Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Введение
• Глава 1
• Специфика прецедента как источника права
• 1.1 Понятие и виды источников права
• 1.2 Сущность и основные черты судебного прецедента (понятие и виды прецедента)
• Глава 2
• Роль и место прецедента в англосаксонской правовой системе
• 2.1 Общая характеристика прецедента в англосаксонской правовой системе
• 2.2 Доктрина прецедента (правила применения), структура прецедента и методы определения “ratio decidendi”
• 2.3 Особенности применения прецедента в различных странах англосаксонской правовой системы
• Глава 3
• Особенности применения прецедента в странах романо-германской правовой системы
• 3.1 Общая характеристика прецедента в странах романо-германской правовой системы
• 3.2 Место судебного прецедента в белорусской системе права
• Заключение
• Список использованной литературы

Введение

Среди многочисленных вопросов, касающихся места и роли судов в государственно-правовом механизме, традиционно в разных странах и в разные эпохи вставал вопрос о характере и видах деятельности судов, а также о юридической природе принимаемых ими решений.

Эти споры, как показывает анализ многочисленных источников, проходили не только в странах, где главенствующую роль как источник права играет закон или статут (и другие нормативные правовые акты) и традиционно относящихся к романо-германской правовой системе, но и в странах, где велика роль прецедента, как источника права, относящихся к англосаксонской правовой системе или так называемого общего права.

Причем, справедливо отметить, что в странах, относящихся к романо-германской правовой системе, суть дискуссии сводилась к определению места и роли судебных решений (прецедентов) в правовой системе и возможности официального признания прецедента как источника права.

Предметом же спора в странах с англосаксонской правовой системой служил вопрос о реальном соотношении прецедента и нормативного правового акта (статута или закона).

Подобного рода споры это не только факт прошлого, но и имеет место в настоящем.

Таким образом, актуальность выбранной темы данной работы обусловлена существованием все еще открытого вопроса о роли судебного прецедента в механизме правового регулирования, о его месте в системе источников права различных стран, в том числе в системе источников права Республики Беларусь.

Объектом исследования курсовой работы является судебный прецедент как источник права.

Предметом исследования является роль судебного прецедента как источника права в различных правовых системах.

Целью данной работы является системный анализ значения судебного прецедента в основных правовых семьях, изучение возможности его имплементации в различные правовые системы (в том числе рассматривать возможность его имплементации в правовую систему Республики Беларусь).

В соответствии с поставленной целью, в данной работе определены следующие задачи:

определение понятия судебного прецедента;

анализ места и роли судебного прецедента в составе источников права основных правовых систем;

выявление основных различий и схожих черт в понимании судебного прецедента в различных правовых системах;

исследование возможности применения судебного прецедента в национальную правовую систему.

При написании курсовой работы использовались следующие методы: историко-правовой, формально-юридический метод, системного анализа, комплексного исследования, другие общенаучные методы

Информационной основой данной работы являются основные нормативно-правовые акты, материалы судебной практики, учебная, научная и специальная литература.

Глава 1. Специфика прецедента как источника права

1.1 Понятие и виды источников права

прецедент англосаксонский правовой

Понятие источник права получило широкое распространение в XIX веке и стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя - они складываются в виде обычая, и уже затем утверждаются законодателем.[1,с.397]

Эти две формы права - закон и правовой обычай - и называли в XIX веке источниками права.

Таким образом, можно сказать, что в правовой доктрине формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, обозначаются термином “источники права”.

Этот термин укрепился в юридической литературе как результат признания того, что формы права выступают одновременно и носителями юридических норм, тем “резервуаром”, в котором они пребывают и из которого мы получаем, черпаем соответствующую правовую информацию.[1, с.397]

Существует и такие определения источника права как:

· тот определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения;

· силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые, так или иначе, влияют на содержание правовых норм, а только те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.[1, с.397]

Понятие “источник права” в юридической науке употребляется не только в формальном значении, т.е. как форма выражения права, но также в материальном и идеальном смыслах.

Источником права в материальном смысле рассматривается само общество, его социально-экономическое, культурное развитие, содержание общественных отношений.

Под идейным источником права понимается правосознание, играющее важную роль в правообразовании.

В юридическом (формальном) смысле источники права - это способы официального выражения, закрепления правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы.

Юридической науке известны несколько видов исторически сложившихся источников права.

Это правовые обычаи, юридические прецеденты, нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические доктрины, религиозные писания.

В различных правовых системах мира, в разные периоды, в разных странах одновременно применялись несколько источников права. В зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны некоторые из них приобретали доминирующее значение. Так, на ранних этапах становления права преобладающим источником права повсеместно был юридический обычай. По мере развития и укрепления государства на смену обычаю приходит нормативный правовой акт (закон). С течением времени на Европейском континенте он постепенно становится главным источником права. В некоторых странах основным источником права стал юридический прецедент.

Рассмотрим кратко, что собой представляет каждый из названных источников права.

Правовой обычай -- это сложившееся исторически и вошедшее в привычку правило поведения, признанное и санкционированное государством в качестве нормы права. Правовыми становятся лишь те обычаи, которые признаются государством в качестве общеобязательного правила поведения и вследствие этого подпадают под его защиту. Правовой обычай являлся господствующим источником права в рабовладельческом и феодальном обществах. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права.

В качестве примеров обычного права можно назвать такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в.), Русская Правда (Киевская Русь, XI в.) и др.[2, с.251]

По мере укрепления и развития государственной власти обычай постепенно заменяется прямыми законодательными установлениями органов государства. Так, правовой обычай был господствующим источником права на территории средневековой Беларуси в XV-XVI вв. Однако после принятия Статута Великого Княжества Литовского 1529 г. обычное право стало играть лишь вспомогательную роль.

В современный период правовой обычай имеет ограниченное применение, однако сохраняет определенное значение в качестве одного из источников права во многих странах мира, а также достаточно сильные позиции в международном праве.

Например, правовая система Новой Зеландии признает обычай в качестве источника права, в особенности, когда речь идет о праве собственности на землю коренного населения - маори. В стране имеется ряд актов, которые содержат в себе обычно-правовые нормы и закрепляют обычаи в качестве источников права. Наиболее известный из них Те Туре Фенуа Маори Акт или Акт о землевладении маори 1993 г. (Te Ture Whenua Maori Act 1993). [3]

Также Тонга. Конституция королевства 1875 г. содержит ряд статей, упоминающих обычное право. В частности, статья 111, посвященная наследственному праву упоминает об обычае тонганцев получать в наследство недвижимое имущество усыновленными детьми. Следует упомянуть, что обычаи выступили в качестве базы самой Конституции при ее оставлении, а также в ряде других стран. [3]

Нормативные правовые акты являются наиболее распространенной источником права в большинстве стран мира. Под нормативным правовым актом понимается официальный письменный документ субъекта правотворчества, содержащий правовые нормы. Это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов или непосредственно народа (при референдумах), которым устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный правовой акт содержит общеобязательные правила поведения, обращенные к персонально неопределенному кругу субъектов права (граждане, сотрудники органов внутренних дел лица, проживающие в зоне радиационного контроля, и т.д.), и действует постоянно, до его официальной отмены. Этим он отличается от актов, не обладающих признаками нормативности. Государство нередко издает акты морально-политического значения (обращения, призывы, заявления). Они не относятся к нормативным правовым актам, так как не содержат в себе юридических норм. [2, с.251]

Суть юридического прецедента как источника права состоит в том, что решению определенного государственного органа (в первую очередь суда) по конкретному юридическому делу придается значение общей нормы. Другими словами, судебное или административное решение по конкретному делу является обязательным образцом, эталоном для разрешения аналогичных дел.

В качестве одного из источников права выступает договор с нормативным содержанием.

Нормативный договор - это двустороннее или многостороннее соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. В настоящее время нормативные договоры широко используются в международном праве.

В современный период к таким соглашениям можно отнести Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 года, заключенную странами, входящими в СНГ. [2, с.255]

Юридические доктрины на определенных исторических этапах также выступали в качестве источников права. Например, научные труды наиболее авторитетных римских юристов (Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и др.) имели силу источников права. Их тексты, даваемые разъяснения использовались судами при разрешении юридических дел. В английских судах также нередко использовались в качестве источников права труды известных юристов. Юридические доктрины как источники права известны индусскому и мусульманскому праву и др.

В настоящее время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов в большинстве стран не выступают в качестве непосредственных источников права. Но они являются источниками юридических знаний, идейным источником права и играют большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны. [2, с.255]

Роль юридических воззрений, концепций, доктрин чрезвычайно важна в формировании модели правового регулирования, в выработке правовых понятий, в правообразовании, совершенствовании законодательства.

На определенных этапах развития общества роль источников права играли и еще продолжают играть религиозные писания.

Церковные нормы занимали значительное место среди норм феодального права. Догматы церкви охватывали отношения не только между духовными лицами, но в значительной части распространялись на всех членов общества. Суды строго руководствовались их предписаниями. Под действие религиозных канонов подпадала значительная часть семейных, наследственных отношений.

Постепенно сфера действия норм церковного права за счет усиления светской власти сужалась. В настоящее время религиозные тексты потеряли всеобщую значимость как источников права, однако не утратили ее полностью. В ряде мусульманских стран по-прежнему распространенными источниками права остаются тексты священных мусульманских религиозных книг. Так, основным источником мусульманского права является кодекс религиозных и этических норм Коран и некоторые другие священные писания. В них содержатся положения, обладающие общеобязательным характером. [2, с.256]

1.2 Сущность и основные черты судебного прецедента (понятие и виды прецедента)

Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее от многих факторов и, в то же время, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

В природе нет универсального явления под названием “прецедент”, как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково “приложимого” к любой национальной правовой системе, или правовой семье. В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент. [4, с.112]

Итак, понятие прецедента определяется весьма неоднозначно. Приведем общие понятия термина “прецедент”:

1) случай, имевший место ранее и служащий примером или оправданием для последующих случаев подобного рода;

2) решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел. [5, с.312]

Исходя из многочисленных существующих определений прецедента можно выделить три основных подхода к определению данного понятия в юридической науке в зависимости от состава лиц, формирующих прецедент:

· только судебные органы,

· любые государственные органы,

· судебные и административные.

C учетом различных научных точек зрения можно дать следующее определение судебного прецедента: судебный прецедент - (от лат. praecedentis -- предшествующий) -- вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.

Традиционно судебный прецедент как источник права представляется как правоприменительный акт, который в будущем при возникновении аналогичных обстоятельств используется в качестве основания для разрешения ситуации.

Существует несколько ключевых признаков, отличающих судебный прецедент от других правовых явлений.

К этим признакам можно отнести: создание судебного прецедента только высшими судебными органами страны, обязательность прохождения прецедентом специальной юридической процедуры, обязательность применения прецедента, официальное опубликование в специальных сборниках.

М.Н. Марченко дополняет указанный перечень признаков рядом замечаний. По его мнению, судебный прецедент может характеризоваться также нормативностью, что определяется содержанием норма и правовых принципов, составляющих основу прецедента. Судебные прецеденты связывают высшие судебные инстанции при рассмотрении аналогичных вопросов. Прецедент формируется на основе действующего законодательства, в связи с чем, проявляется его вторичный характер по сравнению с нормативным правовым актом. Прецедент направлен главным образом на восполнение пробелов в праве или других законотворческих изъянов.[4, с.212]

Таким образом, можно считать устоявшимся в науке мнением, что судебные прецеденты могут быть созданы только высшими судебными органами.

В США, например, правом создания судебных прецедентов обладает Верховный Суд - на федеральном уровне и Верховные суды штатов - на уровне штатов. В ФРГ большой авторитет придается решениям Федерального Конституционного Суда, хотя они официально и не признаются источником права. В Швейцарии - кантональные суды связаны решениями Федерального суда, в Испании правотворческая роль признается за Верховным судом, в Италии - за Кассационным Судом, а в области конституционного права - за Конституционным Судом.

Применительно к Российской Федерации такими судами являются Верховный Суд Российской Федерации и Высший арбитражный суд Российской Федерации, а также Конституционный суд Российской Федерации, в Республике Беларусь (при условии признания прецедента источником права) Верховный Суд Республики Беларусь, Конституционный Суд Республики Беларусь.

Следующим признаком судебного прецедента является необходимость его официального опубликования. Судебный прецедент должен быть опубликован, так как это придает ему официальность, что крайне важно для самой возможности его использования.

Официальное опубликование представляет собой один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти. Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях.[4 с.312]

Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии и других странах. При этом среди юристов “общего права” остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения, как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

В Российской Федерации и Республике Беларусь судебные решения также публикуются в официальных сборниках. Например, решения Конституционного Суда Российской Федерации публикуются в “Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации”, решения Конституционного Суда Республики Беларусь публикуются в “Вестнике Конституционного Суда Республики Беларусь”. [6, с 68]

Кроме того, судебный прецедент характеризуется казуистичностью, поскольку формируется на основе фактических обстоятельств конкретного дела, а также высоким уровнем авторитета, что обусловлено, главным образом, местом суда, который создал прецедент, в иерархической структуре судебной системы.

В юридической литературе сложилось мнение, что обязательность выполнения требований прецедентного права вытекает из доктрины прецедента. По этому вопросу западный исследователь вопроса судебных прецедентов Р. Кросс писал: “В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями”.[7, с.77]

Следовательно, источник “силы” судебного прецедента кроется не в формальном требовании, предписывающем следовать ему, а в том уважении, которое судьи проявляют к решениям вышестоящих судебных инстанций. [8, с.9]

Неодинаковая природа судебных прецедентов, очевидно, стала одним из оснований для выделения нескольких их разновидностей.

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов, однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убедительные.

Обязательные прецеденты создаются высшими судами. Так, судебные прецеденты высших судов обязательны для судов низшего звена, судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или только вышестоящей инстанцией или парламентским актом.

Так, например, в Англии, решения английской Палаты лордов (высший суд) обязательны для всех нижестоящих судов. Решения Апелляционного суда (кассационная судебная инстанция) обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда и различными отделениями Высокого суда или Судом короны.[9, с.155]

Убедительный прецедент - это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его.

В качестве убедительных прецедентов выступают, например, решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим, все решения судов одного уровня, решения судов других государств стран общего права, мнения, содержащиеся в классических трудах по праву, судебные решения Европейского Союза.

Как правило, с течением времени убеждающая сила прецедентов только увеличивается, и суды не склонны игнорировать положения даже самых давнишних прецедентов, если, конечно, они не являются заведомо ошибочными и неприменимыми к текущим условиям.

Указанная выше классификация применяется не только в Англии, но и в других странах.

Кроме разделения прецедентов по юридической силе, их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты (original precedent) и прецеденты толкования или деклараторные прецеденты (declaratory precedent). Креативные прецеденты восполняют пробелы в праве и создают, таким образом, новые нормы, а прецеденты толкования повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование.

По происхождению судебные прецеденты можно подразделить на внутренние и внешние. К внутренним относятся решения высших государственных судов (Верховный суд Великобритании, Апелляционный суд и т. д.), а также решения всех вышестоящих судов для нижестоящих. Внешними судебными прецедентами являются решения международных судов, являющиеся обязательными для судов Великобритании в силу международных договоренностей. К ним относятся решения Европейского суда по правам человека, Европейского суда справедливости и др.[10, с.430]

В зависимости от области права прецеденты делятся на процессуальные и материальные. Процессуальные состоят в действиях и решениях, закрепляющих соблюдение тех или других обрядов (форм) процесса и правил внутреннего распорядка и делопроизводства судов. Материальные же прецеденты выражаются в форме судебных решений.

Некоторые ученые различают правильные и неправильные прецеденты, тем самым обосновывая право судьи отступить от прецедента, если он сочтет его неправильным или несправедливым. В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право, они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом. [11, с.56]

Глава 2. Роль и место прецедента в англосаксонской правовой системе

2.1 Общая характеристика прецедента в англосаксонской правовой системе

“Анализируя труды ученого-юриста Брактонома (XIII век), и в частности “Записную книжку”, в которой собрано около 2000 дел из “Свитков тяжб”, известный английский историк Мейтланд писал: “В самые ранние времена английское общее право обнаруживает тенденцию к тому, чтобы стать тем, чем оно впоследствии стало, -- а именно прецедентным правом “[12, с.64]

Исторически впервые возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее - английского права. Здесь он окончательно сформировался как источник права в том классическом виде, в каком предстает и широко используется в английской правовой системе и поныне.

Так, в Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I, завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название “common law” (общее право).

Таким образом, семья англосаксонского права начала формироваться в XI в. в Англии и затем распространилась на ее колонии и доминионы. В семью входят правовые системы США, Канады, Ирландии, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 других государств - членов содружества (объединения Великобритании и ее бывших колоний).

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права.

Современное английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных дел.

Другим источником англосаксонского права являются статуты, т.е. законы, принимаемые высшими законодательными органами. Соотношение между статутным и прецедентным правом специфично.

С одной стороны, статут может отменять действующие прецеденты, а с другой - он реализуется в прецедентах. Более того, статут не считается действующим, пока не воплотиться в прецедентах, т.е. пока на его основе не будут приняты судебные решения, имеющие прецедентное значение.

Наряду со статутами (законами) источниками права в странах с англосаксонской правовой системой являются акты так называемого делегированного законодательства органов исполнительной власти (президента, правительства, министров), а также нормативные акты местных органов государственной власти. Нормы права в этих актах носят, как правило, детальный, казуистический характер и даже формулируются в виде прецедентов. Значение источников права сохраняют также правовые обычаи, особенно в Англии, где отсутствует писаная конституция.

Многие вопросы парламентской процедуры, формирования и взаимоотношений высших государственных органов регулируются 
обычаями. К тому же сами судебные и административные прецеденты в период становления английской правовой системы формировались на обычаях. И, несмотря на развитие в Англии статутного права, прецедентное право сохраняет свое приоритетное значение.

За многовековую деятельность Парламента страны им было принято более 40 тысяч нормативных актов, составляющих около 50 томов. Ежегодно их количество увеличивается примерно на 80. В то же время существует около 300 тысяч действующих прецедентов. И поскольку положения судебных прецедентов более гибкие и менее абстракные, чем нормы статутов, английское право в целом остается казуистичным.[2, с.217]

В английской правовой науке отсутствует деление права на частное и публичное. Его заменяет деление на общее, статутное и право справедливости. При этом все право является публичным. Нет также деления правовых норм на императивные и диспозитивные, все нормативные положения императивны. Отсутствует и четкое деление права на отрасли и институты, в связи с чем нет отраслевых кодексов. Поэтому английскому юристу (как ученому, так и практику) все право представляется однородным.

Применительно к структуре прецедента в странах англосаксонской правовой системы существует два подхода. Согласно первому подходу прецедент складывается, по крайней мере, из трех основных частей:

1) изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них;

2) выработка доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов;

3) вынесение собственно решения, затрагивающего интересы участвующих в деле сторон.

Согласно второму подходу прецедент состоит лишь из двух основных структурных частей:

во-первых, суть правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и положенной в основу решения (ratio decidendi),

во-вторых, доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на его важность и убедительность (obiter dictum).

Решая конкретные дела, необходимо проводить различия между ratio decidendi, которая является обязательной, и obiter dictum, а также отличать собственно прецедент от фактической основы дела (casus).

Следует отметить, что в разных странах даже одной правовой системы судебный прецедент применяется по-разному.

В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis, в США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны (данный вопрос будет рассмотрен в следующих главах).

2.2 Доктрина прецедента (правила применения), структура прецедента и методы определения “ratio decidendi”

Итак, в соответствии с определением, данным известным английским юристом Рупертом Кроссом, автором целого ряда монографий и учебников, получивших широкое признание, общее представление о прецеденте сводится к следующему.

Рассматривая конкретное дело, суд выносит приговор или решение, этот, судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму -- становится прецедентом. [8, с.25]

В рассматриваемой правовой системе существует определенная доктрина прецедента или так называемые правила его применения. Рассмотрим их.

1) Принцип, обязывающий соблюдать прецеденты - stare decisis (дословно - “стоять на решенном”).

Из данного принципа следует, что решения апелляционных судов -- а ими являются высшие суды -- обязательны для судов нижестоящих и для самих апелляционных судов.

Связывающий, принудительный (жесткий) характер доктрины прецедента в Англии или прицип stare decisis заключается в том, что при наличии достаточной аналогии между прецедентом и рассматриваемым делом, т.е. в случае, когда между существенными фактами двух дел нет разумных различий, судья обязан последовать прецеденту - даже если он полностью не согласен с ним и если бы такого прецедента не существовало, то он бы вынес совершенно иное решение, даже если такой прецедент был создан несколько столетий назад, явно устарел и не соответствует современности. Данный принцип носит жесткий характер по отношению ко всем английским судам, кроме высших апелляционных, которые более склонны отклоняться от собственных решений или не следовать решениям нижестоящих судов.

Но осуществить соблюдение данного принципа -- задача отнюдь не простая, чему свидетельствуют следующие принципы применения прецедента.

2) Деление прецедента на две части: ratio decidendi (“основание решения”) и obiter dicta (“попутно сказанное”).

Обязательно в прецеденте не все решение, а только “сердцевина” дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой он выносит решение или приговор, и, которая послужит прецедентом для следующего судьи. Эта часть судебного постановления называется ratio decidendi (“основание решения”).

Доводы же, не обязательные для выводов суда по делу, относятся к “попутно сказанному” и называются obiter dicta.

Такая сложность структуры прецедента делает задачу английского судьи достаточно трудной. Исходя из фактов дела, ситуации в момент вынесения решения, которое принимается в качестве прецедента, и ряда других условий, он должен понять, что же в прецеденте -- ratio, т. е. чему надо следовать, а что -- obiter.

В то же время неопределенность границ между ними позволяет судье рассуждать о применимости или неприменимости прецедента. Особенно широкие возможности для такого рода рассуждений имеются в тех случаях, когда в одном решении содержатся два или несколько rationes decidendi. При этом следует учитывать, что степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение по конкретному делу, и суда, чье решение служит прецедентом для указанного дела. Чем выше судебная инстанция, тем свободнее ее судьи в проведении той или иной судебной политики и тем меньше они связаны прецедентами. Так, решения Палаты лордов -- высшей апелляционной инстанции -- обязательны для всех других судов.[8, с.28]

Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, решение зависит от усмотрения судьи, и именно он призван определить, действительная эта аналогия или только кажущаяся.

Его же усмотрению подлежит и другое, не менее важное решение: найти аналогию ситуаций, когда на первый взгляд факты не совпадают. Уже из этого видно, какую широкую возможность судебной инициативы таит в себе прецедентная система.

В случаях, когда ситуация не имеет никакой аналогии, судья, по существу, становится законодателем.

Руперт Кросс называет три постоянные черты английской доктрины прецедента:

- уважение к отдельно взятому решению суда высшего правосудия (в этом основное отличие английской доктрины прецедента от стран континентальной Европы);

- признание того, что решение суда является убедительным прецедентом для вышестоящих судов (т.е. при рассмотрении дела они обязаны принять его во внимание, но не обязаны следовать такому судебному решению);

- отдельно взятое решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов. [8, с.29]

3. Все судебные решения должны толковаться не иначе как с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты.

Иными словами, при последующем толковании прецедента судьи всегда должны учитывать не только мотивировку определенного решения, но обязаны также проанализировать факты, в связи с которыми были приведены соответствующие доводы и вынесено решение.

4. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по аналогичным делам - т.е. толкование ratio decidendi судебного решения не может быть произведено изолированно - оно должно происходить в контексте судебных решений по сходным делам. Именно поэтому основным методом судебной аргументации в Англии называют “обоснование от прецедента к прецеденту” (reasoning from case to case).

В связи с этим немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут: “В Англии и США исходят в процессе принятия решений из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обобщения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рассматриваемое дело. При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь проверяет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого им дела, сравнивая его с данными аналогичных дел, и только после этого принимает окончательное решение”. [13, с.29]

Важно подчеркнуть, что доктрина прецедента имеет применение лишь в отношении тех судебных решений, которые нашли свое выражение, т.е. были опубликованы в судебных отчетах. Обычно в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах. Однако вопросы права и вопросы факта не всегда легко разделить, поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются доводы судьи первой и апелляционной инстанции, которые привели его к тому или иному заключению (например, какие меры предосторожности должен был предпринять работодатель, чтобы предоставить своим работникам безопасные условия работы). Такого рода рассуждения о фактах дела не признаются судом Палаты лордов общими правоположениями, применимыми к последующим делам. Иными словами, основанное на них решение не образует прецедента в узком смысле - т.е. в этих решениях отсутствует ratio decidendi.

Особенностью английской доктрины прецедента также является процесс поиска ratio decidendi. При этом, ни английское законодательство, ни судебные решения не содержат какого-либо общепринятого метода определения ratio decidendi, поэтому английские авторы обращаются при рассмотрении этого вопроса к методам профессора Уэмбо (конец XIX века) и доктора Гудхарта (начало XX века).[13, с.32]

Суть метода Уэмбо заключается в инверсии: судья должен сформулировать правоположение, которое, по его мнению, могло бы быть ratio decidendi судебного решения. После этого такое правоположение необходимо заменить на утверждение, которое имеет обратное значение и понять, мог ли суд вынести такое же решение при противоположном значении выделенного правоположения. Если суд не мог прийти к такому же решению, то выделенное правоположение является ratio decidendi, если же суд мог прийти к такому же решению, то правоположение не является ratio decidendi.

Сущность метода Гудхарта заключается в оценке существенных фактов дела и вынесенного на их основе решения. Для того чтобы выявить ratio decidendi дела необходимо определить:

1. факты дела, которые рассматриваются судьей как существенные;

2. решение, основанное на таких фактах.

По мнению Гудхарта при анализе дела задача состоит не в том, чтобы выделить факты и вывод, а в том, чтобы выделить существенные факты, то есть те факты, которые судья рассматривает в качестве существенных, и основанное на них решение.

“Судья создает право посредством своего выбора существенных фактов”.

Гудхарт выделил шесть основных правил определения ratio decidendi :

1. Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Довод, который судья выдвигает в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента. Доводы могут быть неправильными, но решение продолжает оставаться прецедентом.

2. Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении, ибо норма права не может быть установлена отдельным мнением либо сформулирована слишком широко или слишком узко.

3. Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.

4. Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratio decidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение.

5. Судьи могут трактовать -- прямо или косвенно -- определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.

6. Вывод, базирующийся на гипотетическом (предполагаемом) факте, является dictum.

Основным достоинством метода Гудхарта является то, что, проследив взаимосвязь между правовой нормой и фактическими обстоятельствами дела, он, тем самым, определил источник формирования правовой нормы и установил границы ratio decidendi.

Необходимо отметить, что метод Гудхарта получил большое признание в юридической литературе и вызвал оживленные дискуссии относительно понятия ratio decidendi, между тем, он не был распространен в судебной практике.

Установление взаимосвязи ratio decidendi и существенных фактов судебного решения, предоставляет судьям больше свободы в проведении различий между прецедентным делом и рассматриваемым делом (практика distinguishing).

Сущность метода distinguishing заключается в том, что судья вправе не применять прецедент, если он обнаружит различия в фактических обстоятельствах двух дел (прецедентного и текущего). [13, с.41]

Таким образом, традиционно в правовой системе Англии прецедент рассматривается, “с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер “правоположений” и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой - как акт, оказывающий “связующее” воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним решения.

Следует отметить, что в конце XX начале XXI веков в Великобритании прошли серьезные реформы, оказавшие влияние на развитие доктрины судебного прецедента.

Так, итогом судебной реформы стала передача полномочий Апелляционного комитета Палаты лордов (Appellete Committee of House of Lords), осуществляющего деятельность от имени Палаты лордов, и Судебного комитета Тайного совета (Judicial Committee of the Privy Council) новому высшему судебному органу -- Верховному суду Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии. [14, с.82]

2.3 Особенности применения прецедента в различных странах англосаксонской правовой системы

В англосаксонской правовой системе различают две группы права: английского и американского.

Классическим примером английского права, соответсвующего вышеописанным правилам, является право Великобритании.

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривается, “с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер “правоположений” и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой - как акт, оказывающий “связующее” воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним решения”.[13, с.45]

Определенными особенностями обладает прецедент в американском праве.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

Впоследствии война за независимость определила идею самостоятельного национального американского права, порывающего с “английским прошлым”.

Первым решительным шагом в этом направлении было принятие федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов.

В ряде штатов были приняты кодексы (уголовные, уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные) и даже запрещены ссылки на английские судебные решения. Кодексы представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику.

Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

Принято считать, что в США существует 51 система права: 50 в штатах и одна федеральная. В общей сложности в США ежегодно публикуется около 300 томов судебной практики. Кроме того, множество принимаемых законов, особенно в штатах, делают правовую систему США сложной и запутанной.

В преодолении этих трудностей велика роль высших судебных инстанций страны. Ни Верховный Суд США, ни высшие судебные инстанции штатов не связаны судебными прецедентами и том числе своими. Они обладают полномочиями осуществлять контроль за конституционностью законов. Широко пользуется этим правом Верховный Суд США, чем подчеркивается самостоятельная роль судебной власти в системе разделенных властей.

Таким образом, суды в США играют важную роль в формировании правовой системы, как путем принятия правовых норм (судебных прецедентов), так и посредством конституционного контроля. При этом, принцип прецедента получил более широкое применение - он распространен не только на правоположения, складывающиеся не только в процессе рассмотрения конкретных дел, а также в результате толкования положений Конституции и законов.

Все это придает американским судам большую свободу в приспособлении права к постоянно изменяющимся экономическим и политическим условиям. Велика роль судов США и в воздействии на другие государственные органы путем правоприменения.

Так, суды могут отдавать приказы об освобождении из-под стражи незаконно задержанных, приказы, обязывающие должностных лиц прекратить какие-либо действия, выходящие за пределы их компетенции, или, наоборот, перестать бездействовать и совершить определенные действия, соответствующие их полномочиям, а также высказывать по запросам спорящих сторон свое мнение по вопросам их правовых статусов.

С усилением правотворческой деятельности законодательных органов в США все большее внимание уделяется систематизации законодательства в форме инкорпорации, кодификации и консолидации, а также его ревизии (официальной отмены актов, фактически утративших силу). В результате в статутном праве США действует немало кодексов, которые отсутствуют в английском праве. В 1962 г., например, был принят Единообразный торговый кодекс.

В то же время в США, как и в Англии, сохраняется значение обычного права, особенно в сфере функционирования органов государственной власти. Соответствующие пробелы в Конституции США восполняются не только посредством текущего законотворчества, но и путем фактического признания сложившихся обычаев (обыкновений) и традиций. Обычаи распространены и в области регулирования имущественных отношений.

Необходимо отметить, что в США была сформулирована “доктрина абсурдности”, позволяющая отступать “даже от самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение может привести к абсурдному результату”, то есть к принятию такого судебного решения, которое противоречит общепризнанным ценностям.[13, с.45]

Таким образом, развитие гибкого статутного права при сохранении полномочий судов на создание судебных прецедентов, правовой дуализм, обусловленный федеральным устройством США, а также довольно широкое использование правовых обыкновений - все это специфика американского права.

Хотелось бы привести несколько примеров судебных прецедентов в США:

1) известен как “правило Миранды”

В 1963 г. в Аризоне за совершение преступления (изнасилование) был арестован некто Эрнесто Миранда, который добровольно признался в преступлении. Миранда не был проинформирован о том, что у него есть определенные процессуальные права: право на адвоката, право хранить молчание и др. Верховный суд США постановил, что добровольное признание в таких условиях не может считаться доказательством вины Миранды, такое доказательство неприемлемо (Miranda v. Arizona, 1966).

Родилась норма, в соответствии с которой подозреваемый должен быть предупрежден о его процессуальных правах, только тогда его признание будет приемлемым доказательством его вины. Эта норма получила название "правило Миранды". Во многих американских фильмах со сценами задержания людей можно увидеть и услышать, как полицейские произносят задержанному обязательную словесную формулу: “Вы имеет право хранить молчание. Все, что вы скажете, может быть использовано против вас...”, и т.д.

2) В 1969 г., когда американцы вели бесчеловечную войну во Вьетнаме (1964-1973), учащиеся одной из школ штата Айова решили во время пребывания в школе носить черные повязки на руках в знак протеста против войны. Администрация школы издала приказ, запрещающий носить повязки. Приказ был оспорен в судах и в конечном счете спор был перенесен в Верховный суд США. Верховный суд США посчитал данный приказ нарушением конституции США, а именно свободы слова, выражения мнений. Решение суда стало прецедентом (Tinker v. Des Moines School District, 1969).

Родилась норма, запрещающая администрациям школ издавать акты, препятствующие выражению мнений со стороны учеников. Теперь, если в какой-то школе издадут аналогичный приказ, его можно будет обжаловать в суде с прогнозируемым результатом: суд примет решение, аналогичное существующему прецеденту. Зная это, никто заведомо приказов, запрещающих ученикам выражать свое мнение, уже не издает, что означает: сформулированная ранее прецедентная норма находится в действии.

Входящие также в англосаксонскую правовую систему другие страны, такие, например, как Канада, Австралия и Новая Зеландия заимствуют из американского права те институты, которые не разработаны в их собственном или в английском праве.