Оперативно-розыскная деятельность

Сравнительный анализ содержания ст. 140, 143 и 144 УПК РФ, ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» дает основания, по моему мнению, полагать, что рапорт оперативного сотрудника о полученных им в ходе ОРД сведениях, содержащих признаки состава преступления, можно отнести к числу поводов для возбуждения уголовного дела (п. 43 ст. 5 УПК). Имеющиеся в распоряжении оперативного сотрудника проверочные материалы с зафиксированными результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий должны быть приобщены к указанному рапорту в подтверждение факта наличия основания для возбуждения уголовного дела. В этой связи, на мой взгляд, названные материалы в распоряжение дознавателя, следователя или прокурора для ознакомления и принятия решения о возбуждения уголовного дела целесообразно представлять заблаговременно, не дожидаясь их официального запроса в порядке ч. 2 ст. 21 УПК РФ.

Специфика рассматриваемой ситуации заключается в том, что предварительному расследованию предшествует работа на оперативно-розыскном уровне, в процессе которой обеспечивается выявление, изучение, накопление и фиксация информации о преступной деятельности конкретных фигурантов. Этот вариант, по своей сути, является реализацией «превентивной» концепции, предлагающей пресечение как готовящегося преступления (т.е. прекращение противоправной деятельности на стадии приготовления или покушения -- ст. 29, 30 УК РФ), так и пресечения еще не завершенного преступления Глушков, А.И. Оперативно-розыскное обеспечение предварительного расследования и судебного разбирательства: учебник. М., 2005. С. 73.. Он характерен для преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, экономических групповых преступлений, а также для таких корыстно-насильственных правонарушений, как вымогательство, похищение людей, захват заложников, бандитизм.

Это подтверждает и изученная мною практика рассмотрения в судах Приморского края в 2009-2010 годах 80 уголовных дел, возбужденных по материалам УФСКН России по Приморскому краю по фактам незаконного оборота наркотиков говорящая о том, что 96% из них реализуют именно «превентивную» концепцию.

Так, согласно приговора Советского районного суда г.Владивостока от 16 августа 2010 года гражданин Маниковский А.А. продал гражданину Бабаеву К.Д., действовавшему в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», за 1500 рублей наркотическое средство - героин, массой 0,60 грамм. Однако свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства в крупном размере не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН России по Приморскому краю в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка». Гражданин Маниковский А.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы (Приложение №1). Дело №1-126/2010 в отношении Маниковского А.А. из архива Советского районного суда г.Владивостока, 2010 год.

На практике же зачастую возникают ситуации, когда развитие событий протекает не столь однозначно. Так, в частности, для начального этапа расследования преступлений, совершенных организованной группой, характерен смешанный вариант: когда реагирование на уже свершившееся преступление сочетается с реализацией материалов оперативной разработки в отношении конкретного преступного сообщества. В этом случае имеет место пресечение преступной деятельности (а не только отдельных деликтов) конкретной криминальной группы, уже реализующей свои преступные цели. Чаще всего по такому варианту разрешается вопрос с возбуждением уголовного дела, когда следователю представляют систематизированные материалы о деятельности организованной преступной группы, что позволяет придать организации расследования масштабный и всеобъемлющий характер: объединить в одно производство несколько уголовных дел (в большинстве случаев на тот момент еще не раскрытых) и провести расследование не отдельных разрозненных фактов, а всей преступной деятельности конкретной организованной группы.

В современных условиях организации борьбы с преступностью наиболее оптимальным, на мой взгляд, является второй вариант. Однако более реалистично в большинстве ситуаций использовать комбинированный подход, с одной стороны, учитывающий определенную ограниченность и избирательность негласной ОРД в использовании полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании, а с другой - позволяющий использовать потенциал следователя: его возможность получать процессуальными методами и средствами доказательственную информацию о планах и намерениях лидеров преступных групп при расследовании уголовных дел по выявленным преступлениям.

Анализ практики расследования уголовных дел, особенно связанных с организованной преступностью, показал, что успешное решение задач, стоящих перед уголовным судопроизводством, возможно только при объединении усилий следователей и оперативных сотрудников еще задолго до момента, когда необходимо решать вопрос о возбуждении уголовного дела. Взаимодействие следователя и оперативных работников должно осуществляться не только по выявленным конкретным преступлениям, но и в рамках совместной оптимальной реализации собранных материалов оперативной разработки. Характерным примером взаимодействия может служить уголовное дело по материалам УФСКН России по Приморскому краю в отношении организованной преступной группы состоящей из 4-х человек, организовавшей поставки и распространение на территории г.Владивостока масла каннабиса. Именно объединение усилий следователя и оперативных сотрудников еще на стадии оперативной разработки позволило собрать доказательства и привлечь членов ОПГ к уголовной ответственности (Приложение №1). Дело №1-939/09 в отношении Щербакова А.Н. из архива Первореченского районного суда г.Владивостока, 2010 год. Также, в качестве примера можно привести расследование уголовного дела в отношении группы лиц по предварительному сговору, организовавшей распространение наркотического средства -героин на территории г.Владивостока. Именно правильная организация работы и взаимодействие следователя с оперативным работником позволила получить доказательства и признать виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (Приложение №1). Дело №1-322/10 (790558) в отношении Новиковой А.С. из архива Первомайского районного суда г.Владивостока, 2010 год.

На необходимость выделения в методике расследования уголовных дел, связанных с организованной преступностью, специального доследственного этапа оперативно-розыскного собирания и накопления разведывательной информации справедливо указывал Н.П. Яблоков Яблоков, Н.П. Общеметодические проблемы оперативно-розыскной деятельности в борьбе с организованной преступностью. // Вестник МГУ. 1996. № 2. С. 15-19.. Применительно к такого рода криминальным проявлениям правоохранительные органы в своей деятельности должны сочетать «реактивную» концепцию с «превентивной», упреждающую стратегию и тактику, что, кстати, последовательно и успешно реализуют зарубежные правоохранительные органы Корольков, И. Тайная война с организованной преступностью: зачем приехали в Москву федеральные прокуроры США. // Известия. 1995. 23 июля. С. 4-8..

2.2 Использование результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств

В данный момент, в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В тоже время существует точка зрения профессора Е.А. Доля, который предлагает понимать под доказательствами любые сведения, в процессе формирования и на основе которых властные субъекты уголовного судопроизводства при участии других субъектов уголовного судопроизводства в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и разрешают его по существу Доля, Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М., 2009. С. 253.. Предложенное Е.А. Доля определение доказательства способствует более точному отражению содержания первоначальной части процесса доказывания, а, следовательно, и всего доказывания в целом.

Результаты ОРД и доказательства - это различные по своей правовой природе, происхождению и предназначенности сведения. Обстоятельство того, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, не означает, что они представляют собой те же сведения, которые образуют содержание доказательств об этих же обстоятельствах в уголовном процессе. Сведения об одних и тех же имеющих значение сначала для оперативно-розыскной, а потом для уголовно-процессуальной деятельности обстоятельствах, исходящие от одного и того же человека, в рамках оперативно-розыскной деятельности являвшегося, например, агентом, в последующем ставшим свидетелем, - это разные по своей правовой природе данные.

Созданный при проведении оперативно-розыскных мероприятий чувственный образ обстоятельств и фактов, имеющих значение для оперативно-розыскной (а потом и уголовно-процессуальной) деятельности, воспринятых субъектами данной деятельности, в дальнейшем будет являться той основой, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы такие доказательства, как показания свидетеля и потерпевшего, показания подозреваемого и обвиняемого. Основой для формирования вещественных доказательств в уголовном процессе могут выступать предметы, обнаруженные, полученные или созданные при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Принимая решение об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве основы для формирования доказательств по уголовному делу, следует четко представлять в целом весь возможный процесс последующего оперирования ими в уголовном деле. Это необходимо для того, чтобы выделить и учесть факторы, которые в силу их возможного влияния на содержание доказательств и процесса доказывания станут предметом исследования на предварительном расследовании и в суде. Оперативные работники должны исходить из того, что сформированные в уголовном процессе на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доказательства в соответствии с законом будут подвергнуты не только тщательной, всесторонней и объективной проверке посредством анализа и синтеза, сопоставления с другими доказательствами, собирания новых доказательств (ст. 87 УПК РФ), но и оценке их в совокупности со всеми другими доказательствами (ч. 1 ст. 88 УПК РФ) Доля, Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М., 2009. С. 261..

Как свидетельствует практика, чаще всего в качестве основы для формирования доказательств используются результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров Козусев, А. Законность прослушивания телефонных переговоров. // Законность. 1993. № 2. С. 9.. Примером может служить приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока по материалам уголовного дела УФСКН России по Приморскому краю в отношении Каргина В.М. В ходе рассмотрения материалов уголовного дела в суде именно результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» были признаны вещественными доказательствами и послужили одним из оснований признания Каргина В.М. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ч.3 ст.234 УК РФ (Приложение №1). Дело №1-97/11 в отношении Каргина В.М. из архива Фрунзенского районного суда г.Владивостока, 2011 год. Также можно указать приговор Первореченского суда г.Владивостока по материалам УФСКН России по Приморскому краю в отношении Ким В.В. Именно ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» позволило зафиксировать разговоры Ким В.В. о действиях по пересылки наркотического средства, и в последствии изъять их в ходе проведения ОРМ «Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений». Результаты данных ОРМ были признаны судом в качестве вещественных доказательств и послужили основанием признания Ким В.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.2228.1 УК РФ (Приложение №1). Дело №1-531/09 в отношении Ким В.В. из архива Первореченского районного суда г.Владивостока, 2009 год.

Достаточное распространение в этих целях получило и использование результатов оперативно-розыскной деятельности, сформированных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий с применением видеозаписи Доля, Е. Прослушивание телефонных и иных переговоров - следственное ли это действие? // Советская юстиция. 1992. №19-20. С. 12-16.. Учитывая, что звукозапись телефонных переговоров и оперативная видеозапись могут при определенных условиях быть использованы для формирования одного и того же вида доказательств - вещественного доказательства, рассмотрим их формирование только на основе оперативной видеозаписи.

Видеозапись с запечатленными на ней фактами и обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела, отснятая при проведении оперативно-розыскного мероприятия, может на предварительном следствии и в суде послужить основой для формирования вещественного доказательства при соблюдении следующих требований: видеозапись должна быть официально представлена органом, уполномоченным на ведение оперативно-розыскной деятельности, с соответствующим препроводительным документом; в них должны содержаться сведения о происхождении видеозаписи: времени, месте, условиях и обстоятельствах ее получения, технических характеристиках примененной аппаратуры, лице, осуществившем видеозапись.

Отличительные характеристики видеозаписи, относимые к уголовному делу, ее свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя и понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе ее просмотра с применением соответствующих технических средств, привлечением необходимых специалистов в условиях производства такого следственного (судебного) действия, как осмотр, и надлежащим образом зафиксированы в протоколе. О признании указанных свойств и состояний видеозаписи содержанием вещественного доказательства и его приобщении к уголовному делу необходимо вынести постановление (определение), в соответствии с которым в уголовном деле устанавливается надлежащий правовой режим обращения с данным доказательством (обеспечиваются условия сохранения видеозаписи в неизменном виде, она хранится при деле) Баев, О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: научно-практическое пособие. М.. 2003. С. 22..

Изученная мною практика рассмотрения в судах 80 уголовных дел, возбужденных по собранным сотрудниками УФСКН России по Приморскому краю свидетельствует, что в 80% именно протоколы осмотра и прослушивание фонограмм материалов ОРМ «Наблюдение» с фиксацией на скрытоносимом видеозаписывающем устройстве явились доказательствами преступной деятельности фигурантов.

Так, при рассмотрении судом Ленинского района г.Владивостока материалов уголовного дела в отношении Ферко М.М., помимо показаний подсудимого, показаний свидетелей, его вина нашла свое подтверждение исследованными в судебном заседании протоколом осмотра и прослушивания фонограммы ОРМ «Наблюдение». По результатам рассмотрения материалов уголовного дела Ферко М.М. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет и 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима (Приложение №1).Дело №1-201/10 в отношении Ферко М.М. из архива Ленинского районного суда г.Владивостока, 2010 год.

Также, при рассмотрении судом Первореченского района г.Владивостока материалов уголовного дела в отношении Цой В.В., одним из оснований вины подозреваемого явились признанные судом в качестве доказательства результатов ОРМ «Наблюдение». По результатам рассмотрения материалов уголовного дела Цой В.В. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 лет и 6 месяцев (Приложение №1).Дело №1-125/11 в отношении Цой В.В. из архива Первореченского районного суда г.Владивостока, 2011 год.

Содержание вещественного доказательства в рассмотренных примерах образуют свойства и состояния видеозаписи, относящиеся к уголовному делу, воспринятые, выделенные участниками осмотра и отраженные в соответствующем протоколе (данные об обстоятельствах и фактах, имеющих значение для дела, запечатленных на видеопленке) Доля, Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М., 2009. С. 225.. Поскольку указанные свойства и состояния неотделимы от видеозаписи (видеопленки) - предмета, то он признается вещественным доказательством как таковой.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, связанные с указанной видеозаписью, могут использоваться в доказывании по уголовному делу не напрямую, а лишь в соответствии с процессуальным режимом, предназначенным для формирования такого вида доказательств, как вещественные доказательства. При этом вещественным доказательством будут являться не результаты оперативно-розыскной деятельности (видеопленка, полученная в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия), а результаты уголовно-процессуальной деятельности, сформированные при осмотре и вынесении постановления.

Неправильно поступают суды, когда не исключают «полученный в ходе ОРД предмет, по поводу которого оперативный работник отказался от дачи показаний под предлогом сохранения служебной тайны, из совокупности доказательств, а используют его в доказывании, если он не противоречит обстоятельствам дела и подтверждается другими доказательствами, полученными процессуальным путем» Бедняков, Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений: учебник. М., 1991. С. 123.. Отсутствие в уголовном деле сведений о происхождении предмета, признанного вещественным доказательством, прерывает цепь причинно-следственных связей, совокупность которых только и позволяет сделать достоверный вывод об относимости данного доказательства и, как следствие, всегда порождает неустранимые сомнения в связи предмета с преступлением. Более того, в ряде случаев это может создать почву для подозрений в том, что сформированные таким образом доказательства сфальсифицированы Безлепкин, Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания. // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 100-101.. В любом случае неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий отражаются в оперативно-служебных документах (ч. 4 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Часть из них на практике именуется протоколами оперативно-розыскных мероприятий. Необходимо учитывать юридическую природу этих протоколов и не подменять ими такой самостоятельный вид доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания, о которых идет речь в ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК РФ Доля, Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М., 2009. С. 233.. В основе протоколов следственных действий и судебного заседания лежат результаты непосредственного восприятия дознавателем, следователем и понятыми (судьями, участниками судебного разбирательства) обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, в условиях соответствующего следственного или судебного действия. Именно эти результаты образуют содержание данного вида доказательств в уголовном процессе. Основу протоколов оперативно-розыскных мероприятий также образуют результаты непосредственного восприятия обстоятельств и фактов, которые могут иметь значение для разрешения уголовного дела. Но это непосредственное восприятие осуществляется не участниками уголовного процесса и не при производстве следственного или судебного действия, а в ходе оперативно-розыскного мероприятия. И в этом существенное отличие протоколов оперативно-розыскных мероприятий (которые являются самостоятельным видом оперативно-розыскных, но не судебных доказательств) от протоколов следственных действий и судебного заседания.

Также необходимо отметить, что при использовании в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с применением специальных технических средств, на практике определенную трудность вызывает и решение вопросов, связанных с обязательностью и пределами представления органам расследования и суду данных о технических характеристиках указанных средств. В значительной мере это обусловлено тем, что согласно Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий средствах составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 1 ст. 12) Доля, Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. М., 2009. С. 247..

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе производства таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, наблюдение, обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, контролируемая поставка, оперативный эксперимент (п.п. 4, 6, 8 - 10, 13, 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), с применением необходимых технических средств и нашедшие отражение в оперативно-служебных документах, могут быть использованы для формирования на их основе вещественных доказательств. Однако при этом они должны войти в уголовный процесс в соответствии с правовым режимом, предназначенным для собирания данного вида доказательств.

2.3 Использование результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий

На этапе подготовки к проведению следственных действий оперативно-розыскная информация имеет важное значение преимущественно в организационно-тактическом аспекте: с ее помощью орган дознания, следователь могут наиболее оптимально определить время, место, участников производства следственного действия, привлечь необходимые научно-технические и транспортные средства, конкретных специалистов, оперативных работников для оказания содействия, правильно спланировать выбор и последовательность тактических приемов проведения следственных действий.

Под использованием результатов оперативно-розыскной деятельности для осуществления следственных действий понимается возможность учета названных результатов: Рохлин, В.И. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности при доказывании. // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. СПб., 2003. №5. С. 25.

а) при принятии решения о производстве этих действий,

б) при непосредственном их проведении.

Принципиальная возможность использования оперативно-розыскной информации при принятии решения о проведении следственных действий заложена в самом уголовно-процессуальном законодательстве. При конструировании оснований производства следственных действий законодатель исходит из того, что основанием для проведения любого следственного действия (а значит, и для принятия решения об этом) является совокупность фактических данных, указывающих на возможность достижения определенных целей, получения новых сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Некоторые следственные действия (например, очная ставка) проводятся только на основании фактических данных (доказательств), содержащихся в уголовном деле.

Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, устанавливающих обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он приезжий, постоянно в городе не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении же не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, эти совокупные фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) являются достаточными для принятия решения о производстве обыска.

Таким образом, оперативно-розыскная информация, дающая достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении (ином месте) или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие объекты, могущие иметь значение для дела, служит основанием для производства обыска, если такая информация соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности. Аналогично оперативно-розыскная информация может использоваться для принятия решения о производстве осмотра, назначения экспертизы, получения образцов для сравнительного исследования и некоторых других следственных действий.

Применительно к такому следственному действию, как задержание подозреваемого, в качестве иных сведений, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, наряду с доказательствами, рассматриваются и сведения, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности. Таким же образом оперативно-розыскная информация о намерении противодействовать расследованию, в т.ч. путем уклонения от дознания и следствия, может быть использована для принятия решения об избрании или изменении меры пресечения.

Использование оперативно-розыскных данных непосредственно при проведении следственных действий носит в основном тактический характер. На базе оперативной информации в процессе следственных действий могут приниматься промежуточные решения, не требующие оформления в виде специального постановления (например, решение о производстве личного обыска лица, зашедшего в помещение, в котором производятся обыск или выемка).

Часть 1 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» декларирует юридическую возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления не только следственных, но и судебных действий. К последним относятся традиционно понимаемые процессуальные действия, проводимые в рамках судебного следствия. В связи с этим на них распространяются приведенные выше положения, относящиеся к следственным действиям. Однако использование результатов оперативно-розыскной деятельности на стадии рассмотрения уголовного дела в суде весьма ограничено, случаев представления оперативно-розыскной информации в суд фактически не бывает.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов расследования и суда, о возможных источниках доказательств, лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, о местонахождении орудий и средств совершения преступления, денег и ценностей, нажитых преступным путем, предметах и документах, связанных с обстоятельствами предмета доказывания, и о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения следственных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Глава 3. Проблемы и ошибки в использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальной деятельности

Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальной деятельности на протяжении многих лет вызывают активный интерес среди ученых и практических работников. Большой вклад в развитие этого направления внесли А.В.Агутин, В.А.Азаров, И.И.Басецкий, Д.И.Бедняков, В.М.Бозров, В.Г.Бобров, С.В.Бородин, Д.В.Гребельский, Е.А.Доля, О.Д.Жук, В.И.Зажицкий, В.П.Кувалдин, В.В.Лунев, В.А.Лукашев, В.С.Овчинников, М.П.Поляков, С.А.Шейфер, А.Ю.Шумилов и другие ученые Зуев, С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств. // Уголовный процесс. 2007 №3. С. 94-97..

В зависимости от их позиции относительно вопроса использования результатов оперативно-розыскной деятельности их можно разделить на три группы. К первой из них относятся сторонники полного отрицания такой возможности. Так, например, Е.А.Доля полагает, что «результаты оперативно-розыскной деятельности ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и использоваться в качестве доказательств по уголовному делу, даже если будет осуществлена их проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» и тут же предлагает ввести в уголовно-процессуальный кодекс норму следующего содержания: «Результаты ОРД могут быть использованы в доказывании по уголовным делам после их ввода в уголовный процесс в соответствии с требованиями настоящего Кодекса» Доля, Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. // Советская юстиция. 1993. №3. С. 6-7. . И.Л.Петрухин считает, что оперативно-розыскные данные необходимо исключить из системы доказательств в связи с невозможностью соблюдения при их получении предусмотренных законом необходимых процессуальных гарантий Петрухин, И.Л. Судебная власть и расследование преступлений. // Государство и право. 1993. №7. С. 90..

Представители второй группы неоднозначно высказываются по рассматриваемому вопросу. Так, например, наиболее активный разработчик законодательных предложений, касающихся упорядочения использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе, В.И.Зажицкий утверждает, с одной стороны что «фактические данные, выявленные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности, могут являться доказательствами по уголовному делу при условии, если будут установлены посредством процессуальных источников…» Зажицкий, В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам / Проблемы формирования уголовно-розыскного права (Актуальные вопросы обнаружения преступлений с помощью негласных возможностей): ведомственный сборник научных работ / под ред. А.Ю.Шумилова. Вып.3. М., 2000. С. 66.. С другой стороны, он же высказывается о том, что «результаты оперативно-розыскной деятельности не являются доказательствами по уголовному делу».

В третьей группе находятся те, кто допускает придание результатам оперативно-розыскной деятельности доказательственного значения. Д.И.Бедняков обращает внимание на то, что «процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования результатов - бесцельна» Бедняков, Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений: уч.пос. М., 1991. С. 80.. За использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств высказался также В.М.Бозров Бозров, В. Результаты ОРД - статус доказательств. //Законность. 2004. №12. С. 23-25..

Противоречивость взглядов ученых, а также отсутствие четкого решения денного вопроса законодателем отрицательно отражается на практике правоприменения.

Вместе с тем для следователей и оперативных работников подразделений, специализирующихся на борьбе с организованной преступностью, давно стало очевидным фактом то, что без использования результатов оперативно-розыскной деятельности невозможно установить весь круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также всех участников преступлений. На это указывает и проведенное мною изучение 100 находившихся в производстве следователей следственной службы Управления ФСКН России по Приморскому краю в 2010 году уголовных дел. По 89 уголовным делам в качестве доказательств были использованы материалы, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности. При этом, по уголовным делам на организованные преступные группы и группы лиц по предварительному сговору данный показатель составляет 100%. На вопрос о том, при каких условиях материалы оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в качестве доказательств, интервьюируемые следователи ответили:

- когда это не повлечет разглашения приемов и методов их получения и не приведет к расшифровки лиц их проводивших - 76%;

- если получение таковых не связано с применением мер принуждения к гражданам или с вторжением в их законные права и интересы - 18%;

- 6% опрошенных заявили, что материалы ОРД вообще не могут быть использованы в доказывании, а остальные затруднились ответить на данный вопрос.

О.Б.Жук также считает, что специфика уголовного преследования организаторов, руководителей и участников преступных сообществ (организаций) заключается в необходимости широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания Жук, О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций): уч.пос. М., 2004. С. 146.

Ст. 10 Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» тоже определяет: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших». Однако уголовно-процессуальный закон до сих пор эту проблему не разрешил.

Одним из основных недостатков закона «Об оперативно-розыскной деятельности» является то, что он недостаточно дифференцирует познавательно-удостоверительные и разведывательные действия не содержит необходимых правил производств, отдельных оперативно-розыскных действий, направленных на получение доказательственной информации, не определяет, кто и как должен производить, какие имеют при этом права иные участники, как документировать ход и результата их производства. В силу этого имеющаяся возможность получения доказательств не всегда превращается в действительность. Рассмотрим данные сложности на примере.

К материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства приобщена аудиокассета № 492, на которой зафиксирован телефонный разговор между подсудимым Пасько Г.М. и свидетелем Такао Дзюн. Прослушивание данного телефонного разговора проводилось на основании постановления председателя Приморского краевого суда от 08.01.1997 года, копия которого приобщена к материалам дела (том 18 л.д. 222). Между тем, анализ содержания указанного постановления, оригинал которого исследован в судебном заседании, показывает, что оно не отвечает требованиям закона. В данном случае, постановление подписано не председателем суда, а его заместителем Ковзаном Ю.К. Это обстоятельство также подтверждается и сообщением, поступившим из Приморского краевого суда (том 18 л.д. 218). Согласно ч. 4 ст. 9 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», по результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия…, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Таким образом, постановление, на основании которого производилось прослушивание телефонных разговоров, вынесено с нарушением закона.

Даже если признать законным постановление председателя Приморского краевого суда от 08.01.1997 года, то этим судебным решением были ограничены конституционные права гражданина Японии Такао Дзюн. Первое, имеющееся в материалах дела судебное разрешение на прослушивание телефонных разговоров в отношении Пасько Г.М. датировано 09 апреля 1997 года. Использование в качестве доказательства вины Пасько записанной на аудиокассету № 492 фонограммы его телефонного разговора от 28 февраля 1997 года нарушает его право на тайну телефонных переговоров, гарантированное Конституцией РФ. Поскольку на тот момент органы ФСБ РФ, осуществлявшие оперативно-розыскную деятельность, не располагали судебным решением, ограничивающим права Пасько, то использование фонограммы разговора в качестве доказательства по его уголовному делу недопустимо. По мнению защиты оперативно-розыскным мероприятием, в ходе которого были получены все вышеуказанные факсимильные сообщения, являлось снятие информации с технических каналов связи. Между тем, в материалах дела отсутствует соответствующее судебное решение, на основании которого проводилось это оперативно-розыскное мероприятие. Таким образом, факсимильные сообщения получены с нарушением требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», что исключает их использование в качестве доказательств по уголовному делу.

Для решения данной проблемы в законе об оперативно-розыскной деятельности следовало бы выделить отдельный раздел, в котором непосредственно бы регламентировались специальные познавательно-коммуникативные и удостоверительные действия, направленные на получение доказательственных фактических данных. Регламентируемые в данном разделе действия должны носить гласный характер и служить средством легализации негласной информации до начала уголовного процесса. Они должны обеспечивать не только получение информации, но и ее закрепление, т.е. надлежащую фиксацию и удостоверение, приспособление для последующего использования в доказывании. Оперативно-разведывательные действия: снятие информации с каналов связи, негласное проникновение в жилое помещение и визуальный его осмотр, получение сообщений от осведомителей и пр., не подлежат огласке, а результаты не могут использоваться в качестве доказательств в силу конфиденциальности источника и способа их получения.

В рамках оперативно-розыскной деятельности, которая служит порой единственным средством выявления преступлений (например, хищений, совершаемых путем нарушения технологических операций и недовложением определенного вида сырья в полуфабрикаты, изготовление наркотических средств и др.), было бы оправданным, на мой взгляд, проведение экспертных исследований. Закон может предоставить органам оперативно-розыскной юрисдикции право назначения экспертизы. Ее форма должна стать универсальной и единой как для стадии выявления преступления, так и для иных стадий уголовного процесса, включать в себя все гарантии достоверности выводов эксперта, заложенные в уголовно-процессуальном законе.

Также, можно предположить, что в законе об ОРД, применительно к регламентации оперативно-розыскных действий, направленных на получение доказательственной информации, должны быть закреплены общие положения доказательственного права. Должны быть законодательно установлены как минимум самые основные требования к познавательно-коммуникативной деятельности, характерные для доказывания: составление письменных актов, фиксирующих ход и результаты выполненных действий; подробное отражение в таких документах обстоятельств и условий получения фактических данных, индивидуальных признаков изымаемых предметов или факта крепления к ним удостоверительных бирок; вида, условий и результатов применения технических средств; удостоверение подлинности записей в составляемых актах подписями участников.

Допуская к использованию в уголовно-процессуальном доказывании материалы оперативно-розыскной деятельности, очень важно позаботиться о том, чтобы само уголовно-процессуальное доказывание исключало бы использование сомнительных источников и недоброкачественных носителей информации, а также недостоверных данных. В этой связи в законе должно быть прямо указано, что не могут служить доказательствами данные, источник или способ получения которых неизвестны или не предусмотрены законом.

Если говорить о форме передачи следователю оперативно-розыскной информации, то она, как правило, передается в форме рапорта, справки или устно. Так, 69% следователей Управления ФСКН России по Приморскому краю при опросе показали, что, хотя от оперативно-розыскных аппаратов к ним поступают справки и рапорты в ответ на их отдельные поручения и указания, а также о выполнении пунктов совместных планов, все же наиболее важную информацию для раскрытия и расследования преступлений они получают устно от оперативных работников, участвующих в оперативно-розыскном обеспечении. В свою очередь 81% опрошенных оперативных работников также подтвердили, что несовершенство форм и каналов передачи следователю оперативно-розыскной информации, нечеткая нормативная регламентация вопроса о пределах допуска следователя к оперативным материалам заставляет их передавать информацию устно и нигде это не фиксировать.

На мой взгляд, наиболее характерна ситуация выявилась при проведении опроса следователей, ведущих сложные, многоэпизодные дела, когда требуется активное оперативно-розыскное обеспечение. 89% таких следователей показали, что они не только знакомятся со всеми оперативно-розыскными материалами, имеющими отношение к находящемуся у них в производстве уголовному делу, но даже дают общую направленность проведения необходимых оперативно-розыскных мероприятий, то есть программируют деятельность оперативно-розыскных аппаратов по оперативно-розыскному обеспечению. В данном случае, конечно, имеются определенные нарушения ведомственных нормативных актов со стороны оперативных работников. Однако трудности, возникающие при раскрытии и расследовании названных дел, заставляют использовать такие совместные методы работы двух подсистем, что является оптимальным в решении общих для них задач.

Можно сказать, что, система оперативно-розыскного обеспечения предварительного расследования будет действовать эффективно, а следователи смогут успешно решать задачи по раскрытию и расследованию преступлений только в том случае, если оперативно-розыскная информация будет доступна им в полном объеме и в том виде, в каком она была первоначально получена. Данную точку зрения разделяет С.А. Шейфер, который отмечает, что «следователь должен знать все, что относится к расследуемому им делу и может иметь значение для исследования его обстоятельств. Для него нет и не может быть тайны в относящейся к делу оперативно-розыскной информации (но не источников ее получения), равным образом, как и для лица, производящего дознание, не должно быть тайны в расследовании дела, по которому он осуществляет оперативно-розыскную деятельность» Шейфер, С.А. Следственные действия. Основания. Процессуальный порядок и доказательное значение. Самара., 2004. С. 139..

В рассматриваемом аспекте следует отметить и то обстоятельство, что из-за недостаточно эффективного функционирования каналов связи появляется так называемая «мертвая» информация, то есть полезная информация, которая получена, определенным образом зафиксирована, формализована и может быть использована для решения конкретных задач, однако по каким-либо причинам не используется. В системе оперативно-розыскного обеспечения предварительного расследования «мертвой» можно считать оперативно-розыскную информацию, находящуюся в различных делах оперативного учета или других формах оперативно-розыскного делопроизводства. Огромные объемы такой информации по разным причинам (в основном из-за несовершенства ведомственного нормативного регулирования) не используются в раскрытии и расследовании преступлений.

Закон об ОРД является специальным федеральным законом, конкретизирующим права уполномоченных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий. В ст.ст. 6-8 данного Закона определены пределы возможных действий должностных лиц уполномоченного органа при отсутствии судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Рассмотрим нарушение закона на примере.

Приморским краевым судом 09.12.2009 года постановлен обвинительный приговор в отношении бывшего начальника оперативно-розыскной части № 6 управления уголовного розыска УВД по Приморскому краю подполковника милиции Станислава Слободского. Он признан виновным в превышении должностных полномочий, повлекшем существенное нарушение прав граждан и охраняемых законом интересов общества и государства (ч. 1 ст. 286 УК РФ). Судом установлено, что Слободской в период с 16 по 26 мая 2008 года, выполняя указание руководства краевого УВД об оказании содействия Управлению общественной безопасности провинции Хэйлунцзян КНР в установлении местонахождения гражданина Китая, подозреваемого в совершении преступления, незаконно организовал прослушивание телефонных переговоров ряда граждан России и Китая, находящихся на территории края, а также незаконно получил из телефонных компаний информацию, не подлежащую разглашению. На основании документов, подготовленных оперативными сотрудниками УВД по Приморскому краю по указанию Слободского и содержащих ложную информацию об основаниях производства оперативно-розыскных мероприятий, Фрунзенский районный суд г. Владивостока выдал разрешения на производство мероприятий, нарушающих тайну телефонных переговоров потерпевших.

Согласно ст. 9 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» по результатам рассмотрения материалов, представленных инициатором проведения оперативно-розыскного мероприятия, судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционное право гражданина на тайну телефонных переговоров, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов Зникин, В. Результаты ОРД в уголовном процессе. // Законность. 2005. № 1. С. 39-42.. Следовательно, уполномоченный орган должен представить оператору связи заверенное оригиналом печати постановление суда, что и было сделано в рассматриваемом примере.

В случаях, предусмотренных в ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», операторы связи обязаны обеспечить круглосуточный доступ уполномоченных государственных органов к базам данным с информацией о соединениях и трафике конкретного абонента на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, без истребования доказательств уведомления суда. При непредставлении судебного решения, санкционирующего доступ к информации о соединениях и трафике конкретного абонента, в течение 48 часов с даты начала проведения этого оперативно-розыскного мероприятия оператор связи обязан прекратить автоматизированный круглосуточный доступ уполномоченного органа к информации о конкретном абоненте. Недоработанным моментом в этом процессе, на мой взгляд, является то, что для оператора связи не наступает негативных правовых последствий за предоставленную уполномоченному органу информацию в период от момента получения мотивированного постановления до истечения 48 часов при отсутствии судебного решения, т.к. оператор связи вроде как действует в порядке, предусмотренном Федеральным законом Российской Федерации от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи», в соответствии со ст.64 которого «операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами» Федеральный закон «О связи»: федер. закон от 07 июля 2003 г. № 126-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., и в его действиях отсутствует вина за несоблюдение тайны связи.

Итак, судебным решением предусматривается срок, в течение которого уполномоченный орган будет иметь доступ к базам данных оператора для получения информации о конкретном абоненте. В течение данного срока оператор должен обеспечить круглосуточный доступ к информации о соединениях, трафике и платежах конкретного абонента и не может ограничивать количество запросов уполномоченного органа об этом абоненте. В то же время п. 2 ст. 63 Закона о связи на операторов возлагается обязанность по обеспечению тайны связи. С учетом этого, можно сказать о необходимости разработки механизма технического контроля за автоматизированными запросами уполномоченного подразделения ФСБ (МВД, ФСКН и т.п.) России, обеспечивая доступ только к информации об абонентах, в отношении которых в установленном законом порядке проводятся оперативно-розыскные мероприятия. Таким образом, наличие постоянного подключения правоохранительных органов России к базам данных оператора связи, с возможностью неограниченного количества автоматизированных запросов на вывод информации о конкретном абоненте, в отношении которого имеется решение суда, не противоречит действующему законодательству и направлено на обеспечение задач оперативно-розыскной деятельности Шишов, Е., Сычев, А. Контроль и запись переговоров следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие. // Уголовное право. 2006. №6. С. 121-125..

Заключение

Проведенное исследование позволило сделать следующие выводы:

Оперативно-розыскная деятельность определяется как вид правоохранительной деятельности, осуществляемой преимущественно негласно уполномоченными на то ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» государственными органами и их должностными лицами, в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 настоящего ФЗ.

Под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать любые сведения, предметы и документы, полученные в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», используемые в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 данного Закона и назначения уголовного судопроизводства.