Правовая охрана музыки в сети Интернет

Также в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ уточняется, что запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Из сказанного следует, что любой перевод произведения в цифровую форму, то есть запись музыкального произведения в память ЭВМ будет считаться воспроизведением (например, запись аудио-трека с CD-диска в виде mp3 файла). Следует также признать воспроизведением получение (скачивание) музыкального произведения с информационного ресурса.

Нельзя не упомянуть, что воспроизведением не считается запись произведения, носящая краткосрочный или случайный характер, которая составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения. Данное исключение в первую очередь имеет отношения к информационным посредникам, чья деятельность сводится к обеспечению технической возможности коммуникации между лицами. Фактически, информационный посредник не делает копию защищенного произведения в полном объеме, а выполняет только одну из технически необходимых стадий такого воспроизведения.

Следующим способом использования произведения, имеющим для нас интерес, является право на переработку, в том числе на перевод произведения. В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ переработкой считается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Из перечисленных примеров переработок к музыке имеет непосредственное отношение аранжировка.

Аранжировка является одним из самых распространенных способов переработок в музыке. Аранжировка - это «переложение музыкального произведения для иного состава исполнителей Музыкальная энциклопедия / Под ред. Ю.В. Келдыша, М., 1973. Т. 1. С.194.». Важная особенность аранжировки в отличие от других видов переработок заключается в том, что при создании аранжировки фактура оригинального произведения (мелодия, гармония, ритм) остается в неизменном виде. Для иллюстрации приведем пример, в котором автор создал музыкальное произведение, исполняемое на гитаре. Дальнейший подбор инструментов и сочинение для каждого из них музыкальных партий всегда будет являться аранжировкой. Таким образом, любое добавление музыкальных инструментов с целью придания оригинальному музыкальному произведению нового звучания будет требовать согласия автора или иного правообладателя данного произведения, если такое использование в определенных случаях не будет считаться правомерным в соответствии с законом.

Еще одним довольно популярным видом переработки является сэмплирование. Под данным понятием в музыке понимается заимствование фрагмента другого музыкального произведения, структура которого (мелодия, гармония и ритм) не претерпевают в большинстве случаев никаких изменений. В основном при создании нового музыкального произведения его авторы заимствуют фрагмент текста другой песни, как правило, известной. Правовой статус сэмплирования является дискуссионным вопросом. Некоторые авторы придерживаются мнения, что сэмплирование может представлять собой музыкальное цитирование. Следовательно, на применение сэмпла в музыкальном произведении могут распространяться правила о свободном использовании произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях, закрепленные в статье 1274 ГК РФ. Несмотря на оригинальность приведенной позиции, представляется маловероятным применение данного положения к современным реалиям музыкальной индустрии, так как музыкальные произведения с сэмплом используются в большинстве случаев в коммерческих целях.

Еще одним видом переработки является пародия. В соответствии с пунктом 4 статьи 1274 ГК РФ «создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения». Нельзя согласиться с Н.В. Ивановым, утверждающим что, «с этической, и с экономической стороны лишение правообладателей возможности контролировать использование произведения, поданного третьим лицом в ироничной форме, представляется мерой в высшей степени сомнительной и спорной» Иванов Н.В. Указ. соч. М. 2015. С.8. Такое ограничение исключительного права представляется разумным по причине того, что не все авторы готовы соглашаться на использование третьими лицами своего творчества в целях его критики. Свободное использование произведения в качестве пародии в первую очередь основывается на статье 44 Конституции РФ, где каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества.

Стержневой проблемой не только использования пародии, но и любого производного произведения, созданного на основе оригинального, является отсутствие понимания границ между оригинальным и производным произведением.

В законодательстве отсутствует дефиниция пародии, что создает дополнительные сложности для формирования четких признаков с целью ограничения пародии от незаконного заимствования. Д. Липцик отмечает, что «пародия является шуточной имитацией серьезного произведения» Липцик Д. Указ.соч. С. 102.. Аналогичный вывод сделал В.Э. Фридман: «Принято проводить различие между пародией, которая, как правило, направлена против какого-либо конкретного произведения, и сатирой, которая пародирует жанр и (или) пороки общества в целом» Фридман В.Э. Охрана частей и структурных элементов произведения как объектов авторского права в России и США: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 116.. Из сказанного следует, что объектом пародии всегда будет произведение.

Как было выше указано, объектом пародии будет являться произведение. Данный вывод основан в первую очередь на статье 1274 ГК РФ, которая закреплена в главе 71 ГК РФ, посвященной авторскому праву. Объектом пародии также могут выступать и объекты смежных прав в силу статьи 1306 ГК РФ, согласно которой, «использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 ГК РФ), а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой».

Представляет интерес случай, когда целью пародии становится не музыкальное произведение, а его исполнение. На взгляд автора, в таком случае, если музыкальное произведение не подвергалось комическому переосмыслению, то основания для применения пункта 4 статьи 1274 ГК РФ отсутствуют. Соответственно, в подобных случаях цель пародии заключается в сатирическом подражании именно исполнению. Что касается музыкального произведения, то его использование в пародии должно основываться на согласии его автора.

Иллюстрацией выше приведенной ситуации может послужить дело между «Первым музыкальным издательством» и «МТФ Продакшн» Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 5861/13 по делу N А40-38278/2012-12-166, СПС Консультант Плюс. Суть дела сводится к тому, что, по мнению истца, ответчик без его согласия использовал музыкальные произведения при изготовлении передачи «Стиляги», выходящей на канале «Россия». В свою очередь, ответчик утверждал, что такого рода пародийное использование музыкальных произведений, путем включения их в сложное произведение, подпадает под исключение, предусмотренное пунктом 4 статьи 1274 ГК РФ.

После рассмотрения дела тремя судебными инстанциями требования истца не были удовлетворены по причине признания судами пародийного характера использования музыкальных произведений ответчиком. Дело дошло до Президиума ВАС РФ. В результате исследования обстоятельств дела, ВАС РФ отменил решения нижестоящих инстанций и вынес новое решение по делу, удовлетворив в полном размере требования истца. В обосновании своего решения, ВАС РФ отметил, что «при создании пародии первоначальное оригинальное произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством. В данном случае в спорной передаче в подражание оригиналу пародировались отдельные моменты (танцы) исполнения группы Кармен, зафиксированные с помощью технических средств, являющиеся согласно статье 1304 ГК РФ самостоятельным охраняемым результатом творческой деятельности. Именно эти элементы находились в центре сценического номера…».

Что касается пародийной переработки текста песни без изменения музыкальной составляющей, то она будет признаваться правомерным использованием музыкального произведения, согласно п.4 статьи 1274 ГК РФ. Данный вывод подтверждается судебной практикой, в споре между "Объединенным музыкальным издательством" и ООО «Красный квадрат» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.10.2013 N С01-126/2013 по делу N А40-60254/2012 Судом по интеллектуальным правам было указано, что музыка и текст песни являются единым объектом авторского права. Также было отмечено, что переработка в пародийном жанре оригинальных произведений осуществлена в целом, причем пародийный эффект достигнут за счет текста юмористического содержания, визуального ряда, популярной музыки, за счет которой, в том числе, создается узнаваемость, и без которой пародийный эффект не может быть достигнут.

Суд выделил в качестве одного из признаков пародийного произведения узнаваемость его с оригинальным произведением. Данный вывод, верно, отражает характер пародии, так как главная цель пародии создать комический эффект, который устойчиво бы ассоциировался у слушателя с определенным музыкальным произведением. В случае, если произведение не вызывает ассоциативного ряда у слушателя, то для использования произведения необходимо согласие правообладателя на его переработку в соответствии со статьей 1270 ГК РФ.

Таким образом, следует указать, что пародийное произведение всегда обладает комическим характером, а также неразрывно связано с оригинальным произведением (т.е. быть узнаваемо), которое является непосредственно объектом пародии.

Сообщение для всеобщего сведения - это родовое понятие, охватывающие отдельные виды таких способов как сообщение в эфир, сообщение по кабелю и доведение до всеобщего сведения. Если сообщение в эфир и по кабелю уже более или менее стали традиционными способами использования произведения, то доведение до всеобщего сведения обязано своему появлению массовому распространению сети Интернет.

Введение такого способа использования произведения в российское законодательство обусловлено в первую очередь влиянием Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву 1996 года (далее ДАП) Информация получена на официальном сайте Всемирной огранизации Интеллектуальной Собственности - http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=295160 (Дата обращения - 28.04.2016 года), участницей которого является Россия. В статье 8 ДАП под доведением до всеобщего сведения понимается «исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений до всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по собственному желанию». Данное, по существу, цифровое право было учтено в четвертой части ГК РФ в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ, в котором доведением до всеобщего сведения является использование произведения, когда любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Основной особенностью указного способа является его интерактивный характер. Понятие интерактивности подразумевает собой возможность для пользователя осуществлять прием и передачу цифрового контента по собственному выбору. Таким образом, пользователи сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение. В отличие от доведения до всеобщего сведения кабельное и эфирное вещание носит неинтерактивный (пассивный) характер, поскольку пользователь не принимает активного участия в определении содержания предлагаемого контента.

Введение нового имущественного правомочия привело к появлению новых проблем. В первую очередь возник вопрос о соотношении таких способов использования произведения как сообщение по кабелю и доведение до всеобщего сведения. С развитием технологий потокового аудио появились множество интернет -радиостанций, при прослушивании которых пользователь не имеет возможности получать доступ к тому или иному цифровому контенту по своему желанию. Таким образом, имеются все основания применять в отношении таких специфических случаев не правомочие доведения до всеобщего сведения, а правомочие сообщения по кабелю.

Распространение является одним из способов использования произведения. В соответствии с определением, закрепленным в четвертой части ГК РФ, под распространением понимается продажа или иное отчуждение оригинала произведения или его экземпляров. Указанное правомочие позволяет правообладателю разрешать или запрещать третьим лицам осуществлять продажу материальных носителей, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав. Также частным случаем распространения произведения являются прокат и импорт, предусмотренные в законе в качестве самостоятельных правомочий.

Фактически, за правообладателем была установлена монополия по контролю над обращением товаров, которые являются интеллектуальной собственностью. В целях защиты свободного обращения товаров законодательствами многих стран предусмотрено ограничение для данного правомочия, сформулированное как принцип исчерпания прав.

Одной из первых стран, в которой данный принцип получил распространение, являются США, где он именуется доктриной первой продажи (first sale). Он впервые был сформулирован в решении Верховного суда США по делу Bobbs-Merill Co. v. Straus (1908 год). В данном деле суд указал, что авторские права ограничены возможностью определения условий первоначальной продажи экземпляров и не дают права контролировать условия, на которых осуществляется дальнейшая перепродажа.

В российском законодательстве принцип исчерпания прав был закреплен в статье 1272 ГК РФ, согласно которой «если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения».

В последние несколько лет одной из главных дискуссий, посвященных авторскому праву, является идея применения принципа исчерпания прав в цифровой среде. С развитием таких интернет-сервисов как «UsedSoft», «ReDigi», «Tom Kabinet», предлагающих площадку для коммуникации пользователей между собой с целью продажи и покупки ранее купленного цифрового контента, перед правом встал вопрос о возможности применения «оффлайн» средств в интернет-среде.

Данный вопрос будет проанализирован с точки зрения российского законодательства. Статья 1272 ГК РФ связывает возможность применения принципа исчерпания прав с введением экземпляров в оборот только путем их продажи или иного отчуждения. Как правильно указал А.И. Савельев «продажа экземпляра, а также иное отчуждение всегда подразумевают его передачу от одного лица к другому, причем переданный и полученный экземпляр должны быть тождественны. Таким образом, в отсутствие передачи экземпляра конечному пользователю, без чего невозможна такая продажа или иное отчуждение, отсутствуют и условия для применения ст. 1272 ГК РФ». Савельев А. И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 3

При совершении покупки цифрового контента пользователем никаких действий по распространению со стороны продавца не происходит. По существу, пользователь создает новый файл, отличный от исходного файла, размещенного на информационном ресурсе продавца. Таким образом, действия пользователя охватываются понятием воспроизведение.

Аналогичный подход используется в Директиве ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/EC «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе»Информация получена на официальном сайте: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:EN:PDF . В соответствии с пунктами 28 и 29 преамбулы принцип исчерпания права действует только в случае продажи материальных носителей и из-под его действия исключаются случаи предоставления доступа в процессе оказания услуг, особенно онлайн-услуг.

Представляется, что основной проблемой использования принципа исчерпания прав в цифровой среде является невозможность со стороны правообладателей контролировать обращение цифровых копий. Отсутствуют какие-либо гарантии в том, что поведение пользователя будет отвечать требованиям добросовестности, и что при продаже своего электронного экземпляра другому лицу он незамедлительно его удалит.

Глава 2. Способы защиты прав на музыку в сети интернет

2.1 Блокировка как правовой способ защиты музыки в сети Интернет

Проблема защиты интеллектуальных прав, без сомнения, является проблемой международного масштаба. Благодаря особенностям Всемирной сети, вопрос борьбы с «пиратством» стал основной дискуссией последних лет. Как реагировать на новую угрозу, как соблюсти баланс интересов между правообладателями, информационными посредниками и пользователями и как сохранить самобытность Интернета, позволяя ему свободно развиваться, составляет лишь примерный перечень вопросов, которые стоят перед правом в XXI веке. Несмотря на огромное количество предложений решений этих вопросов, на законодательном уровне многих стран исчерпывающие ответы на них так и не были даны.

Как отмечает В.В. Архипов в своих работах См., например: В.В. Архипов "Интернет-право» : учебник и практикум для бакалавриата и магиcтратуры, М. : Издательство Юрайт, Интернет-праву присущи три проблемы, которые проходят через все интернет-регулирование красной нитью. Такими системными проблемами можно назвать идентификацию пользователя, экстерриториальный характер сети Интернет и проблему информационных посредников. Указанные проблемы предопределены самой природой сети Интернет и ее архитектурными особенностями. Далее будет наглядно продемонстрировано, как данные проблемы проявляются в защите авторских и смежных прав в сети Интернет.

Для целей данной работы будет иметь особое значение две проблемы - проблема информационных посредников и проблема идентификации. Причина нарушений авторских и смежных прав в сети Интернет проистекает от сложности идентификации нарушителей и применения к ним мер ответственности.

Наличие эффективной системы защиты прав правообладателей музыкального контента является необходимым этапом для развития инновационных способов распространения музыки. Неуверенность авторов в возможности защитить свой интеллектуальный труд влечет за собой торможение развития новых возможностей для дистрибуции музыкального контента.

Об актуальности проблемы защиты интеллектуальной собственности говорят результаты исследования голландской компании «Considerati» Информация получена на сайте: https://ru.scribd.com/doc/230696705/Omdat-Het-Gratis-is-Consid-CentERdat-IViR-Small (Дата обращения 16.05.2016 года). Согласно результатам исследования за 2013 - 2014 год первое место по количеству нелицензионного контента, скачанного через P2P-сети (peer - to - peer), заняла Россия. Также в пятёрку самых активных «пиратов» вошли США, Италия, Бразилия и Испания. Данные результаты показывают, что, несмотря на предпринятые шаги по искоренению «пиратства», определенные трудности в правовом регулировании все еще сохраняются.

Что касается музыкального контента, то в отчете «IFPI» Информация получена на сайте «IFP» http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2015.pdf - (Дата обращения 09.05.2016 год), основывающемся на результатах исследований компаний «ComScore» и «Nielsen», говорится о том, что 20% пользователей сети Интернет нарушают права правообладателей на музыку. Также было указано, что 4 миллиарда скачиваний музыки было осуществлено с помощью P2P-сети Bittorrent. С учетом того, что рынок музыкального цифрового контента растет и имеет хорошие перспективы для дальнейшего роста, нужно учитывать, что цифровое пиратство может быть угрозой, как для правообладателей, желающих получить справедливую отдачу от вложенных средств и усилий, так и для пользователей, которые хотят использовать качественный контент.

В статье 12 ГК РФ закреплен примерный перечень способов защиты нарушенного права. Конкретизация способов защиты, применимых к объектам интеллектуальной собственности, содержится в статье 1250 ГК РФ. Легальная дефиниция способа защиты в вышеуказанных статьях отсутствует. В доктрине под способом защиты понимается «санкционированные законом способы воздействия на правонарушителя или его имущество, применяемые органами государства или уполномоченными органами, либо самим управомоченным лицом» Суханов, Е. А. Гражданское право в 4-х томах. Т. 1 : Общая часть: учебник / Е. А. Суханов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Волтерс Клувер, 2008 С.270. Некоторые способы защиты носят вспомогательный характер. Следует согласиться с В,С. Илларионовым Илларионов В.С. Авторские права на музыкальные произведения, распространенные в сети Интернет автореферат дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С.25, который к вспомогательным способам защиты причисляет признание права, без которого невозможно восстановить положение существовавшее до нарушения, не доказав своих прав на произведение.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению, является основным способом защиты прав на музыку в сети Интернет. Данный способ реализуется, в основном, за счет мер ограничения распространения информации. Блокировка информационного ресурса является одной из таких мер пресечения нарушений в сети Интернет. В юридической литературе иногда можно встретить мнение, которое отождествляет ограничение распространения информации с мерой юридической ответственности.

Следует признать, что данный подход не находит поддержки в судебной практике. В одном из решений Конституционного суда РФ, в котором рассматривались вопросы, связанные со статусом информационного посредника, суд занял позицию, что, несмотря на то, что информационный посредник обязан удалить информацию, нарушающую законодательство РФ, такая обязанность не обладает характером юридической ответственности, так как на информационном посреднике не лежит вина за совершенное правонарушение Постановление Конституционного Суда РФ от 09.07.2013 N 18-П.

Формулировка «пресечение действий нарушающих право или создающих угрозу его нарушению», по существу, не дает никаких определенных ответов на вопрос, какие конкретно меры могут быть предприняты для пресечения, как свершившегося нарушения, так и нарушения которое может произойти в будущем.

Подходы по борьбе с «цифровым пиратством» строятся на двух базисных концепциях. Первая концепция направлена на борьбу с пиратством, ориентированную на спрос. Указанная концепция фокусирует свое внимание на принятие целенаправленных мер в отношении лиц, которые незаконно скачивают охраняемые авторским правом произведения. Вторая концепция основывается на борьбе с пиратством, ориентированной на предложение. Противодействие, ориентированное на предложение, предусматривает принятие мер против сайтов и протоколов, которые обеспечивают доступ к нелегальному контенту.

Для борьбы с цифровым пиратством применяется ряд способов защиты права. Одним из основных - это ограничение доступа к информационному ресурсу в сети Интернет. Блокировка «web-сайтов» одна из самых распространенных мер защиты авторских и смежных прав в сети Интернет. В зависимости от правопорядка возможны различные сценарии его реализации. Таким образом, представляется целесообразным рассмотреть опыт других стран.

Как и во многих странах, во Франции развитие цифровых технологий повлекло за собой необходимость модификации законодательства, посвященного авторским и смежным правам. Для выполнения поставленных целей был принят закон «Об авторском праве и смежных правах в информационном обществе» (DADVSI) Информация получена на сайте:https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000266350&dateTexte=&categorieLien=id (Дата обращения 28.04.2016 года). Его принятие было также обусловлено обязательством перед Евросоюзом по гармонизации авторского права, основанным на директиве 2001/29/EC Информация получена на сайте:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:EN:PDF - (Дата обращения 28.04.2016 года). Закон предусматривал в основном карательные функции, нежели имел цель сдержать распространение незаконно размещенных объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет. Фокус данного закона был направлен на пользователей, использующих нелегальный контент. К примеру, интернет-пользователь мог получить штраф в размере 38 евро за каждую незаконно скаченную копию произведения.

В 2009 году в развитие «DADVSI» был разработан и принят закон «HADOPI» Информация получена на сайте: http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl07-405.html (Дата обращения 28.04.2016 года), основной целью которого была защита произведений при распространении в сети Интернет. Данный законопроект стал частью Кодекса интеллектуальной собственности (далее КИС), Закона от 21 июня 2004 года N 2004-575 «О доверии в цифровой экономике», Кодекса почты и электронных коммуникаций, Кодекса образования и Кодекса кинематографической промышленности.

В соответствии с законом был создан независимый публичный орган, которому были делегированы полномочия по защите объектов авторских и смежных прав в сети Интернет. В своей первой редакции «HADOPI» предусматривал блокировку доступа персонального компьютера пользователя к сети Интернет в случае незаконного использования объекта интеллектуальной собственности, скаченного с информационного ресурса. Основной целью данной меры было противодействие феномену массового использования нелегального контента со стороны рядовых пользователей.

Процедура привлечения к ответственности осуществляется следующим образом: пользователю приходит рекомендательное письмо с предупреждением о нарушении авторских и смежных прав. При невыполнении требований, содержащихся в таком письме, в течение 6 месяцев нарушителю отправляется повторно заказное письмо с новым предупреждением. При повторном нарушении требований в течение года, дело передается в суд, где нарушителю может грозить штраф до 1500 евро. Пользователь имеет право оспорить вынесенное предупреждение в течение 15 дней со дня его получения.

Также по решению суда пользователь может быть ограничен в доступе к сети Интернет сроком до одного месяца в случае нарушения процедурных предписаний и до одного года в случае нарушения авторских прав. Определение неблагонадежных пользователей проходит в силу статьи L 331-21 КИС, в соответствии с которой уполномоченный орган имеет право запрашивать у операторов связи информацию о пользователях, которые, по их мнению, являются нарушителями авторских и смежных прав. Для получения необходимой информации не требуется санкции суда. Декретом № 2013-596 от 08.07.2013 года норма об ограничении доступа пользователя в сети Интернет была исключена из закона «HADOPI».

Статьей 10 закона «HADOPI» были, в том числе, внесены изменения в статью 336-2 Кодекса интеллектуальной собственности ФранцииИнформация получена на сайте: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.docidTexte=LEGITEXT000006079371&dateTexte=20160117 (Дата обращения - 28.04.2106 год), согласно которой суд «Большой инстанции» может вынести решение по принятию мер, ограничивающих доступ к Интернет-сайту. Надлежащими истцами по делу могут быть: авторы, правообладатели, союзы авторов.

Судебное предписание об ограничении доступа к информационному ресурсу «Судом большой инстанции» в первый раз было применено против сервиса потокового видео «Allostreaming.com». Пятерым операторам связи, предоставляющим услуги по доступу в сети Интернет, было предписано заблокировать доступ к указанному ресурсу. Второе решение от 04.12.2014 года «Суда Большой Инстанции» было вынесено в отношении известного торрент-трекера «www.thepiratebay.se». Ограничение доступа к указанному интернет-ресурсу должно было быть ограничено любыми эффективными способами, включая блокирование по доменному имени. Данная мера предусматривалась сроком на один год.

Впоследствии, рядом депутатов французского парламента был отправлен запрос в Конституционный суд Франции для проверки статьи 10 закона «HADOPI» на соответствие статье Конституции о свободе слова, самовыражении и общении граждан. По мнению депутатов, такая мера является несоразмерной совершенному нарушению. Суд отверг доводы депутатов, основываясь на том, что данная процедура проходит на основании санкции и под надзором суда, таким образом, обеспечивая интересы всех заинтересованных сторон. Также было указано, что суды должны применять данную меру в случае прямой необходимости, когда есть разумные основания считать, что нарушение вновь повторится в будущем.

В целом законодательство Франции предусматривает, главным образом, меры по борьбе с распространением нелегального контента, направленные против пользователей, использующих незаконно объекты авторского и смежных прав. По существу данные меры представляют меры ответственности в отношении пользователей. Использование же процедуры блокирования информационного ресурса, либо его отдельной страницы, имеет более узкое распространение. С учетом того, что некоторые нормы из вышеуказанных законов были исключены, можно сделать вывод о том, что эффективность переноса фокуса внимания с непосредственных нарушителей на конечных пользователей является трудоемкой и затратной со стороны органов государственной власти.

Исследование, проведенное с июля 2008 года по май 2011 года, по результатам которого был зафиксирован рост пользователей, предпочитающих использовать платный контент, отражает некоторую положительную тенденцию в применении закона «HADOPI»Информация получена на сайте: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/enforcement/en/wipo_ace_10/wipo_ace_10_20.pdf (Дата обращения - 28.04.2106 год). Стоит отметить, что приведенная выше процедура по защите авторских и смежных прав в сети Интернет носит преимущественно административный характер. Следовательно, участие в ней авторов или иных правообладателей носит минимальный характер. Такой подход представляется неправильным по причине того, что осуществление и защита субъективных прав в гражданском праве в первую очередь возлагается непосредственно на лицо, которому они принадлежат. Таким образом, в приведенном подходе, используемым во Франции, административный орган выступает в роли автора или иного правообладателя, вмешиваясь в несвойственную ему сферу частноправовых отношений.

Другой подход был реализован в Италии. В июле 2013 года был принят Регламент в области защиты авторских прав в сетях связи согласно законодательному Декрету от 09.04.2003 года Информация получена на сайте: http://www.agcom.it/documents/10179/0/Documento/b0410f3a-0586-449a-aa99-09ac8824c945 (Дата обращения 28.04.2016 год). Основными новеллами данного регламента являются предоставленные правообладателям возможности блокировки во внесудебном порядке информационных ресурсов, на которых размещаются с нарушением закона объекты авторских и смежных прав.

В процессе принятия регламента обсуждалось введение обязательного досудебного урегулирования спора путем отправки правообладателем заявления администратору информационного ресурса, на котором осуществляется нарушение использования объектов авторских и смежных прав. Однако данное предложение не нашло отклика в финальной редакции регламента. Очевидно, отказ от досудебного урегулирования спора был вызван желанием не затягивать сроки реагирования на нарушение. Теперь правообладатель вправе, но не обязан пытаться решить вопрос мирным путем.

Инициатором процедуры может быть правообладатель, лицензиат и организация по коллективному управлению правами, имеющие основания считать, что их право нарушено. По заявлению указанных лиц, орган возбуждает производство в течение семи дней. После принятия заявления орган уведомляет хостинг - провайдера, администратора сайта и web-страницы, а также, в случае известности, лицо, загрузившее спорный контент. В уведомлении содержится указание на незаконно загруженное произведение, предложение урегулировать спор с правообладателем, краткое изложение обстоятельств дела и контактные данные уполномоченного лица, отвечающего за процедуру.

Возражения подаются в течение пяти дней с момента получения предупреждения со стороны уполномоченного Органа. Орган также имеет право продлить сроки процедуры в случае необходимости получения новых доказательств.

Для окончательного разрешения дела материалы передаются в комиссию, которая принимает решение, исходя из принципов справедливости, пропорциональности и адекватности мер, направленных на защиту авторских и смежных прав. В случае недоказанности факта нарушения комиссия прекращает производство. В случае обоснованности требований автора или иных правообладателей Орган выносит предписание о прекращении нарушения. Если сервер расположен на территории Италии, то Орган направляет хостинг-провайдеру требование о прекращении действий, нарушающих право правообладателя. В течение 3 дней хостинг-провайдер при возможности выборочно удаляет материалы, размещенные с нарушением закона, а также гиперссылки и иные средства для получения такого рода информации. Если сервер находится за пределами Италии, то по требованию Органа операторы связи блокируют к нему доступ. Примером использования такой меры было ограничение доступа к социальной сети «Вконтакте» в силу предписания Органа.

Между тем, в случае существенного нарушения исключительного права либо нарушение носит массовый характер, Орган имеет право вынести решение в рамках сокращенной административной процедуры. Решение о возбуждении процедуры принимается в течение трех дней вместо семи дней. Лица желающие заявить возражения на действия органа имеют право это сделать в течение трех дней вместо пяти. Дополнительный срок на сбор доказательств не назначается. При истечении вышеуказанных сроков, дело передается на рассмотрение комиссии. В общей сложности сокращенная процедура занимает 12 дней. Провайдеры обязаны выполнить полученные от органа требование в течение 2 дней.

При рассмотрении заявления в рамках сокращенной процедуры, критериями существенного и массового нарушения выступают:

по предшествующим запросам правообладателя Орган уже признавал нарушение доказанным в отношении того же объекта;

значительный объем цифровых произведений, распространенных с нарушением авторского права;

время вывода на рынок оригинального цифрового продукта;

экономическая ценность нарушенного права и серьезность причиненного вреда;

пособничество, в том числе косвенное, в получении нелегальных копий;

вводящий в заблуждение характер сообщения, которое вызывает у получателей ложную уверенность в правомерности указанных в сообщении действий;

размещение информации о технических условиях получения доступа к нелегально-распространяемому контенту;

преследование нелегального предложения цифровых произведений цели получения прибыли, о чем свидетельствуют, в частности, требование платы за предоставление доступа или рекламирование такого предложения;

запрос в Орган направлен профессиональной ассоциацией по управлению правами.

Отсутствие открытого реестра сайтов, которые были подвергнуты административной процедуре ограничения доступа, является существенным недостатком такого регулирования, прежде всего, из-за отсутствия возможности контроля со стороны общественности.

Федеральным Законом от 02.07.2013 №187-ФЗ (Далее ФЗ №187) Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ, "Собрание законодательства РФ", 08.07.2013, N 27, ст. 3479 была открыта новая страница регулирования авторских и смежных прав в сети Интернет в Российской Федерации. Правообладателям была предоставлена возможность блокировать информационные ресурсы в рамках предварительных обеспечительных мер. В соответствии со статьей 144.1 Гражданского процессуального кодекса РФ (Далее ГПК РФ) "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ, "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532 правообладатель или исключительный лицензиат имеет право подать заявление о предварительном обеспечении защиты исключительного права в «Мосгорсуд», за которым была установлена исключительная подведомственность дел, связанных с защитой исключительных прав на все объекты авторских и смежных прав, кроме фотографических произведений. Заявление может быть подано как непосредственно в «Мосгорсуд», так и с помощью иформационно- телекоммуникационных сетей.

При принятии ФЗ №187 в 2013 году предусмотренными способами защиты могли воспользоваться обладатели исключительных прав только на аудиовизуальные произведения. Впоследствии, действие «антипиратского закона», как его окрестили в обществе, был расширен включением новых объектов, которые могли быть защищены в сети Интернет. Вторая редакция «антипиратского закона» вступила в силу 01.05.2015 года и распространила свое действие на все объекты авторских и смежных прав, за исключением фотографических произведений (Далее ФЗ №364). Федеральный закон от 24.11.2014 N 364-ФЗ, "Российская газета", N 270, 27.11.2014

При подаче заявления необходимо представить документы, подтверждающие факт принадлежности исключительного права на произведение у заявителя. Это может быть указание имени автора на экземпляре произведения при опубликовании, предоставление исходных материалов произведения, договор о предоставлении исключительного права на произведение, либо свидетельство о депонировании или нотариальное удостоверение. Также необходимо представить доказательства, свидетельствующие о факте использования в сети Интернет соответствующего объекта авторских и смежных прав. В большинстве случаев доказательством, подтверждающим факт использования произведения в сети Интернет, выступает акт осмотра соответствующего интернет-ресурса нотариусом.

При удовлетворении заявления «Мосгорсуд» выносит определение о принятии предварительных обеспечительных мер. В течение пятнадцати дней со дня вынесения определения заявителю необходимо подать исковое заявление по требованию, в связи с которым судом были приняты предварительные обеспечительные меры. В случае неподачи искового заявления правообладателем в установленный срок предварительное обеспечение отменяется. Суд выносит отдельное определение об отмене предварительных обеспечительных мер.

Регламентация процедуры установлена в статье 15.1 Федерального Закона «Об Информации, информационных технологиях и защите информации» (Далее ФЗ « Об Информации») Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", "Российская газета", N 165, 29.07.2006. Описание механизма применения вышеуказанной статьи установлена в приказе Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Далее Роскомнадзор) от 12 августа 2013 года № 912 «О порядке функционирования Информационной системы взаимодействия». Приказ Роскомнадзора от 12.08.2013 N 912 (ред. от 13.05.2015) «О порядке функционирования Информационной системы взаимодействия» Для подачи заявления правообладатель может воспользоваться информационно-телекоммуникационной сетью. К заявлению должны прилагаться копия судебного акта, на основании которого производится блокировка, и указание на конкретную страницу, нарушающую право.

После получения заявления удовлетворяющим всем перечисленным выше условиям, Роскомнадзор определяет хостинг - провайдера или иное лицо в течение трех рабочих дней. В соответствии с частью 18 статьи 2 ФЗ « Об Информации» «провайдер хостинга - лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет». Далее Роскомнадзор отправляет хостинг-провайдеру или иному лицу уведомление содержащее указание на наименование нелегального контента и сетевого адреса, где он расположен. В свою очередь хостинг-провайдер или иное лицо, обеспечивающие размещение контрафактного файла в сети Интернет, обязан уведомить владельца информационного ресурса о необходимости его удаления, либо ограничения к нему доступа. Для выполнения вышеуказанных действий владельцу ресурса предоставляется один день, в противном случае хостинг-провайдер или иное лицо будут обязаны сами ограничить доступ к данному ресурсу. При невыполнении требований в течение трех дней Роскомндзор самостоятельно предпринимает меры по ограничению доступа к ресурсу, внося необходимые сведения в информационную систему межоператорского взаимодействия. После этого операторы связи блокируют доступ к нелегальному контенту, а при невозможности - ко всему ресурсу в целом.

Статья 15.2 ФЗ «Об информации» не дает какого-либо ответа на вопрос, что понимается под формулировкой «иное лицо». Вполне возможно, что при принятии поправок законодатель решил учесть возможные будущие изменения в технической организации функционирования информационных ресурсов и оставил перечень лиц, которые могут обеспечивать доступ к размещенным незаконно в сети Интернет материалам, открытым. Следует согласиться с А.И. Савельевым, что к «иным лицам также можно относить провайдеров облачных услуг по предоставлению IaaS, которые могут служить технической основой для оказания на их базе услуг хостинга другим лицом Савельев А.И."Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации"(постатейный). М.:"Статут" 2015 ».

Нельзя обойти вниманием новеллу о «пожизненной блокировке» информационного ресурса, введенную ФЗ №364. Смысл данной нормы заключается в применении к нарушителю, в отношении которого имеется вынесенное и вступившее в силу решение судом (Мосгорсудом) в пользу одного и того же истца о защите авторских и смежных прав в сети Интернет, меры постоянного ограничения доступа к сайту.

По мнению автора, мера по ограничению ресурса на постоянной основе носит сомнительный характер. Любое регулирование в сети Интернет должно строиться на учете интересов правообладателей, пользователей и общества. Данной проблеме, к сожалению, уделено мало внимания, несмотря на то что «пожизненное» ограничение доступа затрагивает такие фундаментальные права человека, как право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом в соответствии с частью 4 статьи 29 Конституции РФ. Также вызывает сомнения, что данная мера имеет положительные стороны для правообладателей, так как пользователи имеют возможность обойти блокировку с помощью специального программного обеспечения.

Следует отметить, что законом не предусмотрена возможность по снятию «вечной блокировки». Представляется, данная мера носит карательный характер, что совсем несвойственно гражданскому праву, которое опирается на такие принципы как разумность и справедливость, а также соразмерность наказания последствиям нарушения. Таким образом, такая жесткая мера не позволяет оставаться заблокированным информационным ресурсам в рамках правового поля, что в некоторых случаях даже может способствовать развитию цифрового пиратства. Благодаря различным компьютерным программам пользователи могут обходить ограничения доступа, установленные «Роскомнадзором» и посещать заблокированные сайты, которые уже вряд ли будут реагировать на обращения правообладателей в силу своего нового статуса.

Однако стоит отметить, что в определенных случаях без ограничения доступа к ресурсу на постоянной основе нельзя обойтись. Например, в отношении информационного ресурса, который является злостным нарушителем авторских и смежных прав или же его доменное имя зарегистрировано в другой юрисдикции, нежели российской, из-за чего не возникает возможности применить к нему существующие способы защиты.

Таким образом, представляется целесообразным при удовлетворении требования об ограничении доступа к сайту на постоянной основе руководствоваться следующими критериями:

имеется ли контактная информация лица, являющимся администратором информационного ресурса согласно части 2 статьи 10 ФЗ «Об информации»;

предпринимает ли администратор информационного ресурса оперативные меры по удалению незаконно размещенных материалов по запросу правообладателя.

Если администратор информационного ресурса не реагирует на требования правообладателей, а также, если к нему невозможно применить меры юридической ответственности в случае неизвестности личности администратора информационного ресурса, то мера по «вечной блокировке» ресурса является в данном случае оправданной.

Законодательство по борьбе с цифровым пиратством находится в постоянном развитии. Это обусловлено в первую очередь трансформацией способов распространения нелегального контента. Сейчас активно обсуждается принятие новых поправок в ФЗ «Об информации». В законопроекте предлагается ввести ряд мер:

о блокировке производных сайтов (зеркал);

введение для поисковых сервисов обязанности по удалению из поисковой раздачи ссылки на «пиратские сайты»;

Основной проблемой для правообладателей и правоприменителей являются на данный момент производные сайты (зеркала). В связи с принятием первого и второго «антипиратского закона» количество сайтов, которые были заблокированы по решению суда, увеличились в разы. Вследствие этого, нарушители стали регистрировать похожие доменные имена и переносить туда свои информационные ресурсы, избегая введенных против них ограничений. С технической точки зрения производный сайт (зеркало) представляет собой точную копию сайта перенесенного с одного сервера на другой. Производные сайты (зеркала) ставят следующую проблему перед правоприменительной практикой: необходимость каждый раз получать судебное решение на блокировку сайта, который фактически заблокирован. В результате этого, правообладатель несет издержки выше, по сравнению с расходами правонарушителя, который осуществляет перенос сайта с одного доменного имени на другой. С другой стороны, отсутствует в данный момент какая-либо эффективная процедура по нейтрализации данной угрозы. Преимущественно, нарушители регистрирует доменные имена в зарубежных юрисдикциях, где представляется довольно сложным исполнить решение российского суда.

Законопроект предлагает ввести следующую дефиницию производного сайта (зеркала): под производным сайтом (зеркалом) следует понимать имеющий сходное наименование сайт в сети Интернет, созданный в результате перемещения, полного или частичного копирования информации другого сайта в сети Интернет, их автоматической синхронизации, перевода такой информации с одного языка на другой язык и (или) предоставляющий пользователям возможности доступа к услугам и информации, предоставляемым на другом сайте, посредством общей системы управления. Сразу бросается в глаза перегруженность дефиниции техническими аспектами. Как указал экспертный совет при Правительстве Российской Федерации, выделение критерия частичного или полного копирования другого сайта является не достаточным по причине попадания под данный признак также и добросовестных информационных ресурсов. Заключение на законопроект о блокировках зеркальных саи?тов экспертного совета при Правительстве Российской Федерации. Информация получена на сайте: http://open.gov.ru/expert_sovet/5515059/ (Дата обращения 28.04.2016)

С точки зрения процедуры законопроект предполагает создание экспертной группы, которая будет рассматривать требования правообладателей о признании информационного ресурса производным. После заключения экспертов правообладатель может обратиться в суд общей юрисдикции, в рамках приказного производства, для получения судебного приказа об ограничении доступа к указному информационному ресурсу.

При беглом рассмотрении законопроекта бросаются в глаза некоторые недостатки, например, судебный приказ, выдается в отношении требований, носящих бесспорный характер.

Решение проблемы сайтов - зеркал должно строиться на выделении четких критериев для признания сайта копией «пиратского» ресурса. Для этого требуется выделить не только главный критерий идентичности содержания производного ресурса с ресурсом, который ранее был заблокирован по решению суда, но также ряд дополнительных критериев с целью снижения рисков признания добросовестного ресурса «пиратским». Предлагается применять следующие критерии:

принадлежность производного и заблокированного сайта одному лицу;

совпадение названия производного ресурса с названием заблокированного сайта;

использование идентичного интерфейса информационного ресурса с интерфейсом заблокированного сайта.

Представляется целесообразным установить указанные критерии в разъяснениях Министерства связи и массовых коммуникаций. Также стоит предусмотреть создание независимой комиссии, куда будут, помимо представителей «Роскомнадзора», входить представители отрасли и координационного центра доменной зоны «ru» и «рф». В целях оперативного реагирования на действия нарушителей представляется целесообразным осуществлять признание сайта производным и последующее ограничение к нему доступа в рамках административной процедуры с обязательным предварительным уведомлением администратора ресурса и с предоставлением ему права обжаловать решение комиссии в суде. В случае подачи заявления о признании решения комиссии недействительным следует приостановить ограничение доступа к сайту, предпринятое в рамках административной процедуры, до разрешения дела судом.

Следующим предложением законопроекта является введение для поисковых систем запрета выдавать ссылки по запросу пользователей на «пиратские» ресурсы. Данная мера представляется весьма эффективной в связи с тем, что большинство пользователей сети Интернет осуществляют поиск информационных ресурсов благодаря работе поисковых систем. Несмотря на ряд положительных моментов упомянутого предложения, существует ряд изъянов для претворения его в жизнь. Прежде всего, данное нововведение ставит в заведомо невыгодное положение отечественные поисковые системы по той причине, что данная обязанность ляжет всецело на их плечи. Маловероятно, что зарубежные поисковые системы будут исполнять предписания российского законодательства. Из чего следует, что эффективность указанной новеллы будет минимальной. Пользователю не составит труда использовать для поиска нелегального контента иностранные аналоги поисковых систем.