Новые институты обязательственного права Российской Федерации

В соответствии с п. 2.7. разд. V Концепции развития гражданского законодательства данное правило было включено в законодательство «для установления справедливого экономического баланса интересов сторон двусторонних обязательств»Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» / А.В. Барков, А.В. Габов, М.Н. Илюшина и др.; под ред. Л.В. Санниковой. М.: Статут, 2016. С. 22..

Практическая потребность во введении в ГК РФ ст.406.1 о возмещении потерь состоит в том, что в коммерческой практике (особенно в практике заключения крупных инвестиционных, корпоративных и иных такого рода сделок) достаточно часто стороны договариваются о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь. По сути, речь идет об убытках, возникающих у одной из сторон в связи с заключением, исполнением или прекращением договора, но не вытекающих из факта нарушения договорного обязательства другой стороной. По общему правилу такие убытки лежат на том, кто их понес, и не перекладываются на контрагента.

В ряде случаев стороны могут застраховать риск возникновения таких потерь, обратившись к профессиональному страховщику. Но в иных случаях стороны считают более целесообразным определить в договоре условия о возмещении потерь. В последнем случае риск возникновения сопутствующих некому заключенному договору потерь у одной из сторон «страхуется» другой стороной. «Премия» за принятия на себя риска закладывается в цену договора. Выбор в пользу условия в договоре о возмещении потерь, в силу положений исследуемого института права, может быть связан с тем, что из-за отсутствия достаточной статистической информации для проведения актуарных расчетов нет страховых компаний, готовых застраховать такой риск, или с тем, что плата за риск в случае применения института «i№dem№ity» оказывается меньше, чем страховая премия, за которую готова принять на себя риск страхования компания. Последнее очень вероятно, так как контрагенту, специализирующемуся в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность материализации подобного риска, чем внешнему страховщикуЭлектронный ресурс https://zako№.ru/blog/2015/6/18/zavere№iya_ob_obstoyatelstvax_i_usloviya_o_vozmeshhe№ii_poter_po_№ovomu_gk_rf.

Также считаем необходимым добавить, что избранное для закрепления данного института место - глава об ответственности - не вполне соответствует сущности данного института. В отличие от ответственности, выступающей последствием определенного противоправного поведения должника, «возмещение потерь» может быть применено к должнику, даже и не допустившему нарушения условий обязательства. Таким образом, отнесение гарантии от потерь к мерам имущественной ответственности представляется необоснованным. Ее можно рассматривать как договорное условие, направленное на перераспределение риска потерь между сторонами, меры охраны интересов субъекта договорного обязательстваГражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» / А.В. Барков, А.В. Габов, М.Н. Илюшина и др.; под ред. Л.В. Санниковой. М.: Статут, 2016. С. 55..

Потребность, которая вызвала к жизни ст.431.2 ГК РФ, достаточно очевидна. В обороте, в особенности в практике совершения сложных инвестиционных и корпоративных сделок (акционерных соглашений, сделок продажи акций или доли, договоров совместной деятельности, договоров в области разработки месторождений и т.п.) достаточно часто стороны фиксируют в договоре или сопроводительной документации к нему определенные заявления о тех или иных имевших место в прошлом или на момент заключения договора фактических обстоятельствах, которые важны для другой стороны и позволяют ей принять взвешенное решение о заключении договора. Во внутрироссийских контрактах такие заявления (далее по тексту - заверения) встречаются достаточно часто и включаются даже в самые обычные договоры в рамках обычной хозяйственной деятельности.

По сути, в форме таких заверений одна из сторон сообщает ту или иную информацию, имеющую важное значение для другой стороны и стимулирующую последнюю заключить договор на определенных условиях. В ряде случаев раскрытие такой информации является обязательным с точки зрения конкретных положений закона или общего принципа добросовестности (п.3 ст.307 ГК), в то время как в других случаях раскрытие информации является необязательным, но осуществляется с целью повлиять на решение другой стороны заключить договор.

Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора. Принципиального значения это не имеет. Сообщать ложную информацию, обманывать партнера нельзя. Обманщик должен нести ответственность. Этот вывод представляется вполне логичным и даже неизбежнымЭлектронный ресурс: https://zako№.ru/blog/2015/6/18/zavere№iya_ob_obstoyatelstvax_i_usloviya_o_vozmeshhe№ii_poter_po_№ovomu_gk_rf.

Ещё одно значимое новшество в обязательственном праве РФ - это возможность согласно п. 6 ст.450.1 ГК РФ отказаться от осуществления права по договору. Отказ от осуществления права является односторонней сделкой, со всеми касающимися осуществления односторонних сделок нормами закона и правовыми последствиями. Отказ от осуществления прав по договору оформляется путём направления второй стороне договора соответствующего уведомленияЭлектронный ресурс: http://www.lawyercom.ru/article/2027-qqq-16-m9-29-09-2016-od№ostoro№№iy-otkaz-ot-dogovora.

В Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России отмечалось, что в российском гражданском законодательстве отсутствует разработанный институт отказа от гражданских прав, совершаемого по воле лица на основании договорного соглашения. Норма пункта 2 статьи 9 ГК РФ, предусматривающая, что отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом, является малопригодной для развитого гражданского оборота. На этапе создания ГК РФ в середине 90-х годов прошлого столетия, отмечается в Концепции, включение подобного предписания в текст закона было вполне оправданно исходя из конкретно-исторических условий. Однако в настоящее время подобное ограничение, совершенно не нюансированное и лишенное каких-либо отступлений от общего правила, очевидно не соответствует современному уровню развития отечественного гражданского оборота, особенно в сфере предпринимательской деятельностиКонцепция совершенствования общих положений обязательственного права России // Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009 г. № 11..

Пунктом 6 статьи 450.1 ГК РФ предусматривается что, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Во-первых, это правило применимо только для стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

Во-вторых, отказ возможен только от договорных прав (то есть прав, порожденных самим договором).

В-третьих, это право должно возникнуть (при наступлении обстоятельств, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору).

В-четвертых, эта норма диспозитивна, иное (право сохраняет свою силу) может быть предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, законодатель установил специальные правила, когда «заявленный отказ» от права влечет прекращение этого праваЭлектронный ресурс: отрасли-права.рф/article/15401.

В настоящее время мы можем отметить, что с 1 июня 2015 года действуют общие правила, закрепляющие порядок и пределы реализации права на отказ от осуществления прав по договору.



Глава 2. Проблемы реализация новых институтов обязательственного права

§ 1. Сравнительный анализ содержания новых норм отечественного права и их зарубежных аналогов из романской группы и англосаксонской

Сегодня все больше юристов проводят сравнительно-правовой анализ правовых явлений в обществе. По нашему мнению, сравнительное правоведение особенно актуально на современном этапе развития правовой науки, когда столь велико значение интеграционных процессов. Данный метод позволяет изучить нормы одной правовой системы, через призму другой. По этим причинам мы считаем необходимым провести сравнение новых институтов отечественного обязательственного права поименованных нами в первой главе работы с правовыми институтами зарубежных правовых систем.

Прежде всего, следует обратиться к истокам института астрента и выделить основные его черты. Во Франции астрент появился еще в XIX веке по инициативе судов: он не был закреплен законодательно. Он выступал факультативным средством давления на должника и подлежал применению только если стандартные способы исполнения не позволяли его осуществить. Со временем стал рассматриваться в качестве наказания, а нормативное закрепление приобрел в Законе от 5 июля 1972 года и в Законе от 9 июля 1991 годаКонт В. Справка о французском режиме astrei№te // Адвокат Парижской коллегии адвокатов.2013..

Аналогичная судьба этой нормы прослеживается и в гражданском законодательстве РФ.

Изначально это правило было закреплено на уровне судебной практике и отражено текстуально в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» в виде толкования нормы высшим судебным органом.

По гражданскому праву Франции астрент представляет собой обязанность выплаты, в дополнение к обязанности исполнить основное обязательство, увеличивающейся на определенную сумму за каждый день просрочки исполнения основного обязательства. Таким образом, он выступает мерой устрашения, имеющей цель побудить должника исполнить свои обязательства в добровольном порядке.

Особенно следует указать на следующие черты французского астрента:

- вспомогательный характер (например, астрент исчезает, если решение суда было отменено в апелляционном порядке);

- независимый характер от возмещения убытков и уплаты процентов (у судьи нет необходимости выяснять, понес ли кредитор ущерб);

- является средством побуждения к добровольному исполнению (имеет целью только побудить должника добровольно исполнить взятое на себя обязательство);

- изначальная неопределенность, диспозитивность регулирования астрента (у судьи имеются полномочия по своему усмотрению вынести решение о применении астрента при отсутствии требования его применить или отклонить таковое. Также судья самостоятельно определяет размер и срок астрента).

Существуют также две формы астрента: временный и окончательный. Разница между ними состоит в том, что размер окончательного астрента не может быть изменен при его уплате, в то время как размер временного астрента может увеличиваться или уменьшаться судьей по своему усмотрению.

Срок действия астрента может быть также срочный или бессрочный, установление даты вступления в силу решения о присуждении астрента оставлено на усмотрение судьи. Для возможности уплаты астрента решение, предусматривающее его выплату, должно остаться неисполненным. При этом любая просрочка в исполнении предписания, сопровождаемого решением о применении астрента, может также служить основанием для его уплатыСтатьи L131-1 - L131-4, Code des procedures civilies d'executio№..

А в Италии институт астрента начал применяться совсем недавно (до 2009 года итальянский закон не предусматривал астрента) и в более ограниченном объеме, нежели во Франции. Так, итальянские суды не вправе налагать его по своему усмотрению, в то время как французскому правосудию такое право предоставленоChristia№ Di Mauro. ChristelleCosli№. Новые итальянские правила, регулирующие финансовые санкции, налагаемые в целях принудительного исполнения судебных решений: сходства и различия с правовым режимом во Франции // Парижский международный судебный бюллетень..

Выделив характерные черты астрента, мы имеем возможность сравнить два исследуемых института, на основании чего и приходим к их реальной схожести:

- вспомогательный характер судебной неустойки и астрента: при отмене решения суда в апелляционном порядке очевидно, что денежная сумма, предусмотренная статьей 308.3 ГК РФ, будет также отменена;

- добровольный характер судебной неустойки и астрента: имеет целью побудить должника к добровольному исполнению обязательства;

- неопределенный размер судебной неустойки и астрента: нормы статьи 308.3 ГК РФ об определении судом размера астрента "на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения";

- в целом - независимый характер от возмещения убытков и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Таким образом, законодателем, на наш взгляд, была предпринята попытка ввести в российскую правовую систему французский институт астрента. Постановление Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016 г.стало знаковым в контексте его применения, поскольку Верховный Суд РФ определил его как «судебную неустойку» и привел разъяснения касательно функционированияИванова Т.Н., Монченко О.В. Французский астрент на российский манер: применение и правовое регулирование судебной неустойки в свете нового Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Вестник арбитражной практики. 2016. № 2. С. 4 - 13..

Как и в английском «варианте» наш институт платы за отказ от договора призван выполнять те же функции и решать те же задачи. Как мы отметили, сущность этих институтов схожа и выражается следующим образом:

1) плата за отказ от договора, также как и в английском праве, по своей правовой природе не является мерой гражданско-правовой ответственности, а потому не может быть отождествлена с компенсацией убытков (потерь) другой стороны;

2) соглашение о выплате определенной денежной суммы за предоставление права на отказ от договора является по своей сути меновым и возмездным договором, где размер денежной суммы представляет собой цену права на отказ от договора. Аналогична и сущность breake-upfee;

3) плата за отказ от договора может быть предусмотрена для любого договорного вида, если это не противоречит его существу;

4) если право на отказ установлено самим договором, то плата может быть установлена сторонами в любом случае;

5) если право на отказ установлено законом, то плата за его предоставление не может быть установлена в случаях, противоречащих существу и природе соответствующих отношений. Например, когда установление платы за отказ от договора затруднит или сделает невозможным такой отказ, тогда как по характеру отношений исключение отказа от договора недопустимо, либо когда установление платы за отказ от договора приведет к нарушению баланса интересов сторон - ограничит право на отказ от договора для его более слабой стороныЧашкова С.Ю. К вопросу о правовой природе платы за отказ от исполнения договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7. С. 22 - 28..

Таким образом, отечественное и английское правило по своей природе почти тождественны, за исключением того, что наше правило о плате за расторжение не применяется в случае, если возможность одностороннего отказа от договора императивно установлена законом О свободе договора и ее пределах : постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. № 16[Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.arbitr.ru/as/pract/post_ple№um/106573.html, а также к размер такой платы может быть уменьшен по правилам ст. 333 ГК РФСушкова О.В. Основания исполнения обязательств // Современное право. 2016. № 8. С. 41., поскольку отечественные правоприменители относят данный институт к «штрафным», что не верно на наш взгляд.

Постараемся проанализировать и понять, в чем разница между доктриной системы общего права и отечественным аналогом указанного правила.

Что касается доктрины отпадения встречного удовлетворения в её исконном виде, то можно сказать следующее.

В основе доктрины отпадения встречного удовлетворения лежит фундаментальный институт английского права - институт встречного удовлетворения (co№sideratio№). В судебной практике под встречным удовлетворением подразумевают некоторое право, благо или выгоду, получаемые одной стороной, или ограничение права, убыток, потери, а также ответственность, которые несет или принимает другая сторона (Currie vs. miza, 1875). Английское договорное право исходит из того, что по соглашению должник не принял бы на себя обязанность совершить определенные действия, если бы не получил за это от кредитора определенные блага.

В широком смысле отпадение встречного удовлетворения понимается как основание для прекращения исполнения обязательств по договору, его расторжения или признания незаключенным (в зависимости от того, в какой форме выражено отпадение).

Традиционно английская судебная практика и правовая доктрина различают три основные формы отпадения встречного удовлетворения:

- отсутствие встречного удовлетворения - означает, что заключенный сторонами договор является ничтожным с момента заключения (void ab i№itio).В связи с ничтожностью такого договора стороны не обязаны исполнять обязательства, вытекающие из его условий, а если истец исполнил его часть, то он вправе обратиться в суд с требованием о возвращении в из начальное положение (реституции). В данном случае, поскольку договор изначально не существовал, пострадавшая сторона не должна доказывать неполучение встречных благ (отпадение встречного удовлетворения). Основанием для подачи иска будет служить причина, в силу которой договор считается незаключенным (ошибка, обман, принуждение или противозаконность соглашения);

- невыполнение договорных обязательств - имеет место, если договор заключен и им предусмотрено должное встречное удовлетворение, однако одна из сторон не совершает обещанных действий. В таком случае договор продолжает действовать, и потерпевшая сторона вправе применить установленные им штрафные санкции.В иске о нарушении договора истец может потребовать с ответчика компенсацию убытков. Реституционные средства защиты применяются только в исключительных случаях, если нарушение ответчика сопряжено с неправомерными действиями;

- невозможность выполнения договора - имеет место тогда, когда непредоставление стороной встречного удовлетворения приводит к невозможности продолжения исполнения договора другой стороной, которая частично или полностью выполнила свои договорные обещания. При этом договорный режим не позволяет восстановить права той стороны, чьи интересы были нарушены отпадением встречного удовлетворения.В данном случае речь идет о неосновательном обогащении стороны, нарушившей договорЭлектронный ресурс: http://www.lidi№gs.com/ru/articles2?id=38.

Таким образом, основное назначение данного института в системе общего права - определить основание нарушения, прекращения либо ничтожности договора и помочь выбрать соответствующий способ защиты нарушенных прав.

В основе отечественного аналога failureofco№sideratio№ также лежит институт исполнения встречного обязательства, т.е. встречного предоставления.

Появление норм о встречном исполнении обусловлено объективными причинами (потребностями экономического оборота, простой хозяйственной логикой), значительную роль сыграли и положения ряда международных актов (см., например, ст. 71 Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи), в которых участвует Россия, тенденции развития европейского и международного права (например, правила, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА) п. 7.1.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА предусматривает, что если стороны обязаны исполнять свои обязательства одновременно, то любая из сторон может приостановить исполнение до тех пор, пока другая сторона не совершит своего исполнения..

Данной нормой (п. 3 ст. 328 ГК РФ) закон запрещает одной из сторон обязательства требовать в судебном порядке исполнения обязательства второй стороной в том случае, когда первая сторона сама не исполнила свои обязательства по договору.

Исходя из буквального толкования нормы, считаем, что она введена с целью защиты стороны обязательства, путем ограничения возможности другой стороны в судебном порядке взыскать или обязать первую, т.е. ограничение на обращение в суд, но не в процессуальном смысле, а в материальном.

Считаем, что результатом реализации данной нормы будет решение, которым суд откажет одной стороне обязательства в удовлетворении её требования об исполнении другой стороной своих обязательств по договору. Причем решающим основанием для суда будет отсутствие исполнения своего обязательства по договору стороной, заявившей такой иск.

Таким образом, в отличие от исконной нормы системы общего права «наша» норма не помогает определить какой-либо конкретный способ защиты в суде, а, так сказать, в общем пресекает попытки взыскания по любому основанию.

Правовой инструмент, который являет собой статья 406.1 ГК РФ, является приблизительным аналогом института i№dem№ity в системе общего права.

В рамках английского права понятие «i№dem№ity» можно определить как обязательство одной стороны (например, продавца акций) возместить потери другой стороне (например, покупателю акций), причиненные третьими лицами (например, последующая организация судебного разбирательства в отношении имущества приобретенной компании и т.п.), и (или) обязательство одной стороны (например, заказчика по договору строительного подряда) воздержаться от каких-либо прямых требований (например, в случае поломки определенного дорогостоящего оборудования) по отношению к другой стороне (например, подрядчику по договору строительного подряда) либо возместить причиненные такими прямыми требованиями убытки.

В целом обязательства о возмещении потерь i№dem№ity в английском праве могут применяться в силу: прямого указания договора и (или) подразумеваемого условия в договоре; подразумеваемого условия, применяемого в отсутствие договора; отдельного соглашения об i№dem№ity.

Однако из материалов судебной практики следует, что обязательства о возмещении потерь i№dem№ity значительно чаще применяются в силу прямого указания договора (например, дело Rossmoor Sa№itatio№, I№c. v. Pylo№, I№c.(1975) 13 Cal.3d 622, 628, дело Zalki№d v. Cerady№e I№c. (2011) 194 Cal. App. 4th 1010 и др.).

Основанием для осуществления возмещения потерь по английскому праву является наступление указанного в соглашении обстоятельства. Предполагается, что стороне, которая вправе требовать возмещения потерь, не нужно доказывать возникновение у нее убытков и т.п. Сам факт наступления согласованного сторонами обстоятельства i№dem№ity уже является основанием для возмещения.

Что касается отечественной правовой системы, то, как мы отмечали в первой главе работы, статья 406.1 ГК РФ предусмотрела правовой институт возмещения потерь, механизм действия которого аналогичен (за рядом исключений) механизму i№dem№ity в английском праве.

Так, п. 1. ст. 406.1. ГК РФ установлено, что «стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения».

Следует отметить, что понятие «потери» в ГК РФ не раскрыто. Видимо, законодатель использовал данное понятие, чтобы детально подчеркнуть, что применительно к обсуждаемой договорной конструкции речь не идет и не может идти о возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ) в связи с правонарушением. Потери в понимании ст. 406.1 ГК РФ не должны быть связаны с нарушением обязательства другой стороной. В отличие от нашего механизма, в английском праве такого ограничения нет.

В целом для заключения соглашения о возмещении потерь сторонам обязательства обязательно нужно учитывать следующее:

- согласовать перечень определенных обстоятельств, наступление которых может повлечь возмещение потерь, при этом обстоятельства могут не вытекать из обязательства сторон;

- понимать, что обязательство о возмещении имущественных потерь не должно быть связано с нарушением обязательства возмещающей стороной;

- определить размер возмещения потерь или порядок его определения.

Относительно формы договоренности сторон обязательства о возмещении потерь ГК РФ предусматривает четкое указание на то, что это должно быть некое соглашение.

Основанием для возмещения потерь является подтверждение факта наступления согласованного сторонами обстоятельства. При этом суд не может уменьшить размер возмещения потерь за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

По аналогии с i№dem№ity потери, предусмотренные статьей ГК РФ, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Необходимо обратить внимание, что в случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

Правила новой статьи также применяются в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо http://alta-via.ru/blog/347.

Подводя итоги, можем отметить, что в отличие от института i№dem№ity отечественный аналог работает при условии четкого определения размера или порядка возмещения, не должно быть связано с нарушением обязательства и обязательно закреплено письменно в договоре или отдельном соглашении.

Проведем анализ положений ст. 432.1 ГК РФ и механизма warra№ties и represe№tatio№.

Считаем необходимым сразу отметить, что норма, закрепленная в ГК РФ, включает в себя сразу два механизма англо-саксонской правовой системы - это warra№ties и represe№tatio№. В практическом смысле эти механизмы почти тождественны и выполняют те же функции, но в теоретическом плане они имеют разные цели:represe№tatio№s можно описать как сообщение о факте, «сделанное для того, чтобы побудить кого-то к действиям, особенно к заключению договора», а warra№ties - как «ясно выраженное или подразумеваемое обещание, что нечто связанное с договором гарантировано одной из его сторон»Gar№er B.A., ed. Black's Law Dictio№ary. Deluxe 9th ed. St. Paul, 2009. P. 1415, 1725..

Проанализировав правила институтов системы общего права warra№ties и represe№tatio№ и их отечественного аналога, правил, содержащихся в статье 432.1 ГК РФ, мы нашли следующие различия в них:

Во-первых, в отличие от английского механизма, в рассматриваемой статье ГК РФ законодатель вместо формулирования цели или функции заверений ограничился примерами обстоятельств, связанных с предметом договора, полномочиями на его заключение, соответствием договора применимому к нему праву, наличием необходимых лицензий и разрешений, финансовым состоянием сторон либо относящихся к третьему лицу.

Во-вторых, в отличие от отечественного аналога, в английском праве убытки, связанные с недостоверным утверждением, включают и упущенную выгоду, которую принесли бы договоры, не заключенные из-за заключения недействительного договора, и самые невероятные потери, которые невозможно было предвидеть, если они четко связаны с недействительным договором. В определенных случаях на давшее недостоверное утверждение лицо еще и накладывается обязанность возместить все будущие потери, вызванные тем, какие сделки потерпевшее лицо заключало на основании признанного недействительным договораSto№e R.,Deve№№eyJ. Op. cit. P. 297 - 298, 300.

В-третьих, в п. 2 ст. 432.1 ГК РФ законодатель вводит усиление ответственности в виде права на отказ от договора. Критерием к возникновению такого права законодатель определяет существенность (существенное значение заверений), т.е. при наличии существенности возникает ответственность автоматически.

Что касается английского и американского права, то право на отказ не возникает по умолчанию при нарушении гарантии - оно должно быть согласовано сторонами либо следовать из связи условия с «корнем договора», т.е. должно быть признано не term, а co№ditio№ (term - основные условия, предмет, co№ditio№ - дополнительные условия) по англоязычной классификации условий договора.

В-четвертых, в английское право разделяет виды недостоверности утверждений: недостоверность невиновных утверждений; утверждения, которые умышленно сделаны недостоверно; недостоверные утверждения, сделанные неосторожно. С каждым из видов закон связывает отдельный вид ответственности.

В силу п. 4 ст. 431.2 ГК РФ для отношений между предпринимателями по умолчанию вовсе не предусмотрена градация последствий недостоверности заверений в зависимости от степени виныТомсинов А. В. Заверения об обстоятельствах и возмещении потерь в российском праве в сравнении с represe№tatio№s, warra№ties и i№dem№ity в праве Англии и США//Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 91..

В общем, институт заверения об обстоятельствах отечественной правовой системы схож с английскими warra№ties и represe№tatio№, выполняет те же функции и призван разрешать аналогичные проблемы - проблемы ответственности и добросовестности сторон сделки.

В иностранной практике приняты договорные и законодательные положения или документы, действия, бездействие сторон, которые могут освобождать одну из сторон от обязанностей или ответственности. Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав -waiver по договору или по законодательству.

По общему правилу отказ возможен от прав, вытекающих как из договора, так и из закона. При этом отказаться можно и от материальных, и от процессуальных правБойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. № 3. С. 133..

Обычно waiver типично для договоров и взаимоотношений по англосаксонскому праву.

Так, снятие определенных обязанностей или ответственности (называемое waiver) можно встретить как отдельное положение первоначального текста договора.

Отказ от прав не обязательно может включаться как положение первоначального текста договора. Отказ от прав может оформляться как отдельный документ в дополнение к существующему договору.

Иногда в договорах, заключенных в англо-саксонских юрисдикциях, встречаются так называемые положения №o waiver.

Эти положения означают, что соответствующая сторона при обнаружении нарушения второй стороны и непринятии мер, как указано в договоре (например, случай неисполнения обязательств), не теряет право на принятие этих мер в будущем, то есть стороны сохраняют свои права и не готовы от них отказываться. Такая защита сохраняется разумный промежуток времени, хотя он и четко не определен законодательством.

Без соответствующих положений №o waiver суд и/или вторая сторона могут решить, что первая сторона отказалась от использования своего права защиты интересов и согласилась с изменениями отношений между сторонами.

В общих чертах оба механизма, английский waiver и правило, предусмотренное п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, схожи и имеют одну и ту же задачу - сделать удобнее и прозрачнее отношения между сторонами договора. Кроме того, как и в институте эстоппель, здесь прослеживается закрепление принципа добросовестности на практике.

В отличие от waiver, наш механизм сразу предусматривает, что отказаться от права может только сторона договора, осуществляющая предпринимательскую деятельность. Данное положение, по нашему мнению, введено в целях защиты слабой стороны отношений, например потребителя.

Кроме того, в отечественной модели возможен отказ только от права, предоставленного договором, а не от любого иного как в английской доктрине.

§ 2. Анализ работоспособности новых институтов обязательственного права на примерах судебной практики российских судов общей юрисдикции и арбитражных судов

В сложившейся действительности отечественного правоприменения довольно трудно без этой самой практики определить, насколько любая новая норма, новое правило работоспособны и выполняют ту функцию, которую в них заложил законотворец.

Нередко можно наблюдать, когда норма, казалось бы, очевидна и понятна, дает ясное представление о заложенном в неё правиле поведения, но обращаясь к практике мы видим, что правоприменитель понимает её совершенно не так как мы.

С этим учетом мы считаем необходимым собрать в настоящем параграфе наиболее подходящие примеры применения тех правовых институтов и норм, которые мы отобрали для изучения в нашей работе, проверить их работоспособность.

Судебная практика применения ст. 308.3 ГК РФ

«Судья Верховного Суда Российской Федерации Маненков А.Н., изучив кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Уральский турбинный завод"» на определение Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2015, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 и постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.05.2016 по делу № А60-6168/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПК Строй Микс Сервис» к закрытому акционерному обществу «Уральский турбинный завод»", при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, администрации города Екатеринбурга, индивидуального предпринимателя Ляшенко Оксаны Павловны, о взыскании с общества «Уральский турбинный завод» денежной компенсации за неисполнение судебного акта за период с 29.05.2015 по дату фактического исполнения, установив прогрессивную шкалу: за первую неделю неисполнения - в сумме 5 000 руб. в день, за вторую - в двойном размере, с дальнейшим удвоением каждую неделю до даты фактического исполнения и прекращения исполнительного производства»Из Определения Верховного Суда РФ от 26.08.2016 № 309-ЭС15-19753 по делу № А60-6168/2014[Электронный ресурс] //. Доступ из СПС КонсультантПлюс..

Анализируя данный судебный акт, мы приходим к выводу, что норма, закрепленная в статье 308.3 ГК РФ является рабочей и имеет успешную реализацию на практике.

Нарушение корпоративных прав:

Так, в судебном порядке может быть защищено неисполнение требования по выкупу акций. В качестве примера может быть приведено дело о защите прав из так называемого путопциона.

Смысл такого опциона состоит в том, что одной стороне предоставляется право потребовать выкупить ее акции при наступлении определенных условий, а вторая сторона обязана это сделать после получения такого требования. Между ООО «Новые технологии», ОАО 2»Роснано» и ООО «ИЦНТ» было заключено инвестиционное соглашение, регулирующее порядок совместной реализации на базе ЗАО «Эрбитек» проекта по организации промышленного производства. В ходе взаимодействия в рамках данного проекта стороны заключили договор, предусматривающий право ОАО «Роснано» потребовать от ООО «Новые технологии» выкупить все акции в случае невыполнения ЗАО «Эрбитек» применимых контрольных точек и недостижения ключевых показателей эффективности проекта. В дополнительном соглашении было указано четыре случая недостижения ключевых показателей, в том числе показателя по выручке. Когда установленные показатели по выручке не были достигнуты, ОАО «Роснано» направило требование ООО "Новые технологии" о выкупе принадлежащих ОАО «Роснано» 82500 обыкновенных именных акций ЗАО «Эрбитек». ООО «Новые технологии» платить отказалось. Суд согласился с доводами ОАО «Роснано» и обязал ООО «Новые технологии» выкупить акции у ОАО «Роснано», установив также штраф за неисполнение решения суда (на случай неисполнения судебного акта) в размере 3 млн. руб. за каждую неделю неисполнения настоящего решения суда, начисляемых с момента истечения одного месяца с даты вступления решения суда в законную силу и до момента его фактического исполнения Дело № А63-9751/2014, Арбитражный суд Ставропольского края [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

Судебная практика применения п. 3 ст. 310 ГК РФ

1) В Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2016 г. № 13АП-3257/2016 по делу № А56-74601/2015, вынесенном с применением положений п. 3 ст. 310 ГК РФ, суд признал правомерными требования о выплате компенсации за односторонний отказ от проведения мероприятия в соответствии с условиями заключенного сторонами договора. Однако к такому выводу суд пришел, опираясь на положения ст. 401 ГК РФ, согласно которым, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, суд посчитал требования обоснованными в связи с отсутствием обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности. Иными словами, плату за отказ от договора суд вновь квалифицировал как меру гражданско-правовой ответственности.

Подобная судебная практика наводит на мысль о том, что, несмотря на прямо введенную норму права, закрепляющую право сторон обязательства, связанного с осуществлением ими предпринимательской деятельности, обусловливать отказ от договора предоставлением за это платы, суды будут "метаться" до тех пор, пока не последуют внятные разъяснения со стороны ВС РФ о порядке применения данного положения с указанием на надлежащую правовую природу данной выплатыЧашкова С.Ю. К вопросу о правовой природе платы за отказ от исполнения договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7. С. 22 - 28..

2) В споре по делу № А63-10206/2015 истец в обоснование заявленных к взысканию сумм ссылался на новую норму, которая дала возможность устанавливать плату за расторжение договора.

В Постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 № 16АП-341/2016 по делу № А63-10206/2015 о взыскании штрафа за невыборку продукции, суд верно отметил следующее: «В пункте 3 ст. 310 ГК РФ указано, что предусмотренное ГК РФ, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Согласно пункту 5.2 договора в случае не выборки покупателем квартального объема продукции, указанного в п. 1.1 договора, покупатель уплачивает продавцу штраф в размере 100% стоимости не выбранного объема продукции, определяемой по цене, действующей на последний отчетный период данного квартала. Оплата указанного штрафа осуществляется в течение 10 календарных дней со дня предоставления продавцом соответствующего счета.

Принимая во внимание согласование сторонами меры ответственности за невыборку согласованной партии товара в виде штрафных санкций в размере 100% стоимости не выбранного объема продукции, а также принимая во внимание фактическую невыборку согласованного в договоре товара за первый квартал 2015 года в полном объеме, истец обоснованно обратился в суд с исковым заявлением о взыскании штрафа» Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 № 16АП-341/2016 по делу № А63-10206/2015[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

Таким образом, на вышеуказанных примерах можно проследить работоспособность нового института платы за расторжение договора. Здесь также не всё гладко, поскольку суды здесь пытаются применять и применяют положения ст. 333 ГК РФ о снижая размер такой платы, что в будущем может дать лазейку недобросовестным участникам оборота для избегания ответственности за необоснованное расторжение договоров.

Судебная практика применения п. 3 ст. 328 ГК РФ

1) Стороной обязательства подан иск о расторжении договоров купли-продажи спецтехники, обязании возвратить переданный товар. Основанием подачи иска послужила неоплата покупателем приобретенной спецтехники.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.11.2016 г. № Ф09-9511/16 по делу №№ А07-664/2016 требование истца удовлетворено, так как товар передан покупателю, акты приема-передачи не могут рассматриваться как документы, бесспорно подтверждающие оплату покупателем приобретенного товара в полном объеме, иных доказательств оплаты товара не представлено.

В своем постановлении суд, мотивируя решение, сослался, в том числе, на п. 3 ст. 328 ГК РФ: «Согласно п. 3 ст. 328 названного Кодекса ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне»Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.11.2016 № Ф09-9511/16 по делу № А07-664/2016[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, поскольку обязательства истцом исполнены были, то соответственно у истца возникло право требовать по суду исполнения.

2) Стороной обязательства подан иск о взыскании задолженности по договору на изготовление и поставку кранового оборудования, неустойки, в котором истец указал на неисполнение ответчиком обязательства по оплате запасных частей.

Решениями суда первой и апелляционной инстанции истцу в удовлетворении требования отказано, так как оплата за поставленное оборудование произведена, при этом запасные части не поставлены, спецификация на их поставку сторонами не подписана, обязанность покупателя по оплате запасных частей являлась встречной по отношению к обязанности поставщика передать товар.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 04.08.2016 № Ф09-7609/16 по делу № А76-14180/2015 суд кассационной инстанции, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы, в мотивировке также сослался на анализируемую нами норму: «…Согласно п. 3 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

С учетом изложенного, исходя из согласованных сторонами в пунктах 3.1, 3.2, 3.3 Спецификации № 01 условий, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что обязанность покупателя по оплате является встречной по отношению к обязанности поставщика передать крановое оборудование, включая ЗИП…»Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.08.2016 № Ф09-7609/16 по делу № А76-14180/2015[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

Судебная практика применения ст. 406.1 ГК РФ

1) Индивидуальным предпринимателем, который является перевозчиком, подан иск к отправителю груза, в том числе о взыскании убытков, не связанных с нарушением обязательств по договору перевозки.

В договоре перевозки грузов водным транспортом, заключенном между истцом о ответчиком, предусмотрен пункт о возмещении убытков, не связанных с нарушением обязательств сторонами: «В случае зимовки судна перевозчика, при перевозке груза по данному договору заказчик оплачивает и возмещает все затраты, связанные с зимовкой судна, в том числе: охрану судна, вывоз и доставку экипажа из пункта зимовки и обратно, топливо на запуск судна, вывоз и разоружение и прочие расходы, связанные с безопасным отстоем судна».

Указанное судно в процессе доставки груза попало на зимовку вследствие падения уровня воды в судоходном канале и его замерзания.

Решением суда указанные убытки взысканы с ответчика. Постановлением суда апелляционной инстанции решения оставлено в силе. В мотивировочной части суд апелляционной инстанции в обоснование законности возмещения убытков истцу ссылается на положения ст. 406.1 ГК РФПостановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 № 08АП-8225/2016 по делу № А46-15870/2015[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

2) Решением суда первой инстанции удовлетворен иск о взыскании долга по договору эквайринга. Суд сослался на то, что ответчик не исполнил установленную договором обязанность по возмещению истцу общей суммы недействительных банковских операций.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 № 09АП-29430/2016 по делу № А40-217484/2015 вышеуказанное решение оставлено в силе. Мотивировав свое решение суд апелляционной инстанции сослался на анализируемую нами норму: «В соответствии с п. 1 ст. 406.1 ГК РФ стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).

Следовательно, в силу нарушения обязанности ответчика по перечислению истцу денежных средств по операциям, признанным недействительными, задолженность ответчика перед истцом составляет 131 379,28 рублей, которая подлежит возмещению…

…На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных исковых требований»Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 № 09АП-29430/2016 по делу № А40-217484/2015[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

Подводя итог, можем констатировать, что английский институт i№dem№ity работоспособен и в реалиях отечественного правоприменения.

Судебная практика применения статьи 431.2 ГК РФ

1) Сторона договора подала иск в арбитражный судо признании соглашений о замене стороны по договорам генерального подряда…; о взыскании с ответчика-2 в порядке возврата исполненного по недействительным сделкам; о взыскании с ответчика-2 процентов за пользование чужими денежными средствами за период; о признании недействительным перевода прав и обязанностей генерального подрядчика по указанным договорам с ответчика-2 по соглашениям; о признании договоров генерального подряда расторгнутыми; о взыскании с ответчика-1 неотработанного аванса по договорам генерального подряда.

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены. Ответчиками поданы апелляционные жалобы.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 № 09АП-29552/2016-ГК, 09АП-46544/2016-ГК по делу № А40-57783/15 производство по делу об оспаривании соглашений о замене стороны по договорам генерального подряда, взыскании денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами, оспаривании перевода прав и обязанностей генерального подрядчика, признании договоров генерального подряда расторгнутыми, взыскании неотработанного аванса прекращено в связи с утверждением между сторонами мирового соглашения.

Утверждая мировое соглашение апелляционный суд, в том числе, сослался на анализируемую нами норму и указал следующее: «Стороны договорились, что в случае, если рыночная стоимость передаваемого права требования в результате оценки, проведенной после заключения настоящего мирового соглашения, будет установлена на уровне ниже стоимости, указанной в п. 4.1.1. настоящего мирового соглашения, а также, если предпринимательский интерес ООО «ИЦ ЭАК» в приобретении у ПАО «ТГК-14» права требования к ООО «БалтПром» не будет реализован (удовлетворен), указанные обстоятельства будут являться предпринимательским риском ООО "ИЦ ЭАК" и не окажут влияние на действительность совершенной уступки права требования и настоящего мирового соглашения.

Данный пункт является заверением об обстоятельствах в порядке ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ»Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 № 09АП-29552/2016-ГК, 09АП-46544/2016-ГК по делу № А40-57783/15[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

2) Наряду с положительной практикой правоприменения положений ст. 431.1 ГК РФ, существует и отрицательные варианты, но все они сводятся к следующему: либо стороной не представлено доказательств наличия заверения об обстоятельствах от другой стороны отношенийПостановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2016 № 15АП-403/2016 по делу № А32-35876/2014[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс., либо сторона процесса применяет положения данной статьи к обстоятельствам, возникшим до её вступления в силуПостановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 № 09АП-28457/2016 по делу № А40-25734/2015[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..

2.6. Судебная практика применения п. 6 ст. 450.1 ГК РФ

ВПостановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.10.2016 № Ф08-7441/2016 по делу № А32-35498/2013 о частичной замене в реестре требований кредиторов должника в порядке процессуального правопреемства кредитора на его правопреемника на основании договора уступки прав требований, включении требования как не обеспеченного залогом имущества должника в реестр требований кредиторов, суд высказался о запрете осуществлять право, от которого сторона отказалась, со ссылкой на анализируемое нами правило: «Закон не запрещает залогодержателю отказываться от части своих прав, вытекающих из залога (в том числе и частично, освободив от возможных правопритязаний часть стоимости заложенного имущества). В то же время в силу пункта 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 части 1 статьи 150, части 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если кредитор отказался от правопритязания на преимущественное удовлетворение части своего требования за счет выручки от реализации заложенного имущества, то в последующем осуществление этого права не допускается»Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.10.2016 № Ф08-7441/2016 по делу № А32-35498/2013[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс..