Правовая охрана музыки в сети Интернет

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

«Правовая охрана музыки в сети Интернет»

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация) по направлению подготовки «Юриспруденция» студента группы №МИН-141, уровень подготовки «Магистр», образовательная программа «Правовая информатика»

Кушнарева Роджеро Маттео

Рецензент: Научный руководитель:

ученое звание, должность)

Адвокат, Старший партнер юридической фирмы Tilling Peters LLC Тиллинг Е.М.

Москва, 2016

Оглавление

авторский право музыка интернет

Введение

Глава 1. Правовая характеристика музыки

1.1 Понятие музыкального произведения и критерии его охраноспособности

1.2 Соотношение музыкального произведения с объектами смежных прав

1.3 Содержание исключительного права на музыкальное произведение

Глава 2. Способы защиты прав на музыку в сети интернет

2.1 Блокировка как правовой способ защиты музыки в сети Интернет

2.2 Правовой статус информационного посредника в спорах о защите прав на музыку

Глава 3. Особенности правовой защиты исключительного права на музыку в сети интернет

3.1 Особенности правовой защиты музыки, распространяемой через социальные и торрент-сети в зарубежных правопорядках

3.2 Особенности правовой защиты музыки, распространяемой через социальные и торрент-сети - примеры из последней российской судебной практики

Заключение

Библиография

Введение

Музыка является одним из самых популярных видов искусств. Начиная с XX века, искусство стало приобретать массовый характер и, конечно, эта тенденция не обошла вниманием и музыку. Катализатором данного процесса стало развитие науки и техники. Появление первого граммофона спровоцировало невероятный рост музыкальной индустрии. У композиторов и авторов текстов песен появилась возможность получить признание не только локального характера, например, в границах города или страны, но и приобрести популярность мирового масштаба.

Стремительное развитие музыкальной индустрии дало толчок к обновлению не только авторского права, но и породило новое направление в праве интеллектуальной собственности - смежные права. Объектами новой области стали публичные исполнения, права на фонограммы и другие, без которых сейчас не представляется возможным доведение музыки до всеобщего внимания. По сей день, музыка является одной из самых развивающихся отраслей наравне с кинематографической отраслью.

В момент формирования музыкального рынка обнажился конфликт, который до сих пор имеет влияние на законодательство всех стран без исключения - это конфликт между правообладателями, желающими получить достойную награду за свой труд, и обществом, которое требует свободного доступа к культурным ценностям и информации. Авторское и смежное право с самого его создания пронизано поиском баланса между указанными антагонистическими интересами.

Актуальность темы. Конец XX и начало XXI века - рубеж перехода к информационному обществу, где, благодаря достижениям техники и науки, безграничные возможности по копированию произведений и низкая его стоимость создали не только новые возможности для продвижения музыки, но и породили беспрецедентную угрозу для нарушения прав авторов. Наметились основные проблемы современного авторского права и смежных прав: проблема регулирования использования произведений в цифровой век и проблема борьбы с незаконным распространением произведений в сети Интернет.

«Пришло время встать, подняться и выступить единым фронтом за музыку, для того чтобы гарантировать справедливое отношение к авторам музыкальных произведений, уважение их творчества и уникального вклада в нашу жизнь» Послание Генерального директора Фрэнсиса Гарри - Информация получена на официальном сайте Всемирной Организации Интеллектуальной собственности: http://www.wipo.int/ip-outreach/ru/ipday/2015/dg_message.html (Дата обращения - 09.05.2016 года), - эти слова Фрэнсиса Гарри, генерального директора Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее ВОИС), не дают повода усомниться в важности музыки и проблем, связанных с ней.

Международная федерация производителей фонограмм (далее «IFPI») ежегодно публикует отчет о развитии музыкальной индустрии. В отчете от 2014 года фигурируют цифры, отражающие тенденцию перехода от распространения материальных носителей к носителям цифровым. Согласно результатам исследований, доходы от дистрибуции музыкального цифрового контента составляют 46% и сравнялись с доходами от дистрибуции материальных носителей, составляющие 46% Digital Music Report 2015 - Информация получена на официальном сайте Международной федерация производителей фонограмм: http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2015.pdf (Дата обращения - 09.05.2016 года). Следует отметить, что рост доходов от цифрового музыкального контента растет уже на протяжении пяти лет - с 2009 года по 2014 год.

В последнее время растет популярность музыкальных онлайн-сервисов, предлагающие услуги по прослушиванию музыки в реальном режиме времени - это так называемые «технологии потокового аудио» (Streaming media). Такой метод распространения музыки не только наступает на пятки более традиционным способам распространения, таким как, например, онлайн-загрузка альбомов и отдельных треков, но и превосходит их в таких странах как Соединенные Штаты Америки. Согласно исследованиям Американской ассоциации звукозаписывающих компаний (RIAA) сервисы потокового прослушивания музыки в 2015 году впервые принесли музыкальной индустрии США больше выручки, чем продажи отдельных треков и альбомов - 2,4 млрд против 2,3 млрд долларов Информация получена на сайте электронного издания «Ведомости»: https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2016/03/23/634803-striming-muziki (Дата обращения - 09.05.2016 года). Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что музыкальный рынок является одним из самых динамично развивающихся, в первую очередь из-за огромного влияния технологий. Сейчас перед авторским и смежным правом стоит трудная задача: необходимо адекватно реагировать на вызовы нового века и изменить подходы, царившие в науке и на практике в течение последнего столетия. Без модернизации авторского и смежного права цивилизованное использование результатов интеллектуальной деятельности невозможно.

Цель выпускной квалификационной работы - системное изучение музыки как объекта авторского права и смежных прав, особенностей ее использования в сети Интернет и выявление правовых пробелов, связанных с защитой музыки в сети Интернет, а также внесение предложений по совершенствованию регулирования правоотношений, возникающих в связи с использованием музыкальных произведений.

Для достижения цели настоящей работы сформулированы и обозначены следующие задачи:

уточнить доктринальное определение термина «музыкальное произведение»

проанализировать содержание и особенности осуществления авторских прав на музыкальные произведения, распространенные в сети Интернет;

выявить особенности и пробелы нормативной базы регулирования защиты авторских и смежных прав на музыкальные произведения, распространенные в сети Интернет;

разработать и внести предложения по совершенствованию законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав в отношении музыки, распространяемой в сети Интернет

Объект исследования - урегулированные нормами законодательства РФ гражданско-правовые отношения субъектов авторского права и смежных прав, связанные с использованием и зашитой музыки в сети Интернет.

Предмет исследования - российское и зарубежное законодательство в сфере авторского права, регулирующее правоотношения по использованию прав и распоряжению правами на музыкальные произведения, научные работы отечественных цивилистов, а также судебная практика.

Методологическую основу исследования составляют следующие методы, использованные в выпускной квалификационной работе: формально - юридический, конкретно - исторический метод, сравнительно - правовой, метод толкования права.

Эмпирический материал настоящего исследования составляют: нормативные правовые акты Российской Федерации и зарубежных стран, международные конвенции и соглашения в области авторского права и смежных прав, судебная практика судов РФ и других государств.

Теоретическую основу исследования составляют работы следующих российских и зарубежных ученых в области авторского права: С.С. Алексеева, И.А. Близнеца, Войниканис Е.А, Э.П. Гаврилова, О.А. Городова, С.П. Гришаева, В.Я. Ионаса, Н.В. Иванова, П.Г. Дадяна, В.О. Калятина, Д.В. Кован, Н.М. Коршунова, Д. Липцик, Е.А. Новоселовой, Е.А. Моргуновой, А.И. Савельева, А.Г. Серго, В.И. Серебровского, В. Н. Синельниковой, О.С. Тучковой, Б.П. Юргенсона, В.Ф. Яковлева и других.

Глава 1. Правовая характеристика музыки

1.1 Понятие музыкального произведения и критерии его охраноспособности

Четвертая часть Гражданского кодекса не раскрывает понятия музыкального произведения. Статья 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ, "Российская газета", N 289, 22.12.2006 перечисляет среди объектов авторского права музыкальное произведение, как с текстом, так и без текста. Отсутствует определение музыкального произведения и в разъяснениях судебных органов. Зато законодательства некоторых стран дают легальное определение данного термина. Согласно канадскому закону, «музыкальным произведением является любое сочетание мелодии и гармонии либо то и другое в отдельности, если указанные элементы могут быть напечатаны, записаны или воспроизведены в любой другой графической форме». Цит. по: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2004. С. 120.

Причины отсутствия легальной дефиниции музыкального произведения объясняется в первую очередь тем, что данная категория является изменчивой, и со временем определение может устареть, создав проблемы в правоприменительной практике. В науке данный пробел был компенсирован предложенными различными цивилистами авторскими определениями. К примеру, по мнению В. И. Серебровского под музыкальным произведением понимается «совокупность идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения» Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32.. В.Я. Ионас определял музыкальное произведение как «отражение действительности, являющееся синтезом идей (понятий или образов), выраженное в объективной форме, содержащее решение задачи познания и преобразования человека, общества и природы» Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.,

1963. С. 25. Из современных исследователей представляет интерес осветить точки зрения Н. В. Иванова и П. Г. Дадяна. На взгляд П.Г. Дадяна, «музыкальное произведение - это результат творческой деятельности автора, которое становится полноценным объектом авторского права в случае своего внешнего выражения в какой-либо объективной форме, воспринимаемой не только автором, но и другими лицами, и состоит из совокупности звуковых колебаний, организованных в определенном автором или исполнителем порядке в пространстве и во времени (мелодия, гармония и ритм)» Дадян П.Г. Теоретико-правовой анализ термина "музыкальное произведение" по законодательству РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. N 2. С.28.. На взгляд автора, наиболее точное определение музыкальному произведению дал Н.В. Иванов. По его мнению, «музыкальное произведение представляет собой «совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых последований» Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке: Учеб.-практ. пособие / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2015. С. 6..

Музыкальное произведение как и любой объект интеллектуальной собственности должен соответствовать ряду требований. Анализируя статьи 1257 и 1259 ГК РФ, для охраноспособности музыкального произведения необходимо, чтобы оно представляло результат творческой деятельности и должно быть выражено в объективной форме. Проанализируем по отдельности каждое из условий охраноспособности музыкального произведения.

Понятие творчество носит дискуссионный характер по причине его абстрактности. В правовой науке отсутствует единый взгляд на содержание понятия творчества. Приведем некоторые мнения по этому вопросу. Так, по мнению И.А. Зенина «под творческим характером деятельности понимается самостоятельный характер такой деятельности, при котором созданный результат не является следствием прямого копирования». Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой М.,2008 С.18Другой подход заключается в определении творчества через оригинальность и новизну произведения. Под оригинальностью понимается невозможность достижения того же результата другими лицами, т.е. произведение должно обладать чертами уникальности и неповторимости.

С точки зрения п.3 и п.5 статьи 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 года Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений" от 09.09.1886 (ред. от 28.09.1979), СПС Консультант Плюс(Далее Бернская конвенция) отмечается, что произведение должно обладать оригинальностью и творческим характером. Российское законодательство использует категорию творчества как критерий охраноспособности произведения. Согласно пункту 1 статьи 1228 ГК РФ, автором результата интеллектуальной собственности признается гражданин, творческим трудом которого создан результат. Возникает вопрос, является ли творчество и оригинальность отдельными критериями по отношению друг к другу, или же творческий характер деятельности всегда предполагает наличие признака оригинальности. По мнению Н.В. Иванова, «для авторского права важно не столько то, чтобы процесс создания произведения носил творческий характер, сколько то, чтобы достигнутый результат представлял собой нечто особенное, оригинальное». Иванов Н.В. Указ.соч. С.8На наш взгляд нельзя разделять понятия творчества и оригинальности, поскольку одно предполагает другое. В отсутствии легальной дефиниции понятия творчества обратимся к Толковому Словарю Ожегова, в котором оно определяется следующим образом: «Творчество - это создание новых по замыслу культурных или материальных ценностей». Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. Таким образом, творческая деятельность предполагает наличие некоторой уникальности, новизны и неповторимости. Остается только очертить границы оригинальности для определения произведения в качестве охраноспособного.

Критерий творчества был предметом внимания судов высшей инстанции. Следует обратить внимание на Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленумов ВС и ВАС №5/29). Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", "Российская газета", N 70, 22.04.2009 Согласно п. 28 вышеупомянутого Постановления «отсутствие новизны, уникальности и оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не являться объектом авторского права». В том числе, согласно тому же пункту «надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Указанное Постановление устанавливает, фактически, презумпцию творческого характера любого произведения. По мнение судов высшей инстанции, отсутствие новизны, оригинальности и уникальности не должно являться преградой для признания произведения охраноспособным.

Данное мнение отчасти воспринимает позицию стран правовой системы общего права, которая состоит в концепции sweat of the brow (в поте лица). Суть ее заключается в том, что правовая охрана предоставляется лицу, которое создало произведение своими силами. Данная позиция суда обусловлена, скорее всего, желанием подкрепить правовой статус программы ЭВМ как объекта авторского права, являющегося с натяжкой творческим произведением. Верно, подметила Д. Липцик, что «вопрос оригинальности произведения -- это вопрос факта. Оригинальность нельзя оценивать одинаково применительно ко всем видам произведений. Она различается в зависимости от того, идет ли речь о произведениях науки и техники или о художественных, литературных произведениях, о популярной или о симфонической музыке, об оригинальном или о производном произведении» Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С... Для музыкального произведения, имеющего цель удовлетворения эстетических потребностей публики, немаловажную роль будет играть оригинальность.

Вторым обязательным условием предоставления правовой охраны произведению является объективная форма его выражения, поскольку для авторского права важно связать момент предоставления правовой охраны с моментом выражения произведения в объективной форме. Для достижения правовых последствий вследствие создания музыкального произведения композитор должен перенести музыку из области идей и мыслей в сферу материального мира. Примером объективного выражения могут быть нотная запись, звуко - и видеозапись. Пункт 3 статьи 1259 выделяет также и устную форму, в которой произведение может быть выражено путем публичного исполнения. В соответствии с п.2 ст.1270 ГК РФ публичное исполнение - это исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения или, при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Признак публичности имеет большое значение, поскольку исполнение произведения в кругу семьи не будет иметь должных правовых последствий, так как произведение не будет выражено в объективной форме.

П.Г. Дадяном в своей работе было предложено законодательно закрепить в качестве формы объективного выражения произведения, также электронную (цифровую) форму и сетевую форму (интернет-форму). Дадян П.Г. Музыкальное произведение как самостоятельный объект авторского права: теоретико-правовое исследованиедис. … канд. юрид. наук. М., 2015 С. 9.Автор считает, что такие нововведения являются излишними, содержательно не меняющие регулирование. В пункте 3 статьи 1259 ГК РФ установлен открытый перечень форм, в которых произведения могут быть выражены. Электронная форма произведения является, по большей части, программным кодом, который выражается в письменной форме. На этом основании представляется, что нет никакой необходимости выделать такие формы отдельно.

Музыковеды выделяют мелодию, ритм и гармонию как основные элементы структуры музыкального произведения. Представляет интерес рассмотреть каждый из представленных элементов на предмет охраноспособности. Мелодия - это «осмысленно-выразительное и законченное по построению одноголосное последование звуков, объединенных определенными отношениями высоты, длительности и силы; является важнейшей основой музыкального произведения, способной воплотить самые различные образы и состояния». Долгое время в науке велись споры по поводу правового статуса мелодии. Некоторые ученые придерживались мнения, что мелодия не является объектом правовой охраны. Основным аргументом данной точки зрения было то, что мелодия неразрывно связана с гармонией и ритмом. Противоположного мнения придерживались в своих работах Н.Л. Зилберштейн и В.Я. Ионас. Данными авторами утверждалось, что мелодия может быть использована самостоятельно, в отрыве от других элементов музыкального произведения. Таким образом, доказывалось возможность признания мелодии в качестве самостоятельного объекта авторского права.

Определенность в данном споре внес законодатель, установивший норму, согласно которой, авторско-правовая охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на отдельные его части, включая название и персонаж произведения, при условии, что по своему характеру такие части могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме (п. 7 ст. 1259 ГК).

Ярким подтверждением обоснованности признания мелодии охраняемым объектом послужило дело, рассмотренное бельгийским судом. Истец считал, что в известной песни «Frozen» популярной певицы Madonna была использована без разрешения мелодия его песни. Соглашаясь с позицией истца, суд вынес решение, по которому ответчик был обязан выплатить компенсацию, и запретил использование указанной песни на территории Бельгии.

Остальными элементами музыкального произведения являются гармония и ритм. Гармония -- это сочетание различных, но согласующихся между собой одновременно воспроизведенных звуков. Ритмом называется временная организация музыкальных звуков и их сочетаний, причем это могут быть как следующие один за другим звуки, так и различные отзвуки или повторения одного и того же звука или одного и того же шумового эффекта. Невозможно получить исключительные права на гармонию, так как она представляет собой сочетание аккордов, число которых ограничено. Так же дело обстоит и с ритмом, т.к. было бы нелогичным присуждать исключительные права на болеро, мазурку, самбу, боса-нову, гавот и т. д., как не может быть исключительных прав на литературные жанры (поэзия, роман, рассказ, драма или комедия).

Неотъемлемой частью музыкального произведения является его название. Как было выше указано, часть произведения может быть охраноспособной, если оно носит творческий характер, а, значит, не является исключением и название. Правоустанавливающим условием будет выступать оригинальный характер названия музыкального произведения. В названиях преимущественно используются общепринятые слова, не являющиеся оригинальными. Примером такого рода названий будут: «Танцуй», «Дай мне совет», «Летать», «Поезд», «Падает снег». Как видно из приведенных названий, они постоянно используются в бытовой жизни и не обладают творческим характером. Противоположным примером выступают такие названия как «Разум когда-нибудь победит», «Ковер -вертолет», «Новый год в постели» и другие названия. Обладая определенной долей оригинальности и новизны, данные названия могут являться самостоятельным объектом авторского права. Использование такого рода объектов третьими лицами требует обязательного согласия автора песен.

В научной литературе был поставлен вопрос о возможности использования названий песен в качестве средства индивидуализации, например, товарного знака. В соответствии с п. 9 ст.1483 ГК РФ для регистрации обозначения, являющимся охраняемым объектом в рамках авторского права необходимо согласие обладателя исключительного права. Также следует рассмотреть случай, когда возникает конкуренция между двумя правовыми режимами - авторским правом и правом на товарный знак в отношении одного и того же объекта. Ответ на заданный вопрос следует искать в Постановлении Пленумов ВС и ВАС №5/29, где судами была разрешена проблема одновременной охраны одного и того же объекта авторским правом на произведение изобразительного искусства и правом на промышленный образец. Судом было указано, что при определении норм, подлежащих применению, суду необходимо установить фактические обстоятельства использования объекта. В случае использования объекта в форме и способами, которые характерны для использования произведений изобразительного искусства, судам надлежит применять нормы авторского права. Если же имело место использование, характерное для использования промышленных образцов, суд должен применить нормы патентного права.

Представляется возможным экстраполировать данный вывод высшей судебной инстанции на рассмотренный нами выше вопрос. Таким образом, решение проблемы использования названия музыкального произведения должно ставиться в зависимость от функционального использования данного объекта. Вышеприведенные рассуждения также будут верны для слов и фраз песен, которые отвечают вышеприведенным требованиям для признания их объектами, подлежащим охране.

В статье 1259 ГК РФ отмечается, что музыкальное произведение может быть как с текстом, так и без текста. Музыкальное произведение без текста или инструментальная песня преимущественно создается одним лицом - композитором. Музыкальное произведение с текстом намного реже является произведением одного автора. В большинстве случаев музыкальные произведения создаются коллективом авторов, например, композитором и автором текста песни. Представляет интерес рассмотреть правовое регулирование в случае создания произведения двумя лицами - автором музыки и автором текста.

Множественность лиц со стороны авторов регулируется статьей 1258 ГК РФ, согласно которой «граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение».

Как видно, не каждое участие должно восприниматься как совместный творческий труд. Только труд, который является результатом творческих усилий каждого из авторов, будет восприниматься как соавторство. Статья делит произведения, созданные совместным интеллектуальным трудом, на делимые и неделимые. Неделимым произведением в музыке выступает инструментальная мелодия, созданная авторами совместно. Не представляется возможным выделить в таком произведении часть творческого вклада каждого автора, поскольку часть произведения должна быть не только создана одним автором, но и иметь определенную самодостаточность. Права в отношении неделимых произведений осуществляется авторами совместно, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Таким соглашением авторы могут установить другой порядок распределения прав на использование музыкального произведения, например, когда отдельные правомочия, входящие в состав исключительного права могут быть реализованы одним соавтором, а иные правомочия - другим. Также возможно распределение территорий, на которых будет реализовать свое право каждый из авторов.

В соответствии с п.2 статьи 1258 ГК РФ ни один из авторов неделимого произведения не может запретить его использовать другим соавторам без достаточных на то оснований. При невозможности урегулировать конфликт самостоятельно между авторами спор передается в суд, который будет оценивать обоснованность запрета, данного одним из авторов.

Произведения, которые имеют четкую границу между интеллектуальными усилиями авторов и отвечают признакам самодостаточности, следует признавать делимыми. Что касается музыкальных произведений с текстом, то они по существу всегда являются делимыми произведениями по причине возможности использования музыки и текста отдельно друг от друга.

Современные технологии не только предлагают новые возможности по распространению цифрового контента, но и открывают новые горизонты в процессе создания произведений. Не обошла эта тенденция и музыкальное творчество. Сегодня на рынке есть огромное множество программ ЭВМ, помогающие композиторам и музыкантам создавать музыкальные произведения новыми способами. В рамках авторского права заслуживает рассмотрения вопрос об охраноспособности таких произведений, а также - кто может являться автором такого творения и есть ли он вообще?

В зарубежной науке данные произведения называются «computer - generated work», что с английского языка переводится как «сгенерированное компьютером произведение». Аналогом указанного термина в российской правовой науке можно считать «произведение, созданное с помощью программы ЭВМ». Представляется, что «произведение, созданное с помощью программы ЭВМ» отражает проблему не полностью в отличие от термина «computer - generated work». В первую очередь термин «computer - generated work» концентрирует внимание на проблеме именно создания компьютером произведения. Термин «произведение, созданное с помощью программы ЭВМ» отмечает лишь вспомогательный характер использования программы ЭВМ, что не совсем правильно описывает проблематику, поставленного вопроса. Таким образом, далее в рассуждениях будет использоваться термин «произведение, сгенерированное программой ЭВМ» как более точное, по сравнению с другим его аналогом.

Прежде чем начать рассмотрение вопроса, следует очертить круг проблем, которые связанны с использованием программы ЭВМ в процессе создания произведения. Сначала необходимо проанализировать являются ли такие произведения объектами авторского права и выполняют ли они условия охраноспособности.

Как выше было рассмотрено, для предоставления правовой охраны музыкальному произведению оно должно быть создано творческим трудом и выражено в объективной форме. По поводу последнего критерия можно сказать, что соответствие произведения объективной форме не вызывает сомнений. Что касается критерия творчества, то возникает вопрос, отвечает ли указанному условию участие человека в создании произведения, сгенерированного компьютером. По мнению автора, следует выделять пассивное и активное участие человека в создании произведения с помощью вычислительной техники. Несомненно, вопрос о творческом характере деятельности при активном участии человека не встает перед правом, так как программа ЭВМ является по существу всего лишь средством достижения желаемого результата, как ручка для писателя или музыкальный инструмент для исполнителя. В отношении таких произведений как раз и имеет смысл использовать такой термин как «произведение, созданное с помощью программы ЭВМ». При пассивном же участии человека, он задает параметры, на основе которых компьютерная программа, используя алгоритмы, создает результат. Таким образом, деятельность лица сводится лишь к определению условий, которым должен соответствовать конечный результат.

Может ли такое участие рассматриваться как творческое? По существу, оригинальной частью всего процесса создания произведения, «сгенерированного программой ЭВМ», является установка параметров будущего результата. Остальной процесс протекает в автоматическом режиме, в заранее определенной последовательности, заданной алгоритмом программы. Исходя из сказанного, содержание критерия творчества в законе не определено. В разъяснениях судебной практики, как было сказано ранее, было отмечено, что «отсутствие новизны, уникальности и оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, последним обязательным критерием остается самостоятельность. Исходя из этого, в настоящее время, лицо задавшее параметры будущему произведению, созданного программой ЭВМ, может быть признано в качестве автора.

1.2 Соотношение музыкального произведения с объектами смежных прав

В современном обществе развитие музыкальной культуры уже немыслимо без исполнений и фонограмм, так как они являются неотъемлемой частью музыкальной индустрии. Невозможно себе представить сейчас ознакомление с музыкой без исполнения и записи ее на фонограмму с дальнейшим распространением. Создание музыкального произведения представляет собой только первую ступень по воплощению его в жизнь.

Область смежных прав относительно новая по сравнению с другими областями права интеллектуальной собственности. Отношения, связанные с исполнениями и записью на фонограммы регулируются главой 71 ГК РФ. Появлению новой сферы в интеллектуальной собственности поспособствовало появление различных способов звуко - и видеозаписи, которые стали угрожать правам исполнителей и изготовителей фонограмм, если бы не было должного правового регулирования. При беглом изучении главы 71 ГК РФ, возникает закономерный вопрос, по какому критерию объекты указанный главы, были объединены в самостоятельный правовой институт. В первую очередь это объясняется тем, что образование этого правового института было обусловлено влиянием авторского права, выполняя задачу своеобразного дополнения к нему. Данный институт охватывает собой результаты интеллектуальной деятельности, которые либо по степени творчества не дотягивают до произведений (например, исполнения), либо которым творчество не свойственно, но из политико-правовых и экономических соображений они должны охраняться правом.

Необходимым связующим звеном между автором и публикой является исполнение. Без исполнителя музыкальные произведения не были бы доступны и понятны широкой публике. Осознание этой необходимости привело к появлению нового объекта - исполнительского искусства.

В соответствии со статьей 1304 ГК РФ объектом смежных прав являются исполнения, которые выражены «в форме допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств». Следует отметить, что согласно п.1 ст.5 международного договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее Договор ВОИС) Информация получена на официальном сайте Всемирной Организации Интеллектуальной собственности: http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=295480 (Дата обращения - 09.05.2016 года), участником которого является РФ, устные незаписанные исполнения признаются точно так же, как и исполнения, записанные на фонограмму. Также следует отметить, что Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Далее Римская конвенция) Информация получена на официальном сайте Всемирной Организации Интеллектуальной собственности: http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=289792 (Дата обращения - 09.05.2016 года) и Договор ВОИС признают, что исполнителю принадлежит исключительное право на запись своих незаписанных исполнений.

Из вышеприведенного следует, что статья 1304 ГК РФ и пункт 2 статьи 1317 ГК РФ вступают в противоречие с правилами, установленными международными договорами РФ. Таким образом, на основании части 4 статьи 15 Конституции РФ "Конституция Российской Федерации" 12.12.1993, "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398.и статьи 7 ГК РФ, исполнения, не зафиксированные на материальном носителе должны подлежать правовой охране.

Изложенные характеристики относятся к форме внешнего выражения, т.е. объективизации исполнения. Наряду с этим важным критерием, также критерием охраноспособности артистического исполнения является творческий характер труда исполнителя, иными словами, факт самостоятельного создания им соответствующего артистического исполнения. Иначе говоря, исполнение не должно быть прямым заимствованием форм, манер, приемов и прочих свойств других исполнений.

Помимо общих условий охраноспособности, таких как объективное выражение и творческий характер исполнения, законодательство также устанавливает ряд специальных условий. Согласно статье 1321 ГК РФ, исключительное право возникает, если исполнителем является гражданин РФ, исполнение имеет место на территории РФ, исполнение записано на фонограмму, охраняемую по действующему российскому законодательству, либо используется организацией эфирного и кабельного вещания. Выполнение одного из условий влечет за собой возникновение правовой охраны исполнения. Круг субъектов был расширен присоединением Российской Федерацией к Римской конвенции и Договору ВОИС.

Важным положением является пункт 2 статьи 1315 ГК РФ, согласно которому исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. Данная норма наглядно иллюстрирует производных характер объектов смежных прав от авторского права.

В законе не конкретизируется, какие меры должен принять исполнитель, чтобы соблюсти все права автора на исполняемое произведение. Необходимо ли заключать лицензионный договор или можно отчислять авторам определенную сумму, и самое главное, на ком эта обязанность лежит? Отчасти, ответ на данный вопрос содержится в Постановлении Правительства РФ №218 Постановление Правительства РФ от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", "Российская газета", N 70, 30.03.2012, в котором установлено, что пользователями произведений являются не сами исполнители, а организации или граждане, организовавшие и осуществившее публичное исполнение, передачу в эфир или воспроизведение. Получается, что между исполнителем и автором не возникает никаких правоотношений по использованию произведения. Обязанность по соблюдению авторских прав, а также риск наступления неблагоприятных последствий в случае их несоблюдения лежит на организаторе мероприятий. Что касается организации онлайн-трансляции музыкального мероприятия, то вышеуказанные условия также представляются применимыми к описанной ситуации.

Подтверждение вышеуказанной позиции можно найти в разъяснениях, данных в Постановлении ВС и ВАС №5/29, в пункте 32 которого отмечается, что «лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение». Таким образом, в разъяснении указывается, что пользователем музыкального произведения является не фактический исполнитель, а организатор мероприятия, который доводит произведение до внимания публики через публичное исполнение в качестве одного из способов использования произведения, перечисленных в статье 1270 ГК РФ.

Не все авторы предпочитают, чтобы их произведения свободно использовались всеми исполнителями. Во избежание такой ситуации, автору необходимо исключить свое произведение из перечня аккредитованной организации коллективного управления, осуществляющей защиту авторских прав на бездоговорной основе в силу государственной аккредитации такой организации.

Фонограмма является одним из основных способов облечения в объективную форму творчества автора и исполнителя с целью доведения ее до сведения широкой публики. Несмотря на то, что фонограмма тесно связана с творческим процессом, сама она выступает продуктом организационных и технических усилий целого ряда лиц. В качестве лица, обладающим исключительным правом в отношении фонограммы, выступает изготовитель фонограммы.

В отсутствии иных критериев, именно объективная форма является неотъемлемым признаком охраноспособности фонограммы. Несмотря на то, что данное требование прямо не закреплено в законе, данный вывод можно сделать из общего принципа авторского права и смежных прав, поскольку для предоставления правовой охраны любому объекту необходимо его выражение в объективной форме.

В определении, закрепленном в статье 1332 ГК РФ, отмечается, что лицом, взявшим на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков, либо отображений этих звуков является изготовитель фонограммы. Дефиниция отмечает нетворческий характер деятельности изготовителя словами «инициатива» и «ответственность». Также следует отметить некоторую неопределенность содержания указанных терминов. По мнению Н.В. Иванова, «основываясь на вышеуказанных критериях на сегодняшний день довольно сложно определить субъекта - обладателя исключительного права на фонограмму». Иванов Н.В.Указ.соч. С.192

Понятие «инициатива» подразумевает, что лицо предпринимает конкретные шаги, направленные на запись исполнения музыкального произведения. Что касается понятия ответственности, то его необходимо рассматривать не с юридической, а с бытовой точки зрения, так как под юридической ответственностью понимается применение к виновному лицу мер государственного принуждения за совершенное правонарушение. Без сомнения, закрепляя данное определение в законе, законодатель имел в виду иное содержание понятия ответственности. Представляется целесообразным под ответственностью в контексте статьи 1322 ГК РФ понимать лицо, отвечающее за организационные и финансовые вопросы в процессе записи.

При обращении к международным актам, посвященным правовому регулированию фонограмм, определение изготовителя фонограммы также вызывает некоторые вопросы. В статье 3 Римской конвенции под изготовителем фонограммы подразумевается физическое или юридическое лицо, которое первым осуществило звуковую запись исполнения или иных звуков. К сожалению, приведенная дефиниция не вносит определенности в понимании того, кто выступает изготовителем фонограммы.

На взгляд автора, основным фактором для определения обладателя исключительных прав в отношении фонограммы должен выступать организационный характер деятельности лица, осуществляющего запись фонограммы. Таким образом, по мнению автора, изготовитель фонограммы - это лицо, предпринявшее организационные усилия по первой записи звуков исполнения или других звуков, либо звуков отображения. Подтверждением правильности данного определения является разъяснения разработчиков четвертой части ГК РФ о понимании ими содержания понятия инициативы и ответственности. По их словам «взятие на себя инициативы и ответственности» должно быть осуществлено в определенных юридических формах, например, в виде договора на осуществление звукозаписи на концерте. Если лицо само осуществляет изготовление записи, то «взятие на себя инициативы и ответственности» будет выражаться в фактических действиях по осуществлению такой записи. По существу, под сказанным подразумеваются действия, направленные на подготовку и организацию записи фонограммы. Приведенное выше определение также согласуется с реальным положением вещей, которое сейчас существует в музыкальной индустрии. В качестве изготовителей фонограмм, как правило, выступают продюсеры, либо звукозаписывающие компании. Их основная обязанность состоит в создании условий для успешной записи фонограммы.

Правовой охране подлежит первая запись фонограммы. Под «первой записью» понимают то, что ранее фонограммы не было, и изготовитель фонограммы изготовил ее экземпляр не путем копирования, не путем повторения ранее существовавшей записи, а создал первую запись. Любая последующая перезапись фонограммы не будет приводить к возникновению новых прав на фонограмму. На практике осуществление записи может вестись одновременно несколькими лицами (в частности, речь политического деятеля может быть записана параллельно многими информационными агентствами), поскольку в этом случае запись будет производиться такими лицами самостоятельно и одновременно (т.е. все подобные записи будут «первыми»).

Что касается действий норм, посвященных регулированию использования фонограммы в пространстве, то статья 1328 ГК РФ фактически повторяет содержание статьи 1321 ГК РФ, посвященной действию исключительного права на исполнение на территории РФ.

В споре между ВОИС и ООО «Метро кэш энд Кэрри» Судом по интеллектуальным правам (далее СИП) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.02.2014 N С01406/2013 по делу N А40-25230/2013был исследован вопрос о применении норм параграфа 3 главы 71 во времени и в пространстве. Суть дела заключалась в том, что, по мнению истца, ответчик без согласия изготовителя фонограммы публично исполнял фонограмму иностранного происхождения в своем магазине. При рассмотрении спора СИП пришел к выводам, что на территории РФ охраняются только те иностранные фонограммы, которые были изготовлены не ранее 26 мая 2003 года - даты введения в действие на территории РФ Римской конвенции. Свои выводы СИП обосновал отсутствием обратной силы в силу пункта 2 статьи 20 вышеуказанного международного договора.

Стоит отметить точку зрения Н.В. Иванова, который считает подход примененный СИП ошибочным Иванов Н.В.Указ.соч. С.207. По его мнению, при решении этого вопроса следует учитывать Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, действующий с обратной силой на территории РФ. Для России договор вступил в силу с 5 февраля 2009 года. Данный вывод автор обосновывает ссылкой на Договор ВОИС. Согласно пункту 1 статьи 22 указанного договора, при определении действия договора во времени, следует руководствоваться пунктом 1 статьи 18 Бернской конвенции, где установлено правило о действии конвенции с обратной силой при условии, что на момент вступления ее в силу на территории конкретного государства срок охраны объекта не истек в стране его происхождения.

Из сказанного следует, что в период времени с 26 мая 2003 года по 5 февраля 2009 года правовая охрана предоставлялась иностранным фонограммам, записанным не ранее 26 мая 2003 года.

Важной особенностью создания объектов смежных прав, непосредственно связанных с музыкой, является производный характер указанных объектов от музыкального произведения. Если исполнителю следует учитывать права только автора музыкального произведения, то изготовитель фонограммы для ее полноценного использования должен соблюсти права как автора музыки, так исполнителя, который эту музыку исполнял.

Таким образом, общей чертой для любого рода смежных прав, связанных с музыкальным творчеством, будет обязанность соблюдать права автора произведения. Соблюдение прав автора может осуществляться через согласие автора как с помощью лицензионного договора, так и, в некоторых случаях, уплатой вознаграждения без обязательного согласия автора.

Музыка является сложным объектом для регулирования с точки зрения права по той причине, что при движении от музыкального произведения до записи фонограммы, следует учитывать не только интересы авторов музыкального произведения, но также интересы аранжировщика и исполнителя. Таким образом, при нарушении прав на музыку, к нарушителю могут быть предъявлены требования сразу несколько лиц. По этой причине, как правообладателям, так и правоприменительным органам необходимо учитывать данную особенность при рассмотрении спорных ситуаций, связанных с музыкой.

1.3 Содержание исключительного права на музыкальное произведение

Автор или другие лица имеют право использовать свое произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а также возможность распоряжаться исключительным правом на свое музыкальное произведение. Из права распоряжения и права использования складывается конструкция исключительного права. Исходя из целей данной работы, представляет интерес рассмотрение вопроса, связанного с правом использования музыкального произведения.

Содержание понятия использования музыкального произведения и других объектов, неразрывно связанных с доведением музыки до широкой публики, раскрывается через правомочия, закрепленные в статье 1270 ГК РФ (для музыкального произведения как объекта авторского права), в статье 1317 ГК РФ (для исполнения как объекта права, смежного с авторским) и в статье 1324 ГК РФ (для фонограммы как объекта права, смежного с авторским). Перечень правомочий носит открытый характер. Следовательно, помимо закрепленных способов в отношении произведения, авторы, исполнители и изготовители фонограмм могут использовать способ непоименованный в указанных статьях.

Представляется правильным, что перечень правомочий, из которого состоит исключительное право, является открытым. С одной стороны, это объясняется влиянием технологий, предлагающих все новые способы использования музыкального произведения. Таким образом, законодатель предусмотрел возможность для авторов самостоятельно восполнить потенциальные пробелы в правовом регулировании. В пример следует привести ситуацию с сервисами потокового аудио, где довольно затруднительно определить способ использования произведения из-за особой модели предоставления цифрового контента. С другой стороны, данные нормы основываются на одном из принципов гражданского права, закрепленным в статье 9 ГК РФ, согласно которому, «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права». Также данный принцип был конкретизирован все в той же статье 1270 ГК РФ, где автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Из сказанного следует, что авторы имеют определенную долю независимости в решении вопроса как им использовать тот или иной объект авторского права или смежных прав.

Следует отметить, что использование произведение третьими лицами может быть осуществлено исключительно с согласия автора или иных правообладателей независимо от того, преследует ли такое использование цель извлечения прибыли или нет.

В соответствии со статьей 1270 ГК РФ использованием произведения считается:

воспроизведение произведения

распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров

публичный показ произведения

импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения

прокат оригинала или экземпляра произведения

публичное исполнение произведения

сообщение в эфир, в том числе ретрансляция

сообщение по кабелю, в том числе ретрансляция

перевод или другая переработка произведения

практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта

доведение произведения до всеобщего сведения

Из всех указанных способов не все могут быть применимы в «цифровом мире». В силу ограниченности данной работы, автором будут исследованы правомочия, имеющие прямое отношение к использованию произведения в сети Интернет.

Из всего спектра правомочий представленных автору, только некоторые из них могут быть использованы в информационных сетях. В первую очередь следует отметить один из основных способов использования музыкального произведения - это право на воспроизведение. Возможность воспроизведения творческого результата, достигнутого создателем произведения, другими лицами послужила одной из главных причин возникновения авторского права. Не случайно сам термин «авторское право» в английском языке звучит как «copyright», что буквально означает «право на копирование (воспроизведение)», где под воспроизведением понимается изготовление одного и более экземпляра произведения. Фактически это означает копирование оригинального произведения на любых материальных носителях.