Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей

Размещено на http://www.allbest.ru/

Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей

Д.А. Архипов, "Журнал российского права", N 3, март 2005 г.

Стабильность гражданского оборота, понимаемая как неукоснительное соблюдение принятых на себя обязательств, является самостоятельной ценностью и смыслом многих частноправовых институтов. Однако в течение жизни обязательства его стороны могут сталкиваться с обстоятельствами, препятствующими должнику надлежащим исполнением освободиться от принятой на себя обязанности. Так, иногда, несмотря на намерение должника исполнить обязательство, доставление согласованного предоставления кредитору оказывается невозможным по не зависящим от воли должника причинам (например, случайная гибель индивидуально-определенного объекта обязательства). В других случаях должник в ходе исполнения сталкивается с такими трудностями, которые, удорожая предмет обязательства, делают его крайне обременительным, в результате чего издержки последнего не покрываются встречным предоставлением кредитора (экономическая невозможность исполнения). По этой причине право зачастую вынуждено отступать от незыблемости правила pacta sunt servanda, устанавливая специальные основания прекращения обязательства либо иные юридические последствия.

Внешние силы, возникающие помимо воли сторон договорного обязательства (так называемый случай, или casus), влекут за собой умаление их имущественной сферы. Поскольку в результате этого имущественное положение одной или обеих сторон обязательства ухудшается, то между ними неминуемо возникает конфликт интересов, который, как правило, не может быть разрешен методом свободного соглашения. Это исключает возможный торг, итогом которого будет заключение частного акта, регулирующего их отношения и являющегося для них нормой поведения. В этой связи право с древнейших времен вынуждено устанавливать комплекс прав и обязанностей сторон обязательства, с тем чтобы, основываясь на идеале справедливости, распределить отрицательные имущественные последствия воздействия случая.

Исторически опасность возникновения случайных убытков, случайного вреда, случайного нарушения договорного обязательства, возникших помимо воли участников договорного правоотношения, определялась термином риск (periculum в римском праве, страх - в дореволюционном)*(1). Распределение имущественных последствий случая традиционно осуществлялось с использованием юридической конструкции "несения риска". Право, определяя лицо, которое обязано в договоре нести соответствующий риск, возлагало тем самым на него бремя возможных невыгодных имущественных последствий.

Очевидно, что гражданское право не может устранить риски, возникающие в хозяйственном обороте, но оно в силах ограничить объем рисков, принимаемых на себя конкретным участником, распределив их между несколькими лицами - сторонами договорного обязательства. Поэтому следует согласиться с высказыванием Я.М. Магазинера о том, что "право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики"*(2).

В этой связи актуальное значение приобретает поиск основания (occasio legis) распределения между сторонами договорного обязательства возможных рисков, то есть правила, позволяющего на рациональной основе соблюсти баланс их имущественных интересов. Непосредственным предметом исследования является раскрытие достигаемой при этом разумной цели. частноправовой институт договорной убыток

Особое значение учет риска принимает в отношении предпринимательской деятельности. Это объясняется тем, что предприниматель, как никто другой, действует в ситуации неопределенности, принимая тем самым на себя большое число различного рода рисков. Не случайно рисковый характер предпринимательской деятельности в действующей кодификации гражданского законодательства признан одним из ее конститутивных признаков (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поэтому основной акцент будет сделан на распределение риска в договорных обязательствах, участниками которых являются предприниматели.

Поставленная нами проблема не получила сколько-нибудь широкого освещения на страницах юридической литературы. Отдельные подходы к ее решению можно встретить лишь в работах М.М. Агаркова и Л.Г. Ефимовой. Однако никогда данный вопрос не становился предметом специального исследования.

Метод выявления рациональной юридической конструкции

За последние пять-десять лет в современной литературе наиболее яркой работой по проблеме методологии гражданского права была статья Д.И. Степанова*(3), автор которой исходит из посылки, что право является рационально организованным образованием, в основе которого лежит разум. В результате чего эволюция права есть все большее "проявление разума в мир, при этом право есть форма, объемлющая разум в нашем хаотичном и зачастую неразумном мире"*(4). Корни этого подхода можно увидеть в римском праве, чьи юристы, по свидетельству немецкого юриста Данкварта, причины и мотивы норм называли ratio legis ("разум закона"), "что указывает на присущую закону разумность, т.е. на его целесообразность и обозначает закон как продукт осмысленной решимости"*(5).

В рассматриваемой статье Д.И. Степанов предлагает пути, которые, выходя за рамки строго догматического исследования, позволяют выявить рациональную юридическую конструкцию. В их основе лежит оценка эффективности правовых построений с привлечением методов иных социальных наук - это отличает предложенную концепцию от общепринятых в России способов познания правовой материи.

Традиционно, как отмечает Алексеев С.С., методология правоведения замкнута на формально-юридических методах, основанных на формально-логических особенностях законов и требованиях формальной логики*(6). Это во многом объясняется тем, что предмет исследования, в весьма значительной степени искусственно, ограничен догмой права, то есть нормами поведения, нашедшими свое позитивное закрепление. В результате этого технико-прикладной аспект науки нередко переоценивается, а исследования приобретают интерпретационный, описательный, некритический (глоссаторский) характер.

В итоге правоведение обособляется от смежных отраслей человеческого знания, ограничивая возможность привлечения методов иных наук, а следовательно, право рассматривается в качестве автономной науки, отдельной от других отраслей знания. Тело права фактически исследуется из самого себя. Юридическая догматика (юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция) - так С.С. Алексеев определяет этот тип гуманитарной науки. В иностранной юридической литературе юридическая догматика именуется формализмом (доктринализмом) или автономизмом*(7). Право при таком подходе рассматривается в качестве самоотносимого (ссылающегося на самого себя) (self-referential)*(8).

Однако этим не ограничивается весь спектр направлений юридической мысли. В мире существуют также иные школы, которые можно условно назвать "право - и-: (экономика; социология; антропология; философия; психология и т.д.)", заимствующие в определенной степени методологический аппарат иных отраслей знания. Представители этих школ считают, что право не должно рассматриваться независимо или автономно, а скорее, - в зависимости от других отраслей знания*(9). Сила подобного подхода в том, что право может собрать в единый комплекс ценности и достижения других наук и организовать их в строгую систему, используя любые средства в поисках истины. При этом характерно, что ученый-правовед не связан границами, которые себе определяют сами дисциплины, он проникает вглубь дисциплин, дальше, чем идут непосредственно экономист, социолог и т.д., синтезируя знания разной отраслевой принадлежности. Результатом этого может являться, возможно, весьма несовершенное с точки зрения представителя каждой взятой в отдельности дисциплины, но, вероятно, наилучшее из имеющихся руководств для реформирования (или подтверждения) правовой системы в ее стремлении обслужить текущие потребности людей*(10).

История юридических школ, условно названных здесь "право - и-...", берет свое начало в XIX веке. Уже тогда многие юристы, в их числе и российские, возражая против самоограничения науки гражданского права, предлагали в познавательных целях рассматривать право во взаимосвязи с экономическими отношениями, используя методы экономической науки (Данкварт, В. Рошер, П.П. Цитович, Л.И. Петражицкий)*(11), либо во взаимосвязи с явлениями социальной жизни, используя методы социологии (М.А. Муромцев, Ю.С. Гамбаров)*(12).

В настоящее время отсутствуют сколько-нибудь серьезные основания отрицать объективное существование особой логики права, правовых принципов sui generis, самостоятельности права как науки. Однако считаем, что развитие права в стремлении адекватно урегулировать изменяющиеся общественные отношения, основанное исключительно на ценностях, априорно присущих праву, и на изначально данном формально-логическом методологическом аппарате, имеет существенные ограничения*(13). Как было невозможно в свое время урегулировать общественные отношения, возникающие по поводу творческих произведений, изобретений, исходя только из догмы римского права, так и невозможно урегулировать все новые (возникающие) общественные отношения путем поиска ответов в существующем теле права, пытаясь формально-логическим путем вывести из него новый институт. Праву иногда бывает полезно отступить от известной логической стройности с тем, чтобы описать новые либо видоизменившиеся явления юридического быта. В этой связи уместно вспомнить слова профессора Л.И. Петражицкого о том, что "юриспруденция и право существуют не ради логики, а ради практических надобностей, поэтому первую следует подчинять последним"*(14). Достаточно очевидно, что энергия права черпается во многом из сфер, лежащих за пределами собственно догмы и являющихся проявлением внешних по отношению к праву сил (экономика, политика, нравственность, наука и т.д.). Поэтому было бы неправильно изолировать право в познавательных целях по отношению к другим отраслям человеческого знания.

Вероятно, также стоит отказаться от мысли о возможном саморазвитии (самопроизвольном развитии) юридических институтов, то есть раскрытии их через самих себя. Позитивное право творят люди, которые конструируют социальный регулятор (право), исходя из прежде всего своих потребностей, возникающих в процессе общественных взаимодействий: именно люди заинтересованы в адаптации права к постоянно изменяющимся общественным отношениям. Из-за этого динамика развития права в идеале должна если не совпадать, то хотя бы незначительно отставать от динамики общественных отношений. Однако общественные отношения развиваются по своим собственным законам, действие которых может приводить к результатам, исключающим последовательное изменение права силами формально-логического методологического аппарата. Существование указанной проблемы отмечалось уже Е.В. Васьковским*(15), согласно мнению которого правильным выходом из такой ситуации является следование именно за отношениями, что должно влечь за собой изменение существующей системы права.

По мнению Д.И. Степанова, осмысление идеи правового феномена составляет суть правового исследования, результатом которого является "проявление рациональной юридической конструкции"*(16). Можно задаться вопросом, что составляет существо рациональности? Представители эволюционной эпистемологии К. Поппера, чьи взгляды мы разделяем, видят его в концептуальном элементе, который выходит за пределы восприятия и (чувственного) воображения и обеспечивает некоторого рода понимание*(17), то есть юридическая конструкция может быть понята, а значит, и признана рациональной, если нам ясны причины ее появления и, как минимум, цели, на которые направлено ее регулирующее воздействие.

Выбор между конкурирующими "понятыми" конструкциями может осуществляться посредством оценки их эффективности. В современной литературе под эффективностью, как правило, понимается экономическая эффективность распределения ограниченных ресурсов с целью максимизации общественного благосостояния*(18). Представляется, что в аспекте настоящего исследования, касающегося распределения негативных последствий случая между равными сторонами гражданско-правового обязательства, указанные ограничения не имеют силы, поскольку учет нравственности в имущественных отношениях автономных субъектов, изъявивших свою свободную волю на вступление в договор, не имеет существенного политико-правового значения. И думается, нет оснований для того, чтобы расширять предел воздействия этики на область договорных правоотношений.

Какими способами может быть оценена экономическая эффективность юридической нормы? Один из них предлагает школа "право-и-экономика" (Law&Economics), нашедшая поддержку в доктрине стран общего права, а также ряда европейских государств (Франция, Германия и т.д.)*(19).

Данное направление ищет ответы на следующие вопросы: 1) как право воздействует на поведение конкретных лиц, в отношении которых действует презумпция их рациональности? 2) и является ли эффект такого регулирования социально желательным?*(20) По сути "право-и-экономика" занимается отслеживанием последствий предположения о рациональности лиц, максимизирующих личную выгоду*(21). Применительно к ранее озвученному тезису о разумности права рациональность людей предполагается в качестве идеального допущения, то есть может и отсутствовать, в то время как право есть ratio scripta по своей глубинной сути.

По мнению представителей этого течения, принципы экономической эффективности должны являться направляющими, если не руководящими в социальной политике, в том числе и при построении юридических конструкций. Целью конструирования правового института является максимизация общественного благосостояния, заключающаяся в превышении совокупной прибыли общества над совокупными затратами. Одним из путей достижения этой цели является снижение непроизводительных (трансакционных) издержек участников хозяйственного оборота.

Почему следует поддержать подход течения "право-и-экономика" в аспекте правового исследования? Общеизвестно, что частное (гражданское) право призвано обслуживать нужды хозяйственного оборота, экономики в широком смысле. И поэтому было бы неправильным отрицать известную "генетическую" связь права и экономики. Отношения взаимосвязи обуславливают необходимость учета фактических (экономических) отношений при построении юридических конструкций. Не случайно поэтому в литературе отмечается, что "экономические принципы закодированы в этическом лексиконе, являющемся основой юридического языка, и что язык правосудия и справедливости в большей степени является переводом экономических принципов на язык этики"*(22). Этим обуславливается принципиальная допустимость использования метода экономической науки, естественно, с определенными ограничениями, обусловленными сущностными отличиями материи, с целью развития институтов гражданского права и их адаптации к меняющимся общественным отношениям.

Отыскание рационального принципа распределения рисков в обязательстве, составляющее непосредственный предмет настоящего исследования, требует оценки эффективности правовой конструкции. Такая оценка позволит выбрать подход, позволяющий с минимальными для сторон обязательства издержками распределить между ними негативные последствия случайных событий, поскольку все, что минимизирует издержки (непроизводительные траты), а следовательно, максимизирует общественную выгоду, является экономически эффективным (рациональным).

Основание распределения риска в договорном обязательстве

Применительно к стоящим перед нами задачам обращение к литературе доктрины Law&Economics как к библиографической основе исследования будет более чем плодотворным по причине высокой степени научной разработанности проблем риска как экономической и правовой категории.

Экономическая точка зрения на риск исходит из трансформации нежелательных эффектов в субъективную полезность, что позволяет сравнивать риски (величину возможных убытков либо расходов, дисконтированную на вероятность их наступления) и выгоду от их устранения в различных ситуациях выбора (это так называемый RBA - risk-benefit analysis (анализ риска и выгод), являющийся по своей сути разновидностью анализа "издержек и выгод" (cost & benefit analysis)*(23). В связи с рисками такой анализ включает определение общей величины снижения риска против затрат на снижение данного риска.

Большинство ученых англо-американской школы права, занимающихся проблемами риска в праве, считают, что эффективное правовое регулирование соответствующих отношений заключается в минимизации совокупных расходов по несчастным случаям, то есть расходов на возмещение убытков, а также расходов на обеспечение заботливости (the costs of taking care), то есть расходов на предотвращение случайного причинения убытков*(24). При этом оптимальным уровнем заботливости признается тот, когда расходы на обеспечение заботливости будут равны доходам от уделяемого внимания, то есть стоимости отведенных убытков, уменьшенных на вероятность наступления случая*(25). Данная концепция носит название "optimal care " (концепция "оптимальной предосторожности", "оптимального внимания", "оптимальной заботливости")*(26).

Концепция "оптимального внимания" является достоянием не только узкоспециализированной литературы, но и в целом разделяется судебной практикой. Наиболее известные дела в Великобритании по данному вопросу - дело Bolton v. Stone [1951] и дело Overseas Tankship (UK) Ltd v. The Miller Steamship Co. Pty (Wagon mound N 2) [1967]. Анализируя обстоятельства последнего дела, лорд Рейд (Lord Reid) отметил: "Палата Лордов посчитала, что риск был таким небольшим, что в подобных обстоятельствах благоразумный человек был бы оправдан, не приняв его во внимание и не предприняв никаких мер по его устранению. Но это не означает, что какими бы ни были обстоятельства, было бы оправданно пренебречь риском такой малой значимости. Рациональный человек пренебрег бы таким риском, если бы у него была бы некая веская причина поступить таким образом, например, устранение такого риска могло повлечь значительные расходы. Он бы взвесил риск против трудности его устранения"*(27).

Очевидно, что судья предложил сравнивать расходы на устранение риска с размером ожидаемых убытков в случае материализации риска: если первые значительно превосходят вторые, лицо признается невиновным со ссылкой на то, что так поступил бы благоразумный человек, за которым признается соблюдение рациональных мер предосторожности (reasonable care).

Более определенный подход мы встречаем в судебной практике США. Ключевым прецедентом, из которого можно сделать вывод об уровне "optimal care", является дело United States v. Carroll Towing Co. Судья Ленд Хэнд (Judge Learned Hand) при обсуждении ответственности собственника баржи, которая в отсутствие на ней экипажа сорвалась со своего причала и повредила другие суда, отметил следующее: "... обязанность владельца ... является функцией трех переменных: (1) вероятности того, что она сорвется; (2) серьезности причиненного ущерба, если она сорвется; (3) а также бремени адекватных мер предосторожности: если вероятность назвать Р, ущерб - L, и бремя - В, ответственность наступает, если В < PL"*(28). Таким образом, рациональное лицо должно нести издержки на меры предосторожности по стоимости, не превышающей размер возможных убытков, уменьшенных на степень вероятности их возникновения.

Формула, выведенная судьей Лендом Хэндом, может быть адаптирована к предмету настоящего исследования следующим образом: предел (максимум) издержек (расходов) на заботливость и осмотрительность, направленных против случайного нарушения договорного обязательства предпринимателем, определяется формулой B = PL, где Р - вероятность наступления случая, L - расходы лица в результате наступления случая (расходы на компенсацию убытков контрагента, выплату неустойки), а В - это расходы на предотвращение случая (издержки на заботливость и осмотрительность).

Данная формула может быть изложена для всей группы предвидимых случаев, препятствующих исполнению конкретного обязательства, в виде формулы:

B = сумма PiLi или

B = (P1L1 + P2L2 ... + PnLn).

В данной математической модели риск есть не что иное, как произведение возможных убытков и вероятности наступления случая (PL). Значение P для того, чтобы ситуация могла быть охарактеризована в качестве рисковой, должно составлять минимальное значение, учет которого нельзя требовать от среднего лица, то есть его учет не является обязательным ни в силу существа обязательства, ни в силу условий оборота (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Случай есть обстоятельство, негативные последствия которого могут быть предотвращены, если бы должник, проявив повышенную заботливость, предвидел его*(29). В связи с этим возникает вопрос об оценке регулятивного действия п. 3 ст. 401 ГК РФ. Данная норма, очевидно, распределяет негативные имущественные последствия случая, то есть определяет лицо, на которое возлагается риск случайного нарушения обязательства. Вопрос заключается в том, вводит ли п. 3 ст. 401 в отечественный правопорядок новый повышенный стандарт поведения: стандарт поведения лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность (предпринимателя)?

Исходной посылкой наших рассуждений будет являться презюмируемая разумность предпринимателя как участника коммерческого оборота. Отсюда вытекает возможность использования анализа "издержек и выгод" (cost & benefit analysis).

Общепризнано, что гражданское право рассчитано преимущественно на нормирование отношений хозяйственного оборота в его ненарушенном состоянии. Однако право, являясь общественным регулятором поведения, не может полагаться исключительно на осознание субъектами правоотношений обязанности действовать в строго определенных рамках и на следование ими велениям внутреннего категорического императива. Поэтому право и устанавливает механизм, противодействующий отклонению от надлежащего стандарта поведения. Регулирование, осуществляемое ex post, то есть посредством применения санкций за отступление от социально поощряемого стандарта поведения, формирует у разумного и добросовестного субъекта модель его поведения на будущее время, то есть ориентирует на выбор того варианта поведения, который не связан с неблагоприятными имущественными последствиями. Ввиду этого неэквивалентное лишение лица части принадлежащего ему имущества в результате применения санкций, являясь действенной мерой, способно воздействовать на поведение рационального лица. Таким образом, право способно формировать социально поощряемый стандарт поведения.

Разумный субъект при выборе варианта своего поведения ориентируется не только на абстрактные негативные имущественные последствия (которые могут и не наступить), он также соотносит их со своими текущими издержками на обеспечение заботливости и осмотрительности. Исходя из концепции "optimal care", предел затрат предпринимателя на заботливость и осмотрительность должен равняться стоимости возможных убытков, дисконтированной на вероятность наступления случая.

Таким образом, п. 3 ст. 401 ГК РФ дает основания думать, что рациональный предприниматель, принимая во внимание возложение на него риска случая, должен предпринимать издержки на заботливость и осмотрительность в обычных пределах, соответствующих существу обязательства и требованиям оборота (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ), а также издержки по предотвращению случая в пределах возможных убытков, уменьшенных на вероятность их возникновения. Последние составляют дополнительные по отношению к другим участникам оборота расходы предпринимателя, которые последний, как разумный субъект, предпринимает с целью избежания больших убытков. Эти издержки ограничиваются пределом выгоды от минимизации риска. Именно для предпринимателя справедлива формула B = PL, характеризующая предел возможных издержек на заботливость и осмотрительность.

Таким образом, в отношении риска мы пришли к выводу, что рациональный предприниматель по собственной инициативе будет предпринимать необходимые меры, направленные на предотвращение случайного нарушения обязательства, если их стоимость не превышает стоимость возможных убытков, помноженных на вероятность наступления случая (PL).

Почему мы говорим только о затратах на предотвращение случайного нарушения обязательства вследствие casus'a? Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, непреодолимая сила - это "такое событие, действие которого нельзя было ни предупредить, ни предотвратить никакой предусмотрительностью и никакими затратами (курсив мой. - Д.А.)"*(30). Поскольку непреодолимая сила не может быть устранена действиями должника, постольку рациональный субъект не должен предпринимать дополнительных расходов с целью исключения нарушения обязательства по этой причине - это бессмысленно и нерационально.

Возможно ли юридическими средствами снизить вероятность нарушения обязательства по причине случая (casus) либо расходы на его избежание? Мы даем положительный ответ.

Первая цель может быть достигнута имеющимися средствами п. 3 ст. 401 ГК РФ, то есть путем установления повышенных требований к заботливости и осмотрительности. Действие данной нормы основано на механизме самострахования, так как предприниматель, работая на определенном товарном рынке на постоянной основе, имеет возможность заложить в цену товара известную премию за риск и тем самым способствовать образованию "страхового фонда", компенсирующего его издержки в случае материализации риска по отдельным договорным связям*(31).

Мы полагаем, что вторая цель, то есть снижение расходов на избежание риска, может быть достигнута путем возложения риска на лицо, которое своими собственными действиями может с наименьшими сравнительными издержками предотвратить либо минимизировать неблагоприятные последствия случая.

Схожий с нашим подход в отечественной литературе со ссылкой на профессора Калифорнийского университета Э. Рубина ранее изложила Л.Г. Ефимова: "... законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, у которого больше возможностей их предотвратить"*(32). Нельзя не вспомнить известное высказывание М. М. Агаркова о том, что "риск следует возлагать на того, кто может своими действиями, принятием тех или иных мер, этот риск, если не устранить, то, по крайней мере, уменьшить"*(33). В этом смысле фактическим содержанием наличия больших возможностей предотвратить убытки (устранить или минимизировать риск) являются меньшие издержки (расходы, временные затраты и т.д.) на заботливость и осмотрительность.

Экономически эффективный принцип распределения риска в договорном обязательстве должен строиться с учетом: a) повышенного стандарта поведения предпринимателя; б) необходимости минимизации непроизводительных затрат на заботливость и осмотрительность.

Все изложенное выше есть совокупность посылок, сведение которых посредством синтеза позволяет смоделировать искомый принцип. Как уже указано, предел издержек предпринимателя описывается формулой

B = PL;

в свою очередь, минимизация непроизводительных расходов на заботливость и осмотрительность может быть представлена формулой

В - N < PL,

где N - размер (стоимость) экономии на издержках.

Возможный минимум В - N определяет наименьший размер сравнительных издержек, о которых шла речь несколько выше*(34).

Таким образом, обязанность принять на себя расходы вследствие случая должна возлагаться на лицо, для которого значение N (стоимость экономии на издержках) является максимальным.

Практическая верификация результата исследования

Поясним действие предложенной нами юридической конструкции на конкретных примерах. Предлагаем рассмотреть ситуацию распределения между должником и кредитором риска исполнения денежного обязательства при расчетах в безналичной форме. Так, суд возложил этот риск на лицо, обязанное исполнить обязательство по перечислению денег, то есть на должника*(35). Аналогичная позиция высказана в деле, в котором суд посчитал правомерным повторное выставление инкассового поручения в связи с тем, что денежные средства не поступили банку-эмитенту, а следовательно, и клиенту (кредитору в обязательстве с плательщиком) по причине банкротства банка, обслуживающего плательщика*(36).

Для целей нашего анализа предположим, что расчеты в безналичной форме производятся платежными поручениями между двумя предпринимателями - сторонами денежного обязательства. Обслуживающие кредитора и должника банки разные. В целях первичного упрощения задачи допустим, что иные банки к исполнению поручения не привлекаются, поскольку обслуживающие банки связаны между собой корреспондентскими отношениями.

Вопрос распределения указанного риска не может быть рассмотрен без определения момента исполнения денежного обязательства при безналичных расчетах платежными поручениями. Специальной нормы, позволяющей найти недвусмысленный ответ на этот вопрос, гражданское законодательство не содержит. Судебная практика признает денежное обязательство исполненным в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора (получателя)*(37). Оставляя без рассмотрения вопрос обоснованности этого подхода нормами позитивного права, следует признать его справедливым. В связи с чем представляет интерес оценка его рациональности через призму экономической эффективности.

Риск исполнения денежного обязательства при расчетах в безналичной форме в случае его материализации находит свое фактическое выражение в непоступлении денежных средств, фактически списанных с расчетного счета должника, на расчетный счет кредитора в силу банкротства обслуживающих, исполняющих банков либо их неправомерных действий. Для должника этот риск может означать вероятность: 1) расходов на несение ответственности за несвоевременное исполнение обязательства по причинам, зависящим от действий банков, привлеченных к исполнению, либо банка, обслуживающего плательщика; 2) расходов на повторное (в полной сумме либо в части) списание денежных средств с расчетного счета должника вследствие непоступления денежных средств кредитору из-за банкротства обслуживающего должника банка или банка, привлеченного к исполнению, а также из-за их неправомерных действий.

С момента зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка получателя требование кредитора к должнику прекращается, поскольку последний признается исполнившим обязательство надлежащим образом. В связи с этим для кредитора риск составляет вероятность убытков в полной либо части суммы долга при непоступлении на его расчетный счет денежных средств по причинам, за которые отвечает обслуживающий его банк.

Как видно, для обеих сторон денежного обязательства при расчетах в безналичной форме существует вероятность утраты имущественного блага, поскольку движение эквивалента от должника кредитору может быть прервано на стадии межбанковского перевода денежных средств.

Возложение на должника риска в указанной выше части, с нашей точки зрения, является экономически эффективным, поскольку именно он привлек конкретный банк для совершения платежа, и именно он с минимальными издержками на приискание надежного контрагента (расходы на сбор и анализ информации о банке и т.д.) мог сделать максимум возможного для того, чтобы исключить материализацию риска. Для него N по данному риску относительно другой стороны денежного обязательства (кредитора) имеет максимальное значение. Этическое основание возложения на должника соответствующего риска схоже с идеей римского права, лежащей в основе ответственности должника за действия других лиц, условием наступления которой является небрежность в выборе (culpa in eligendo). Аналогичные соображения могут быть приведены с целью обоснования рациональности правила о возложении на кредитора риска исполнения в соответствующей части. Мы согласны в этом смысле с высказыванием Л.А. Новоселовой о том, что "на (плательщика) по денежному обязательству не должен возлагаться риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств банком, выбранным и указанным получателем средств (кредитором)"*(38).

Несколько сложнее обосновать рациональность правила, возлагающего риск исполнения на должника при привлечении обслуживающим банком к исполнению операций по перечислению денежных средств иных банков (п. 2 ст. 865 ГК РФ). Однако и в этом случае результат операции по перечислению денежных средств опосредованно зависит от первоначального выбора должника, поскольку именно обслуживающий его банк определяет круг банков, привлекаемых к исполнению. Именно от заботливости и осмотрительности обслуживающего банка во многом зависит прохождение и зачисление денежных средств на корреспондентский счет банка, в котором у кредитора открыт расчетный счет.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что конструкция распределения рисков, выработанная в судебной практике, не только объясняется нашей концепцией, но и прошла тест на рациональность.

Теперь предлагаем проверить эффективность позитивно выраженных институтов. За основу анализа возьмем, например, правила распределения так называемого риска удорожания подрядных работ*(39).

Подрядчик согласно ст. 704 и 705 ГК РФ выполняет работу за свой риск. Риск подрядчика охватывает как увеличение стоимости материалов и услуг (работ) третьих лиц, привлечение которых необходимо для выполнения работы (риск удорожания подрядных работ), так и любые убытки, вызванные невозможностью достижения результата (например, в силу возникновения последующей случайной невозможности исполнения).

Риск удорожания подрядных работ является частным проявлением риска изменения обстоятельств*(40) (риск удорожания подрядных работ - вид, риск изменения обстоятельств - род). В доктринальных целях в свете ст. 451 ГК РФ целесообразно разложить понятие последнего на риск существенного и "несущественного" изменения обстоятельств. Риск удорожания подрядных работ по основаниям, которые не подпадают под категорию существенного изменения обстоятельств, лежит на подрядчике, то есть последний должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и услуг (работ) привлекаемых им третьих лиц, что в итоге отрицательно отражается на его имущественной сфере за счет снижения размера причитающегося ему вознаграждения.

Что же происходит при наступлении обстоятельств, подпадающих под действие ст. 451 ГК РФ и являющихся поводом к расторжению договора? Рассмотрим ситуацию существенного изменения обстоятельств, когда работы частично выполнены подрядчиком своим иждивением, а обязанность по оплате возникает на стороне заказчика после принятия результата.

Согласно норме ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Таким образом, расторжение договора приведет к тому, что в собственности подрядчика окажется результат его работы*(41), который в большинстве случаев не может рассматриваться в качестве полноценного объекта гражданских прав, поскольку его оборотоспособность в силу известных причин фактического порядка затруднена. Хорошо, если речь идет о создании вещей, имеющих устойчивый рыночный спрос, например, о недвижимости, стоимость которой находится в прямой зависимости от стоимости затраченных материалов, но если объектом договора было создание вещи, удовлетворяющей специфическим (уникальным) потребностям заказчика, то ее реализация либо окончание работы за счет нового заказчика крайне затруднительны. В этом случае подрядчик понесет не компенсируемые за счет контрагента убытки в размере действительной стоимости материалов и произведенных расходов (например, оплата труда рабочих, работающих по трудовому договору).

И даже предварительная оплата работы заказчиком ничего принципиально не меняет, поскольку в этом случае последний, если не воспользуется правом, установленным ст. 729 ГК РФ, будет вправе взыскать уплаченные денежные средства, воспользовавшись иском о неосновательном обогащении*(42), то есть расходы подрядчика опять не будут компенсированы. Таким образом, в этом примере риск существенного изменения обстоятельств несет подрядчик.

В случае с договором подряда на выполнение работ с использованием давальческого сырья распределение риска будет следующим. Если подрядчик, произведя определенные работы, частично не успел использовать полученные материалы, то при расторжении договора заказчик может истребовать их возврата договорным иском (иск о возврате остатка материалов - ст. 713 ГК РФ). При полной либо частичной переработке материалов заказчику также принадлежит договорный иск о передаче результата незавершенной работы против компенсации подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ) либо кондикционный иск об уплате стоимости переданных и переработанных материалов*(43). Как мы видим, в обоих случаях причитающееся подрядчику вознаграждение остается без возмещения. Думается, что и в этом случае подрядчик несет риск существенного изменения обстоятельств.

В качестве идеального допущения, обусловленного нашим предположением относительно развития фактической ситуации после расторжения договора, предлагаем считать, что на подрядчике во всех случаях лежит риск изменения обстоятельств, как существенного, так и "несущественного". В чем же ratio legis этого правила? Очевидно, что подрядчик, принимая на себя обязательство и согласовывая цену своих работ, исходит из действующего уровня цен и своего представления о возможном их изменении. В данном случае у него есть реальная возможность с минимальными издержками, используя механизмы, имеющиеся в праве, хеджировать возможные потери от изменения обстоятельств. Так, например, подрядчик может закупить требуемый материал сразу после заключения договора (в том числе с привлечением заемных средств по твердой ставке) либо заключить долгосрочные договоры на поставку материалов по фиксированной цене, аналогичные договоры могут заключаться с третьими лицами, которых подрядчик намерен привлечь для выполнения работ (оказания услуг). Возможно также заключение в этих целях форвардных, опционных договоров на поставку материалов, оказание услуг (выполнение работ). Все это эффективно позволит минимизировать возможные потери в случае наступления как существенного, так и "несущественного" изменения обстоятельств.

Поэтому в распоряжении подрядчика имеются адекватные и доступные, а главное, относительно дешевые средства, позволяющие ему собственными силами минимизировать негативные последствия материализации риска изменения обстоятельств. Причем заказчик в большинстве случаев, вероятно, лишен возможности что-либо сделать в этом направлении, но если и может (например, предоставить материалы для изготовления вещи), то для него это будет связано, как правило, с большими издержками, чем для подрядчика. Это объясняется тем, что заказчик не является профессионалом на этом товарном рынке*(44), а следовательно, заключение хеджирующих договоров, как и предоставление собственных материалов за счет трансакционных издержек, возникающих в результате отсутствия полной информации о рынке (расходы на приискание контрагентов, отказ заказчику в личном кредите либо в скидке с цены из-за единовременной хозяйственной связи), повлечет для него, скорее всего, большие расходы, нежели для подрядчика.

При таких обстоятельствах возложение риска изменения обстоятельств на заказчика является неэффективным правовым решением, поскольку приводит к непроизводительным расходам последнего, превышающим возможные издержки подрядчика. Помимо прочего такое решение имело бы отрицательный стимулирующий эффект, так как позволяло подрядчику вести свои дела с меньшей степенью заботливости и осмотрительности, чем это возможно.

Таким образом, правило о возложении на подрядчика риска удорожания подряда, являющегося частным проявлением риска изменения обстоятельств, экономически эффективно, а следовательно, рационально.

Данные примеры позволили, как нам кажется, верифицировать предложенную нами модель, используя, отчасти, критерий справедливости. Однако, как мы уже указывали, принцип распределения риска должен являться эффективной юридической нормой. Что это означает и какие существуют методы, оценки эффективности? В работах представителей школы Law&Economics наиболее часто для этих целей используется тест Калдора-Хикса, смысл которого может быть определен следующим образом: норма признается эффективной, если в результате ее воздействия на общественные отношения прибыль одних лиц (выигравших) будет превосходить убытки других лиц (проигравших)*(45) или совокупная прибыль будет превышать совокупные затраты.

Для сравнения "прибыли" и "убытков" предпринимателей - участников правоотношения предлагаем следующие основания. Негативные последствия материализации риска составляют постоянную величину (PL); сторона, на которую возлагается риск, неважно, кредитор это или должник, должна предпринимать определенные меры повышенной заботливости и осмотрительности. Другая сторона, освобожденная от бремени несения риска, свободна от принятия таковых, то есть ее расходы на заботливость и осмотрительность по этому основанию равняются нулю.

В случае материализации риска "выигравшим" является лицо, которое не несет риска, в то время как "проигравшее" лицо помимо расходов на повышенную заботливость и осмотрительность принимает на себя все негативные имущественные последствия случая, размер которых постоянен вне зависимости от лица, несущего риск (например, стоимость случайно погибшей вещи). Поскольку риск возлагается на лицо, для которого значение N (экономия на затратах на предосторожность) максимально, постольку в результате использования предложенной модели лицо "выигравшее" освобождается от больших расходов (за счет экономии на затратах на заботливость и осмотрительность) по сравнению с лицом "проигравшим". Таким образом, прибыль "выигравшего" превосходит расходы "проигравшего".

В итоге предлагаемая нами правовая модель может быть признана эффективной, поскольку с ее помощью минимизируются расходы одного из участников договорного правоотношения (неважно какого) на предотвращение случайного нарушения или неисполнения обязательства, притом, что другой участник полностью освобождается от подобного бремени.

Приоритеты гражданской правовой политики в вопросах распределения риска

Справедливости ради стоит отметить, что действующее позитивное гражданское право содержит примеры распределения риска, которые не могут быть объяснены предложенной конструкцией. Своей задачей мы видим объяснение этого феномена с тем, чтобы выяснить, не опровергает ли он выведенный нами принцип.

Так, согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ риск невозможности исполнения возлагается на заказчика. Между тем, согласно нашей концепции, риск рационально было бы возложить на исполнителя, поскольку только он обладает реальной возможностью с минимальными издержками снизить вероятность неблагоприятных последствий. В чем ratio legis такого распределения риска? Подход законодателя может быть лучше понят, если провести параллели между договором возмездного оказания услуг и договором подряда, в котором риск невозможности исполнения лежит на подрядчике.

Как известно, указанные договорные типы образуют дихотомию обязательств, направленных на выполнение работы в целях достижения определенного экономического результата*(46). Различие между ними большинством ученых проводится по предмету обязанности: если это работа или услуга как таковые - тогда это договор возмездного оказания услуг, если это результат, подлежащий достижению в результате работы или услуги, - договор подряда*(47). Иными словами, разграничение обязательств проводится по характеру гарантий исполнителя в отношении достижения результата*(48).

С нашей точки зрения, распределение риска указанным образом детерминировано системными отличиями договорных типов. В случае с обязательством результата (подряд) последовательное, внутренне непротиворечивое построение юридической конструкции предполагает возложение на подрядчика риска недостижения результата или, иными словами, невозможности исполнения обязательства. Обратная ситуация складывается в процессе оказания услуг, где исполнитель в силу специфики обязательства не может гарантировать достижения результата, поэтому и риск его недостижения должен перелагаться на заказчика, наиболее заинтересованного в нем. В этом проявляются системообразующие отличия подряда от услуг, обуславливающие особенности распределения риска невозможности исполнения*(49).

Можно предположить, что в данном случае законодатель, исходя из право-политических соображений, при построении модели обязательства по оказанию услуг преследовал достижение цели, отличной от экономической эффективности, что никоим образом его не опорочивает.

Рациональная организация системы права предполагает использование методов, направленных на достижение различных "целей в праве"*(50). Внутренняя иерархия целей детерминирована приоритетами социальной политики, теми ценностями, которые признаются и защищаются в конкретном обществе, исходя из экономических, культурных и иных предпосылок. Первой по значимости среди "целей в праве", скорее всего, является справедливость*(51), содержание которой предопределяет смысл многих правовых институтов, а также иных целей, стоящих рангом ниже.

Однако спектр целей в праве не исчерпывается теми, что сопряжены со справедливостью. Существуют среди них более или менее автономные, такие, например, как экономическая эффективность, обеспечивающая максимизацию общественного благосостояния.

В отдельных случаях законодатель придает некой социальной ценности большее значение, нежели экономической эффективности, конструируя конкретную модель правового регулирования. Вероятно, такой подход и имел место в случае с распределением риска невозможности исполнения в договоре возмездного оказания услуг. Специфика регулируемых отношений, в частности, их творческий (инновационный) характер, обуславливающий невозможность стопроцентного достижения результата, предопределил конкретное законодательное решение. Иными словами, приоритетной ценностью в данном случае выступила необходимость построения внутренне непротиворечивой, логичной юридической конструкции.

Учитывая изложенное, считаем возможным рассматривать экономически эффективное распределение риска в качестве общего правила, которое может иметь исключения, обусловленные соображениями цивильной политики. Такие исключения могут иметь место, когда защищаемая правом ценность превосходит по своему значению принцип экономической эффективности.

Автор выражает благодарность кандидату юридических наук Д.И. Степанову за ценные замечания, высказанные по теме настоящей статьи.

Д.А. Архипов

адвокат, магистр частного права (Москва)

"Журнал российского права", N 3, март 2005 г.

*(1) В контексте настоящей работы предлагаем понимать под риском в договорном обязательстве вероятность не компенсируемых за счет другой стороны обязательства убытков и иных расходов, условием возникновения которых не является вина лица, на чью имущественную сферу они будут отнесены в силу закона или договора.

*(2) Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. N 1. С. 136. В аналогичном ключе высказываются и некоторые современные цивилисты. См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданских прав в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002. С. 225; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2/Пер. с нем. М.: Международные oтношения, 2000. С. 10-11.

*(3) См.: Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6/Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2003. С. 1-32.

*(4) Степанов Д.И. Указ. соч. С. 14.

*(5) Данкварт. Гражданское право и общественная экономия: Этюды/Пер. с нем. Цитовича. СПб.: Издание Заленского и Любарского, 1866. С. 160. Ratio есть цели юридической нормы, в качестве которых выступают требования политической экономии или морали. См.: Там же. С. 161, 166.

*(6) См.: Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003. С. 49.

*(7) См.: Calabresi Guido. An Introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts // Vol. 55. Stanford law review. 2003. Р. 2113-2151.

*(8) См.: Deakin Simon. Private Law, Economic Rationality and the Regulatory State. The Classification of obligations/Ed. by Peter Birks. Oxford: Clarendon press, 1997. Р. 289.

*(9) См.: Calabresi Guido. Op. cit. Р. 2120.

*(10) См.: Ibid.

*(11) Данкварт, отрицая наличие непереходимых границ между правом и экономикой, считал, что: "Каждая наука помогает всем остальным ... все они стремятся к одной цели и ... только принцип разделения труда поделил науку на отрасли и факультеты". См.: Данкварт. Гражданское право и общественная экономия: Этюды. С. 26. В. Рошер отмечал: "Юриспруденция и экономическая наука - это две родные сестры, - у них общая мать - истина, и одна сфера работы - жизнь народа и человечества". См.: предисловие к указанной книге Данкварта. С. XV. Л.И. Петражицкий указывал на то, что в цивилистике до тех пор будет "царствовать тьма", пока гражданское право не будет изучаться с точки зрения общего блага, экономической, "материальной", этической точек зрения. См. его: Иски о "незаконном обогащении" в I ч. X. Т. (к характеристике современной юриспруденции) (продолжение) // Вестник Права. СПб., 1900. N 2. С. 4.

*(12) См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть/Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 11.

*(13) Мы не являемся первыми, кто в литературе отмечает ограничения догматического метода. См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 49. В дореволюционной доктрине на недостатки юридического позитивизма указывал Ю.С. Гамбаров. См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 20. В иностранной литературе в аналогичном ключе высказывается судья Палаты лордов Деннис Ллойд. См.: Ллойд Деннис. Идея права/Пер. с англ. М.А. Юмашевой, Ю.М. Юмашева. М.: ЮГОНА, 2002. С. 124-127.

*(14) Петражицкий Л. И. Иски о "незаконном обогащении "в I ч. X. Т. (к характеристике современной юриспруденции) (начало) // Вестник Права. СПб., 1900. N 1. С. 2.

*(15) См.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 421.