Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей

*(16) Степанов Д.И. Указ. соч. С. 15.

*(17) Бернайс П. О рациональности // Эволюционная эпистемология и логика социальных наук: Карл Поппер и его критики/Сост. Д.Г. Лахути, В.Н. Садовского и В.К. Финна; Пер. с англ. М.: Эдиториал УРСС, 2000. С. 158.

*(18) Основные возражения против использования данной концепции основаны на этике, поскольку не все, что эффективно, может быть нравственно, а цель максимизации пользы может противоречить основным правам человека. Максимизация благосостояния как цель правовой системы не должна распространяться на основные права человека (конституционное право), ограничивать принцип справедливого распределения, когда последовательное движение в этом направлении приводит к явному дистрибутивному неравенству (например, результатом введения специального правового регулирования является банкротство юридического лица, лишение физического лица последних средств к существованию и т.д., все что сбрасывает индивида экономически на дно). См.: Farber A.D. Economic Efficiency and the Ex Ante Perspective//The jurisprudential foundations of corporate and commercial law/Ed. by Jody S. Kraus, Steven D. Walt. Cambridge University Press, 2000. Р. 79. See also: Baldwin R. Introduction - Risk: The Legal Contribution//Law and Uncertainty Risks and Legal Processes/Ed. by Robert Baldwin with the assistance of Peter Cane. London - The Hague - Boston. Kluwer Law Int., 1997. Р. 7.

*(19) См.: Posner R. Values and Consequences: An Introduction to Economical Analysis of Law, Chicago Law School, John M. Olin Law&Economics Working Paper No. 53 (2d Series), available at: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon. (поиск по ссылке Working Papers) [04.03.2004].

*(20) См.: Karlow Louis, Shavell Steven. Economic Analysis of Law, working paper National bureau of economical research is available at: http://www.nber.org/papers/w6960 [03.10.2003].

*(21) См.: Posner R. Op. cit.

*(22) Lande W., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. 1987. Цит. по: Deakin Simon. Op. cit. P. 286.

*(23) См.: Baldwin R. Op. cit. Р. 5-6.

*(24) См.: Ogus A. "Rational "Social Regulation//Law and Uncertainty Risks and Legal Processes. Р. 139.

*(25) См.: Ibid. Р. 143.

*(26) Пример использования анализа "optimal care": если после заключения договора возможно возникновение случая, влекущего его неисполнение, с вероятностью 1:10000 (0,00001) (например, вероятность гибели индивидуально-определенной вещи в результате пожара), а средняя сумма на устранение ущерба в случае материализации риска (наступления случая) (например, возмещение убытков контрагента и уплата неустойки) составляет 1 млн руб., меры безопасности стоимостью 100 руб. (например, установка противопожарной сигнализации) составляют оптимальный размер только при полном устранении риска (стоимость осмотрительности определяется произведением 1 000 000 х 0,00001 = 100 руб.). Если расходы на устранение рисков в этом случае превышают 100 руб., подобные затраты не будут считаться оптимальными, поскольку расходы превысят прибыль, то есть данные расходы рациональный субъект не должен производить.

*(27) Stephen H. Frank. The Economics of the Law. Wheatshead Books Ltd., 1988. Р. 136.

*(28) Ibid. P. 136.

*(29) См.: Пирвиц Э.Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве. Из Журнала Министерства Юстиции. СПб.: Типография Правительствующего Сената, 1895. С. 74.

*(30) Шершеневич. Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Седьмое изд. СПб.: Издание Бр. Башмаковых, 1909. С. 580, 581.

*(31) Допустимость включения в цену товара в экономическом смысле известной премии за риск отмечается как в российской, так и в иностранной литературе. См.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898. С. 74; Craswell Richard. Freedom of Contract, Chicago Law School, John M. Olin Law&Economics Working Paper (2nd Series) N 033, available at: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon (поиск по ссылке Working Papers) [04.03.2004].

*(32) Ефимова Л.Г. Ответственность и распределение убытков в расчетных отношениях // Государство и право. 1995. N 12. С. 30.

*(33) Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 122-123.

*(34) Под издержками мы понимаем не только непосредственные расходы предпринимателя или неполученную прибыль, но и затраты времени, которые также могут быть оценены на деньги.

*(35) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 сентября 1999 г. N А52/1112/99/1

*(36) См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 марта 2001 г. N Ф04/604-130/А45-2001; постановление Президиума ВАС РФ от 9 ноября 1995 г. N 2363/95.

*(37) См.: Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета". Также см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 3 апреля 2002 г. N 8202/01. В данном постановлении Президиум, по существу, не оспаривает вывод низших судов о том, "что поступление денежных средств на корреспондентский счет банка - получателя денежных средств является доказательством надлежащего исполнения заказчиком денежного обязательства перед истцом". Дело было направлено на новое рассмотрение в связи с недоказанностью данного вывода материалами дела.

*(38) Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М.: Статут, 2002. С. 89.

*(39) Частным проявлением этого риска является выделяемый судебной практикой риск удорожания строительства. См.: Постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4330-02.

*(40) Данный риск выделяется в судебной практике. См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 249/98; постановления ФАС Московского округа от 7 февраля 2001 г. N КГ-А40/211-01, от 1 августа 2000 г. N КГ-А40/3199-00.

*(41) Если заказчик не воспользовался правом, которое предусмотрено ст. 729 ГК РФ. Однако важно, что и в этом случае заказчик, заявляя требование о передаче результата незавершенной работы, оплачивает лишь затраты подрядчика, но не вознаграждение.

*(42) Такой подход изложен в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49.

*(43) В данном случае конкуренция исков не возникает в связи с тем, что оба иска направлены на разные объекты, на разную цель (eadem res), а именно: вещь и стоимость.

*(44) Из сферы анализа, видимо, следует исключить отношения субподряда, опосредующие связь между профессионалами. Однако эти отношения являются скорее исключением, нежели общим правилом для подряда.

*(45) "В самом общем смысле критерий Калдора-Хикса говорит нам о том, что общая прибыль от изменения может перевесить общие затраты, хотя некоторые лица могут и проиграть" (Farber A.D. Op. cit. P. 59. В литературе приводится также аргумент Познера, поясняющий критерий Калдора-Хикса: "Изменения в экономической ситуации будут отвечать названному критерию, если лицо, которое получило прибыль от такого изменения, компенсируя убытки лица, пострадавшего от изменения ситуации (в его собственных глазах), все равно остается с прибылью (в его собственных глазах)" (Posner's preposition quote on Stephen H. Frank. Р. 59).

*(46) См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юрист, 2001. С. 112.

*(47) См., например: Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа // Ежегодник сравнительного правоведения за 2002 год. М.: Норма, 2003. С. 126, 127-129.

*(48) См.: Там же. С. 128.

*(49) Аналогичные соображения обуславливают необходимость возложения на заказчика риска случайной невозможности исполнения договора на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (п. 3 ст. 769 ГК РФ). Поскольку таким работам, в отличие от подряда, свойственен творческий характер, постольку экономическую ценность может представлять даже недостижение результата, а следовательно, определенные вопросы разрешаются так же, как и в договоре возмездного оказания услуг.

*(50) В литературе классификацию целей проводят в зависимости от уровня правовой системы, на которой функционирует ориентир (цель), соответственно выделяя общеправовые, специальные и частные цели. См.: Шундиков К.В. Цели, средства и результаты правовой политики // Российская правовая политика: Курс лекций / Под ред. д.ю.н., проф. Н.И. Матузова и д.ю.н., проф. А.В. Малько. М.: Норма, 2003. С. 113-118.

*(51) См.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 132; Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Ильин И.А. Теория права и государства / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 94.

Размещено на Allbest.ru