Риск в общественных отношениях

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы. В современном мире широкое распространение получила коммерческая деятельность, ведя которую необходимо принимать решения приводящие как к успеху, так и к неудаче. Такие решения имеют рисковый характер. Развитие рыночных отношений побуждает гражданское законодательство к более глубокому рассмотрению проблем риска.

Пользуясь институтом риска, участники гражданских отношений стараются установить правила и минимизировать полученные убытки в ходе гражданского оборота. Знакомясь с категорией риска, в гражданском законодательстве, Гражданский кодекс Российской Федерации не дает четкого определения понятию «риск», поэтому есть необходимость более глубокого изучения этой темы. Это условие и определяет актуальность настоящей выпускной квалифицированной работы.

Цель выпускной квалифицированной работы состоит в проведении научного анализа теоретических и практических проблем, связанных с наступлением риска в общественных отношениях, выявление его возникновения, содержания, разрешения возникших последствий.

Для достижения данной цели поставлены следующие задачи:

1) изучить понятие риска и его роль в гражданском праве;

2) рассмотреть основные проблемы и теории риска;

3) рассмотреть классификацию рисков в гражданском законодательстве;

4) определить, перечень наиболее алеаторных сделок;

5) изучить основные аспекты ответственности за риск;

6) рассмотреть понятие чрезмерного (недопустимого) риска;

Теоретическая и нормативная база работы.

Основой исследования послужили общенаучный диалектический метод познания, а также такие методы научного познания гражданско-правовых явлений и процессов, как историко-правовой, сравнительно-правовой, логический.

Теоретической основой исследования являются труды В.А. Ойгензихта, М.М. Агаркова, О.А. Красавчикова, М. С. Гринберга, К. К. Платонова, С. Л. Рубинштейна и других ученых.

Нормативную основу составляют Гражданский Кодекс Российской Федерации, нормативно-правовые акты Российской Федерации, гражданское законодательство советского периода, а также судебная практика по гражданским делам.

Структура выпускной квалифицированной работы определена кругом исследуемых проблем, ее целями и задачами. Работа состоит из трех глав, содержащих 7 параграфов, заключения и библиографического списка использованных нормативных правовых актов и научных источников.

риск гражданский алеаторный

Глава 1. Основные теории и проблемы риска как универсальной категории

1.1 Развитие института риска и его место в гражданском праве

Человек в процессе жизни сталкивается с различного рода ситуациями, которые приводят к разному эмоциональному состоянию. Достигая задуманных целей, последствия радуют не всегда. Страх потерпеть неудачу останавливает от решительных действий. В таких случаях можно сказать о получении доли риска. Само слово «риск» уже во второй половине XIX--начале XX века попало под изучение, как частных, так и конкретных наук.

В. А. Ойгензихт высказал предположение о том, что в русский язык слово «риск» пришло из европейских языков, на испанском (risk) оно обозначает сколу. Скола является местом угрозы, что подразумевает риск нахождение на ней. В. А. Ойгензихтом рассматривается два понятия -- угроза и опасность, определяя их как возможность наступления невыгодных последствий, превращение этой возможности в действительность. По его утверждению знак равенства между этими понятиями и риском ставить нельзя, так как риск -- это не создание опасности, а лишь допущение, осознание ее.

В дореволюционный период слово «страх», имея значении угрозы, опасности, можно было часто встретить в правовых актах. Имели место такие понятия как «риск случайного повреждения имущества», «риск случайной гибели имущества», «риска издержек по хранению», «риска ответственности за убытки» и т. д.

В отличии от дореволюционного периода, в гражданском законодательстве Союза Советских Социалистических Республик ( далее -- СССР ), очень редко встречались такие понятия. В основном рисковые ситуации рассматривались при регулировании страховых правоотношений.

При осуществлении любой деятельности, причина вызывающая риск, обусловлена нестабильностью, непостоянством окружающей среды. Что не было характерно для СССР, так как руководство стремилась к стабильности. Социалистическая экономика имела плановый характер, что в большей степени подавляла долю риска и развитие его было невозможным. Но все же, с начала 60-х годов растет мнение о том, что и в таком социалистическом государстве элементы риска все чаще проявляются в ходе хозяйственной деятельности. Субъекты гражданских правоотношений все чаще задаются вопросом: что же такое риск? Вот ответ на вопрос, что такое риск в работ, одного из партийных работников: «Мне не редко задают подобные вопросы. Что ж, отвечу: поиск, творчество в какой-то мере неизбежно связаны с риском. Но риск риску рознь. Мы за риск, хорошо продуманный во всех деталях, риск, оправданный необходимостью, объективными условиями, риск, опирающийся на инициативу и точные расчеты.».

Термин риск в советском законодательстве более активно стал употребляться с началом экономических реформ. Так на 01. 09. 98. в компьютерной Юридической справочно-информационной системе, находилась 305 нормативных актов содержавших данный термин.

Позднее вступивший в силу закон «О страховании», уточнив, что объектом страхования являются имущественные интересы (статья 4 закона), содержит следующее определение: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности. Последнее определение, по крайней мере, не точно, так как страховым риском может быть и отсутствие события. Кроме того, здесь отсутствует негативный характер предполагаемого события, связь его с предполагаемым ущербом.

Идея риска, лежащая в основе различных правоотношений внешне, может не выражаться, но в ряде норм она легко обнаруживается при достаточном анализе (т.е. выражается не вербально). Действительно, в некоторых нормах права, касающихся инвестиционной, страховой, банковской деятельности, обеспечения обязательств, возмещение вреда и в других законодатель подразумевает риск, хотя не называет его. Проиллюстрируем данное утверждение на примере закона «Об иностранных инвестициях». Как упоминалось выше, вербально понятие риска упоминается в тексте закона только один раз. Однако ст. 7 содержит следующую норму: «Иностранные инвестиции в Российской Советской Федеративной Социалистической Республике (далее -- РСФСР) не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции или конфискации, кроме как в исключительных, предусмотренных законодательными актами случаях, когда эти меры принимаются в общественных интересах. В случаях национализации или реквизиции иностранному инвестору выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация».

Очевидно, что в данной статье говорится о рисках иностранных инвесторов, связанных с принудительными действиями государства по изъятию инвестиций, и устанавливается гарантия минимизации данных рисков - «инвестору выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация».

Далее в ч. 4 ст. 7 даются гарантии минимизации рисков иностранных инвесторов, связанных с неправомерными действиями должностных лиц государства: «Иностранные инвесторы имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате выполнения противоречащих действующему на территории РСФСР законодательству указаний государственных органов РСФСР либо их должностных лиц, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к иностранному инвестору или предприятию с иностранными инвестициями».

Следует отметить, что ст. 7 не дает должных гарантий иностранным инвесторам и не способствует реальному привлечению инвестиций. В частности, закон не раскрывает конкретный механизм компенсации, ее порядок и в частности порядок перевода компенсируемых средств за рубеж, конкретные сроки компенсации, не определены государственные органы, выплачивающие компенсацию, не конкретизированы и многие другие первостепенные вопросы. Вывод о невербальном существовании института риска в праве подтверждается также анализом иных нормативных актов.

В юридической практике во всех профессионально составленных договорах и контрактах оговариваются условия, связанные с риском: момент перехода риска случайной гибели или порчи товара от продавца к покупателю в договорах купли-продажи и поставки; риски, связанные с разрушением, потерей, кражей, преждевременным износом, порчей или повреждением предмета аренды и лизинга и т.д., освобождение сторон от ответственности при непреодолимой силе (так называемый форс-мажор), распределение случайных убытков и др.

С попытками дать определение понятию риск мы встречаемся в работе ряда отечественных и зарубежных авторов. Различная трактовка этого слова предопределила и различие в определениях, ибо под эту категорию авторы подводят и различные правовые явления. Приведем наиболее типичные определения.

Одни определяют риск как угрозу благам, всякую возможность ущерба, всякую угрожающую возможность зла. Другие как договорное обременение одной стороны хозяйственно-невыгодными последствиями в случае изменения существующих при заключении договора обстоятельств. Третьи считают риск как правомерное опасное действие, при котором служащий государственной или общественной организации путем попаданием в опасность правоохраняемых интересов последних, добивается недоступного другими средствами производственного достижения. Отдельные авторы видят риск как определенные явления, наступление которых приводит к материальным потерям. Наконец, это -- невыгодные имущественные последствия, наступающие в связи с обстоятельствами, возникшими без вины лиц, участвовавших в правоотношении.

Близко к последнему определению находятся определения, данные в авторитетнейших энциклопедиях. Так Большая Советская Энциклопедия определяет риск как «возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества либо невозможностью наступления обязательства, за которое участники договора не несут ответственности», однако замена слова «вина», словом «ответственность», как будет показано ниже, имеет существенное значение.

Таким образом, не существует единого понимания понятия риска. Все авторы обозначают этим понятием различную правовую материю и едины практически только в одном - риск, по их мнению, связан с невыгодными имущественными последствиями.

Возможно, в выработке единого научно-обоснованного понятия риска и нет никакой нужды, возможно, это само собой разумеющееся понятие, не могущее вызвать двойственное толкование его смысла? Все сказанное выше опровергает такой вывод. Единства нет даже в житейском понимании слова «риск», тем более необходимо дать ему четкое правовое определение, что мы и попытаемся сделать ниже.

Подводя итоги всему сказанному в настоящем параграфе, итог таков, что институт риска важный и широко применяемый в законотворчестве и в юридической практике элемент гражданского права, но ни законодательные акты, ни труды ученых не раскрывают однозначно его понятия. Поэтому необходимо дать строго научное определение риска, закрепив его законодательно.

Однако прежде попытаюсь уяснить соотношение категории риск и таких ключевых психологических и философских категорий, как «сознание», «воля», «вина», «случай» и «случайность», что поможет ближе подойти к определению юридической категории риска.

1.2 Основные теоретико-правовые аспекты риска

Актуальность проблемы риска неотделима в наши дни от рыночных отношений, от экономической обстановки, сложившейся в стране. Всякая деятельность, порождающая гражданско-правовые отношения, или сделка является рискованной, поскольку ее эффективность не полностью известна на момент начала деятельности или заключения сделки. Риск - вероятная возможность наступления ущерба и является объективным явлением в любой сфере человеческой деятельности и проявляется как множество отдельных обособленных рисков. По своей сущности риск -- событие с отрицательными, особо не выгодными экономическими последствиями, которые, возможно, наступят в будущем в какой-то момент в неизвестном размере. Под риском можно понимать возможное не достижение заранее поставленной цели.

Риск можно рассматривать с различных позиций: это риск как правовой аспект, как экономический или психологический, а так же и как социальный аспекты.

1)Правовой аспект риска. В правовой литературе обращается внимание на то, что понятие «риск» имеет длительную историю -- его применяли к отдельным институтам еще римские цивилисты, упоминая, например, о «риске кредита», «об отсрочке за чей-то риск». Но наиболее активно юридический аспект риска стал исследоваться с конца XIX -- начала XX века в связи с разработкой проблем страхования, и особенно концепции объективной ответственности за причинение. Ее смысл состоит в том, что риск должен нести тот, кто действовал определенным образом, извлекал выгоду или рассчитывал на нее.

К теориям, разработанным на принципе объективной ответственности за причинение, можно отнести теорию «интегрального риска». Согласно данной теории факт причинения обязывает к восстановлению ущерба. Она не различает никаких обстоятельств, усугубляющих или смягчающих вину причинителя. Достаточен любой факт, независимо от того, как действовал субъект. В данной теории отбрасывается психологическая сторона и отдельный субъект как личность.

Положительное значение в становлении гражданского права имела теория, исходящая из «социализации» права, которая утверждала, что личность ничто, существует только общество, которым и занимается право, чье назначение -- развитие общества, общественный интерес. Данная теория сыграла свою роль при издании во Франции Закона 1898 года о несчастных случаях на производстве. В последующем данная теория была забыта. Довольно широкое распространение в странах развитого капитализма получили теории «экономического риска», «принятия риска», «производственного риска».

Вопрос об экономическом риске возникает тогда, когда с технической точки зрения дальнейший ход работ возможен, но по экономическим соображениям он бессмыслен. Некоторые западные юристы считают, что бессмысленность дальнейшей работы делает законной невыплату заработной платы нанявшимся. Основные споры сводятся к тому, кто из партнеров должен нести убытки. Данные взгляды не встретили единодушной поддержки среди юристов, так как они выглядят слишком реакционными.

Теория «принятия риска» или как ее называют теория «добровольного риска» основывается на профессиональном риске, и так же стремящаяся снять ответственность с предпринимателя. Довольно широко эта теория применяется в спорте. Так боксер не может жаловаться на полученные повреждения, так как по своей воле вступил в поединок, и, естественно, является «добровольцем».

Наибольшим успехом пользуется разновидность теории производственного риска -- «теории сфер». Согласно этой теории в риске имеются соучастники, и он делится на сферы. Так к сфере работодателя принадлежат все внутрипроизводственные затруднения (пожары, взрывы, отсутствие сырья, различные запреты властей и т. д.), к сфере нанимающегося работника относятся забастовки и другие коллективные действия, которые ведут к невыплате заработной платы. Эта теория пытается доказать, что трудящиеся являются соучастниками риска, но предприниматель многие убытки берет на себя. Исходя из этой теории, предполагается, что предприниматель теряет от уменьшения объема продукции, а работник -- от уменьшения зарплаты. По мнению В.А. Ойгензихта, «... теория сфер -- глубоко реакционная теория, пытающаяся завуалировать эксплуатацию, переложить ущерб на плечи трудящихся». Существует еще ряд теорий, в частности теории «риска - необычайных действий», «риска и выгоды».

Современная юриспруденция использует понятие риска в гражданском, уголовном и торговом праве, в системах страхования, при осуществлении банковских и биржевых операций. В частности «рисковый договор» предполагает, что сторона, рассчитывающая на получение выгоды, рискует тем, что произведенные ею затраты могут не окупиться.

2)Экономический аспект риска. Поскольку логика развития экономической, хозяйственной жизни настойчиво требует учета элементов случайности и неопределенности в общественном развитии, то из этого объективно вытекает потребность изучения экономического аспекта риска. Экономика выросла из своих «одежек», и ей необходимы новые формы. В настоящее время в хозяйственной деятельности, а особенно в предпринимательской, при принятии хозяйственных и иных решений трудно обойтись без учета риска. Риск становится неотъемлемой частью деятельности субъектов гражданских правоотношений и признание вероятностного характера развития экономических систем, осознание того, что желаемый экономический рост подвержен влиянию случайных факторов, которые могут задержать наступления ожидаемого результата или изменить его содержание, ставят на повестку дня проблему экономического риска. И теория, и практика показывают, что игнорирование риска становится тормозом научно-технического прогресса, развития общества.

В 70--80-х годах нашего столетия в странах бывшего социалистического лагеря, и, прежде всего в Венгрии, Польше, ГДР, Чехословакии, бывшем СССР появился ряд работ, в которых анализируется различные аспекты хозяйственного риска. Характерно, что в большинстве работ обращалось внимание на то, что категория риска необоснованно исключается из большинства экономических построений и что нецелесообразно содержание риска сводить только к ущербу, связанному с реализацией выбранного решения. Такое одностороннее понимание риска существенно ограничивает его использование в экономической жизни общества. В зарубежной экономической литературе отмечается, что одной из сложных проблем предпринимательской деятельности является выбор оптимального варианта вложения капитала. Предприниматель в этом случае сталкивается с различными разновидностями неопределенностей. В своей совокупности они образуют так называемую критическую неопределенность, при которой вступает в действие элемент риска. Поэтому перед предпринимателем возникает непростая задача -- определить степень риска, учитывая рыночную конъюнктуру и влияние других факторов.

Таким образом, с экономической точки зрения риск отождествляется с возможным материальным ущербом, связанным с реализацией выбранного хозяйственного решения, с авариями, стихийными бедствиями, банкротством предприятий и т. д. В некоторых работах высказывается суждение о том, что риск представляет собой возможность отклонения от цели, ради достижения которой принималось экономическое решение. Причем такое отклонение может приобретать форму возможной неудачи или вероятности получения большей прибыли, чем ожидалось.

3) Психологический аспект риска. В психологии риск исследуется преимущественно в рамках теории мотивации достижения, теории решений. Разные подходы предполагают и различное понимание феномена «риск». Риск в психологии может означать «обращение к деятельности при отсутствии уверенности в достижении цели». Под риском можно понимать действие, направленное на привлекательную цель, достижение которой сопряжено для человека с элементами опасности, угрозой потери, неуспеха (проигрыша, получение травмы, смерть и т. д.).

В некоторых исследованиях под риском понимается ситуация неизбежного выбора между несколькими вариантами действия: менее привлекательным, но более надежным и более привлекательным, но менее надежным. Исход второго варианта всегда проблематичен и связан с возможными неблагоприятными последствиями.

Психология стремиться исследовать причины, условия, обстоятельства, которые заставляют одних людей избегать риска, а других -- добровольно ставить себя в трудные ситуации. В психологических исследованиях риск рассматривается иногда как ситуация выбора между двумя возможными вариантами действия. При этом всегда выделяют ситуацию, при которой отрицательный результат влечет за собой наказание (физическая угроза, болевое воздействие, социальные санкции) и ситуацию, в которой успех и не успех оценивается в зависимости от того, к достижению целей какой сложности считает человек себя способным. При этом риск психологами рассматривается в рамках концепции мотивации достижения успеха, которая изучает мотивационную сферу человека, отражающую стремление личности к наилучшему выполнению деятельности в ситуации достижения.

Наряду с анализом риска в рамках теории мотивации достижения, с разработкой практических исследований, ориентированных на изучение отношений людей к риску, в психологических дисциплинах риск рассматривается также и как элемент процесса решений, который обычно связывается с измерением вероятности ошибки или успеха того или иного выбора в ситуации с несколькими альтернативами. В большинстве работ по психологии риска он рассматривается как практическая тенденция, связанная с расчетом шансов на успех. Это риск мотивированный, целесообразный. В большинстве своем это риск для чего-то: ради самоутверждения, денег, карьеры и т.д. Существование немотивированного риска связано с наличием у людей механизма самоподрожания: чтобы освоить и осуществить любое действие, человек его мысленно «проигрывает». Это один из способов нашей психики осваивать новое.

Психологический аспект изучения риска открывает новые возможности изучения причин существования вредных привычек, объяснения некоторых особенностей поведения людей. Что может объединять склонность определенной части людей к алкоголю, наркомании, токсическим веществам? Это общее заложено в объективном существовании повышенной склонности к риску, которая может проявляться в виде мотивированного или не мотивированного риска. Риск, отождествленный с опасностью, для своего здоровья, предполагаемым наказанием за нарушение запрета, часто рассматривается людьми как победа над самим собой, как преодоление страха. Но для одного таковым является прыжок с парашютом, а для другого - приобщение к наркотику или спиртному. В подобных случаях риск, как правило, мотивирован.

Таким образом, существует две основные группы риска : мотивированный и немотивированный. Степень принимаемого рискованного решения изменяется в зависимости от субъекта, участвующего в выборе рискованной альтернативы.

4) Социальные аспекты технологического риска. Во второй половине XX столетия возникает новое направление исследования риска - «оценка технологического риска» или «анализ риска». Причины появления исследований по оценке технологического риска связаны прежде всего с реальными процессами, сопровождающими развитие науки и техники в современных условиях. Целесообразность изучения проблем оценки технологического риска и управление последним вытекает из факта неустранимости риска именно технологического происхождения. Статистика обнаруживает в целом неблагоприятную тенденцию: при уменьшении вероятности каждого отдельного негативного события (катастрофы на транспорте, авария на атомной электростанции и т. д.) масштабы последствий, если это происходит, как правило, вырастают. Поскольку научный подход к оценке технологического риска должен учитывать человека, то естествен вопрос о критериях и требованиях, предъявляемых к риску, возникающему в ходе развития технического прогресса.

При решении этой проблемы существуют следующие основные подходы. Иногда говорят, что одним из критериев развития научно-технического прогресса должно быть полное отсутствие опасности, риска для человека. Постановка этого вопроса абсолютно не оправдана. Во-первых, потому, что практически любой вид человеческой деятельности предполагает риск. Во-вторых, требование полного исключения риска при использовании технических достижений, а соответственно возможной гибели людей естественно приведет к отказу от использования машин, самолетов, атомных электростанций и других источников повышенной опасности. Более реальным процессом является суждение о том, что абсолютная безопасность не достижима ни в одном виде человеческой деятельности, тем более в сфере промышленного производства. Введение человеческого фактора при оценке риска предполагает стремление к тому, чтобы безопасность гарантированно обеспечивалась на максимально возможном уровне, а не отнюдь не на уровне, диктуемом сомнительными «экономическими» соображениями. Очевидно, что не представляется возможным сформулировать единственный критерий допустимого риска для всех конкретных видов техники и технологии, однако развитие теории социальной оценки технологии создает благоприятные возможности для выработки общих методологических подходов к решению такой проблемы.

Оценка технологического риска тесно связана с социально-экономическим прогнозированием, которое препятствует созданию и применению видов технологии и техники, способствующих увеличению отрицательных последствий от их использования, превышающих социально приемлемый уровень риска. Проблема оценки технологического риска активно разрабатывается и зарубежными учеными различных направлений. Об этом свидетельствует, в частности, значительное расширение в последнее десятилетие количества научных источников по вопросам анализа риска.

Обобщая проблему сущности социальной оценки технологического анализа риска, можно отметить, что такой подход к исследованию риска, ориентирован прежде всего на выявлении возможных неблагоприятных последствий при внедрении новой техники и технологии, выработку средств контроля, оценок степени и характера отрицательного воздействия их на природу, организм человека, его сознание, психологию.

Подобная ориентация в исследованиях наложила свой отпечаток и на содержание технологического риска, который понимается обычно как возможность появления негативных последствий в связи с внедрением новой техники и технологии; как отрицательные эффекты, которые привносит в жизнь общества научно-технический прогресс; как субъективное отношение общественного мнения к возможным или реально существующим неблагоприятным последствиям.

Глава 2. Классификация рисков в гражданском праве

2.1 Теоритическая (юридическая) классификация рисков в гражданском законодательстве

Сложность в разделении рисков по классам заключается в их большом количестве. Законодатель связывает риски с субъектами и объектами гражданских правоотношений, с последствиями нарушения обязательств и причинением вреда, с моментом наступления определенных обстоятельств, с переходом бремени ответственности за риск от одного субъекта гражданских правоотношений к другим и т. д.

Исходя из нормы ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует правовое положение участников гражданского оборота, т. е. граждан и юридических лиц. Соответственно, субъектами регулируемых гражданским законодательством правоотношений являются граждане и (или) юридические лица, кроме того, законодатель наделяет гражданской правосубъектностью Российскую Федерацию и муниципальные образования в тех случаях, когда они участвуют в гражданских правоотношениях.

Экономические преобразования, происходящие в России, характеризуются ростом числа предпринимательских структур, создается ряд новых рыночных инструментов. В связи с процессами демонополизации и приватизации государство, как субъект гражданских правоотношений, правомерно отказывается от единоличного носителя риска, перекладывая всю ответственность на других субъектов гражданских правоотношений. Все большее число граждан открывают «свое дело», приобретая при этом статус индивидуального предпринимателя или объединяясь в группы определенной организационно правовой формы, приобретая статус юридического лица, при этом им не всегда сопутствуют благоприятные условия. Нарастающий экономический кризис и постоянный рост убыточных предприятий позволяют сделать вывод о том, что без учета фактора риска практически в любой деятельности не обойтись. Создать эффективный механизм функционирования предприятия на основе концепции без рискового хозяйствования невозможно. Избежать риска полностью нельзя даже в плановой экономике, когда государство брало на себя риск, обусловленный деятельностью предприятий, а при полной самостоятельности субъектов устранить риск тем более не представляется возможным, а посему вся ответственность за риск ложится на субъекта гражданских правоотношений. Если объектом риска, как правило, становится имущество, то субъектами выступают отдельное физическое лицо либо группа физических лиц (юридическое лицо), а социальный риск нередко предстает своего рода мерой, характеризующей «успех-неуспех» деятельности индивида.

Гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, где субъектами выступают наряду с коллективными образованиями и отдельные граждане. В частности, как говорилось выше, физическое лицо может приобрести статус индивидуального предпринимателя и самостоятельно осуществлять на свой риск предпринимательскую деятельность. Гражданское законодательство допускает перемену гражданами своего имени, при этом обязывая их принимать необходимые меры для уведомления своих кредиторов и должников о перемене имени, так как перемена имени не влечет за собой прекращения или изменения прав и обязанностей гражданина, переменившего имя. В случае не извещения этот гражданин несет риск негативных последствий, которые могут быть вызваны отсутствием у должников и кредиторов переменившего имя гражданина сведений о перемене имени. Так, например, должник, не зная о таких изменениях, не сможет своевременно исполнить обязательство.

Что же касается юридического лица, то законодатель также допускает изменение в названии (фирменном наименовании) юридического лица, но при этом в большинстве случаев образуется новое юридическое лицо (правопреемник). Данное изменение в названии происходит при реорганизации юридического лица одним из пяти способов: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Естественно, законодатель попытался защитить права кредиторов реорганизуемого юридического лица, обязав учредителей или орган этого лица письменно уведомить кредиторов о предстоящей реорганизации. При этом законодатель не возложил никакой ответственности на реорганизуемое юридическое лицо либо на его правопреемника за невыполнение такого обязательства. В отличие от института физических лиц, предусматривающих обязанность физического лица уведомить о перемене имени кроме кредитора так же и должника, институт юридических лиц об этом умалчивает. При этом в нормах гражданского законодательства не упоминается о риске последствий (несвоевременное исполнение обязательств должником реорганизуемого юридического лица), вызванных отсутствием у этих лиц сведений о реорганизации. И действительно, ведь риск негативных последствий будет нести не реорганизуемое лицо, а его правопреемник.

Физические лица, могут быть участниками юридического лица с возложением на них законом или учредительным договором соответствующих прав и обязанностей. Соответственно они несут определенный риск, неполучения части прибыли, приходящейся на их долю в складочном или уставном капитале, а так же риск утраты своей доли в случае наличия убытков у юридического лица и признания его несостоятельным. Гражданский кодекс установил, что вкладчики товарищества на вере несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов (ст. 82 ГК РФ). А участники общества с ограниченной ответственностью несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов в уставной капитал (ст. 87 ГК РФ).

В первых двух случаях субъектами риска могут быть физическое лицо-индивидуальный предприниматель и гражданин (в случае с переменой имени). В третьем и четвертом примере риск характерен как для физического, так и для юридического лица. Поэтому необходимо разделить риск по субъектному составу на:

1) риск, где субъектом является только физическое лицо;

2) риск, где субъектом может быть только юридическое лицо;

3) риск, где субъектом может быть как физическое, так и юридическое лицо.

Гражданское законодательство разделяет деятельность субъектов гражданских правоотношений на коммерческую и не коммерческую (по другому можно классифицировать как предпринимательскую и не связанную с предпринимательством). В частности, индивидуальные предприниматели осуществляют предпринимательскую деятельность на свой риск и несут ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Занимаясь деятельностью, в которой риск играет немаловажную роль, индивидуальный предприниматель несет риск потери всего (или части) своего имущества, принадлежащего ему на праве собственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им взятых на себя обязательств. Закон прямо об этом не говорит, однако ст. 23 ГК РФ носит отсылочный характер, распространяя на индивидуального предпринимателя правила Гражданского кодекса, регулирующие деятельность коммерческих юридических лиц. То же самое и в случае с коммерческими юридическими лицами. Основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли. Занимаясь изготовлением или сбытом продукции, коммерческая организация (будучи собственником продукции) несет риск случайной гибели или случайной порчи имущества.

Аналогичная ситуация может сложиться и у субъекта, не занимающегося коммерческой деятельностью. Являясь стороной в договоре купли -- продажи, гражданин (или любая некоммерческая организация, отчуждающая свое имущество без цели извлечения прибыли), по общему правилу несет риск случайной гибели этого имущества в случае наступления непреодолимой силы либо еще каких обстоятельств до передачи вещи покупателю (ст. 211 ГК РФ). Если же в договоре купли - продаже оговорено, что право собственности на вещь переходит к покупателю с момента передачи вещи, или вещь уже находится в пути, то риск случайной гибели или случайной порчи переходит на покупателя, которым так же может быть субъект гражданских правоотношений, не занимающийся коммерческой деятельностью. Ст. 970 ГК РФ распространяет правила страхования, предусмотренные главой 48 ГК РФ, по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, поскольку законами об этих видах страхования не установлено иное. Таким образом, в зависимости от рода деятельности субъекта риск можно подразделить на два вида: коммерческий и некоммерческий.

Следующее деление рисков в гражданском законодательстве можно классифицировать на статистические и динамические. Данное деление, как нам видится, зависит от условий перехода риска от одного субъекта гражданских правоотношений к другому. Так, например, та же ст. 211 ГК РФ предусматривает, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник. Данная норма предоставляет возможность сторонам договориться о более позднем переходе риска случайной гибели вещи к покупателю, чем передача вещи в его собственность. Однако, если в договоре такое условие стороны не предусмотрели, риск будет нести собственник. В данном случае норма возлагает ответственность за риск на конкретного субъекта, увязывая это с принадлежностью ему права собственности. Или следующий момент. В ст. 595 ГК РФ законодатель четко предусмотрел, что «Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного бесплатно под выплату постоянной ренты, несет плательщик ренты». Аналогично этому и требования ст. 600 ГК РФ, в которой говорится, что случайная гибель или случайное повреждение имущества, переданного под выплату пожизненной ренты, не освобождают плательщика ренты от обязательства выплачивать ее на условиях, предусмотренных договором пожизненной ренты. Это так же говорит о принадлежности риска случайной гибели или случайного повреждения имущества одному субъекту данных правоотношений -- плательщику ренты. Данные риски можно отнести к статистическим рискам.

Пример динамического риска можно усмотреть в распределении риска между сторонами договора строительного подряда. В ч. 1 ст. 741 ГК РФ законодатель предусмотрел, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. На первый взгляд это можно отнести к статистическому риску. Однако часть вторая этой статьи ставит принадлежность риска в зависимость от того, по какой причине погиб или поврежден объект. Если это произошло в результате недоброкачественности предоставленного заказчиком материала или оборудования, либо в результате исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ. Риск в данной ситуации переходит на заказчика.

Особенностью статистических рисков является то, что сторона, которая несет бремя риска, практически всегда претерпевает потери. При наличии динамического риска, сторона, на которой он лежит, может избежать потерь, при соблюдении всех условий надлежащего исполнения обязательств, переложив бремя риска на другую сторону.

Помимо всех вышеназванных, риски в гражданском законодательстве можно разделить на две большие группы: страхуемый риск и не страхуемый риск. Любой субъект гражданских правоотношений может переложить риск на других субъектов, в частности обезопасить себя, осуществив определенные затраты в виде страховых взносов. Таким образом, некоторые виды риска, такие, как: риск случайной гибели имущества, риск возникновения стихийных бедствий, и т.д. субъект может застраховать. В нашем понимании страхуемый риск -- это вероятное событие или совокупность событий, на случай наступление которых проводится страхование. Особенностью данного вида рисков является то, что в случае наступления события, связанного со страхуемым риском, субъект перекладывает бремя последствий на страховщика, который обязан возместить потерю (убытки), будучи связанным со страхователем условиями договора либо в силу закона. В зависимости от источника опасности, страхуемые риски можно подразделить на две группы: риски, связанные с проявлением стихийных сил природы (погодные условия, землетрясения, наводнения, сходы лавин, и т. д.); риски, связанные с целенаправленными действиями человека. Не страхуемый риск -- это возможное наступление события или совокупности событий, страхование которых прямо запрещено законом, либо хотя в законе и нет прямого запрета, но страховые компании возможность наступления таких событий не страхуют. В ст. 928 ГК РФ предусмотрен запрет страхования событий, которые могут наступить в гражданском обороте не только по воле субъекта гражданских правоотношений, но и помимо нее. Так, в частности, закон не допускает страхования противоправных интересов; убытков от участия в играх, лотереях и пари; расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников. Немаловажное значение в гражданском праве законодатель придает воле субъекта гражданских правоотношений. Человек обычно сам выбирает свое поведение, преднамеренно направляя его на достижение определенной цели, вопреки возникающим препятствиям. Такие действия человека сознательны и произвольны. Иными словами действия человека целенаправленны. Цель, которую старается достигнуть субъект, осуществляется в результате его действий. Рубинштейн утверждает, что «Специфически человеческие действия все являются волевыми в широком смысле слова, -- все они сознательные, целенаправленные действия, все они включают целеустремленность и сознательное регулирование хода действий в соответствии с целью». Волевое действие связано с работой сознания и направляется на осознанную цель, но сама эта цель вызывается побуждениями, отражающими потребности и интересы.

В гражданском законодательстве, можно выделить два вида риска по волевому признаку:

1) риск случайный, не зависящий от воли субъекта гражданских правоотношений;

2) риск преднамеренный, наступление которого субъект заведомо предполагает и, возможно, желает (в случае получения большого выигрыша в игре, большой прибыли в результате венчурных сделок).

Как видится, в гражданском законодательстве риски можно разделить в зависимости от наличия либо отсутствия вины в действиях субъекта. Данный критерий применим не только при условии несения субъектом риска ответственности за причиненный вред или убытки, но может применяться и в случаях наступления вредоносных событий -- случая или непреодолимой силы.

Исходя из изложенного и проанализировав гражданское законодательство, можно сделать вывод, что ответственность за риск может наступить как у лица виновного в причинении ущерба (вреда), так и у лица, ответственность которого наступит независимо от наличия в его действиях вины. Так ст. 312 ГК РФ предоставляет право должнику (если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота) при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им лицом. В случае, не предъявления такого требования должник несет риск возможных последствий. В данном случае налицо вина должника в не истребовании доказательств, что кредитор -- это то лицо, которому должник обязан исполнить обязательство.

К безвинному риску можно отнести и страховой риск. Событие, предусматриваемое страхованием, должно быть фактом, наступление которого возможно. Если возможность риска исключена, то оказывается исключенной и обязанность уплаты страхового вознаграждения, принятая на себя страховщиком на случай наступления страхового случая, а тем самым падает и все страховое правоотношение. Событие, предусматриваемое страхованием, должно обладать свойством неизвестности. В большинстве случаев неизвестность относится к наступлению самого страхового случая. И страхователю и страховщику при заключении страхования остается неведомым, произойдет ли пожар, кража, несчастный случай и т.д. Но если такой страховой случай наступит, страховщик будет обязан исполнить обязательство, взятое на себя по договору страхования.

Законодатель в отдельных случаях не упоминает термин «риск», однако при внимательном изучении нормы можно усмотреть наличие риска в данных нормах. Так законодательство возлагает:

1) ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и суда на государство;

2) ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления и их должностными лицами соответственно на государство, субъект Российской Федерации, или муниципальное образование;

3) юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

Таким образом, виновный риск в нашем понимании есть риск, связанный с действием либо бездействием субъекта гражданских правоотношений, в которых наличествует вина в форме умысла или неосторожности (небрежности).

Безвинный риск -- это такой риск, последствия которого несет субъект гражданских правоотношений независимо от наличия в его действиях (бездействии) вины, а в результате случая (непреодолимой силы) или в результате виновных действий третьих лиц.

В праве нет единого подхода к классификации рисков, в различных отраслях права риск классифицируется в зависимости от степени изученности проблем того или иного права, субъектного состава, выступающего в тех или иных правоотношениях, от объектов, в отношении которых возникают какие-либо правоотношения.

2.2 Сделки с особой степенью риска

Ситуация, сложившаяся в российской экономике, представляет новые возможности для реализации прежде всего в сферах, связанных с инновационной деятельностью. Предприятия проводят научные исследования и разработки новой продукции, различных новейших технологий с целью диверсификации производства, модернизации, создания высоких технологий и современного производственного потенциала путем замены машин и оборудования. Новые идеи и продукты, прогрессивные технологии и организационные решения все в большей степени определяют успех предпринимательской деятельности, обеспечивают выживание и финансовую стабилизацию предприятий. В свою очередь, инновационная направленность стратегии и тактики развития производства предъявляет новые требования к содержанию, организации и методике управленческой деятельности, но еще большее требование она предъявляет к гражданскому законодательству.

В рамках процессного подхода под инновацией понимается комплексный процесс, включающий разработку, внедрение в производство и коммерциализацию новых потребительских ценностей. Развитие инновационной деятельности, как на уровне отдельного предприятия, так и на уровне интегрированных структур и государства в целом предполагает создание стройной и хорошо обоснованной системы финансирования.

Денежные отношения любого хозяйствующего субъекта с другими хозяйствующими субъектами и банками по оплате научно-технической продукции, контрагентских работ, поставок спецоборудования, материалов и комплектующих изделий и т.д. невольно порождают гражданско-правовые отношения, связанные с определенным риском. Для любого хозяйствующего субъекта, осуществляющего инновационную деятельность, возникают извечные проблемы финансирования данной деятельности. Найти банк или предприятие, готовых вступить в такие гражданско-правовые отношения, осуществить финансирование инновационного процесса, не так то просто.

Как правило, такие гражданские правоотношения связаны с повышенной степенью риска. Инновационный банк, осуществляя венчурные операции, рискует получить какую либо прибыль от данной операции. Венчурная операция (англ. ventures operations) -- операции, проводимые в основном инновационными банками, связанные с кредитованием и финансированием научно-технических разработок и изобретений. Венчурные операции характеризуются повышенной степенью риска. На западе существуют венчурные предприятия. Это небольшие фирмы, действующие в наукоемких сферах хозяйствования. Венчурные предприятия, в большинстве своем, заняты научными исследованиями, инженерными разработками, созданием и внедрением нововведений, в том числе по заказам крупных фирм, а также иной деятельностью, характерной для венчурного бизнеса.

Понятие венчурной сделки не дается в Российском гражданском законодательстве, да и вообще, гражданское законодательство Российской Федерации не употребляет термин «венчурные» сделки (операции, бизнес и т. д.)

Под словом «операция» понимается какое-либо действие. Говоря о венчурных операциях, подразумевается, что здесь речь идет о действиях субъекта гражданских правоотношений, связанных с финансированием (инвестированием), и направленных на возникновение, или изменение гражданских прав и обязанностей.

Гражданский кодекс Российской Федерации дает понятие сделки (ст. 153 ГК РФ): «Сделками признаются действия граждан или юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Сделки совершаются субъектами гражданских правоотношений свободно: своей волей и в своих интересах, и представляют собой действия, направленные на достижение определенного правового результата.

Венчурное финансирование представляет собой ограниченное определенными временными рамками акционерное участие в капитале вновь создаваемых или уже существующих инновационных фирм, деятельность которых, с одной стороны, связана со значительной степенью риска, а с другой стороны, способна обеспечивать высокую прибыльность. Отсюда вытекает, что проводя венчурное финансирование субъект гражданских правоотношений создает определенные последствия: если проект сработает, то инвестор (тот, кто осуществляет финансирование) получит определенную прибыль, а если проект по каким либо причинам не будет внедрен и не получит в дальнейшем своего развития, то инвестор потерпит убытки.

Попробовали дать понятие венчурной сделки. Венчурная сделка -- это сделка с особой степенью риска, сторонами которой являются инвестор и заемщик, заключаемая юридическими и (или) физическими лицами (инвесторами), направленная на инвестирование конкретных научных исследований в наукоемких и высокотехнологических областях, где конечный результат не гарантирован.

Исходя из данного определения, можно выделить следующие признаки данной сделки:

1) данная сделка может заключатся как юридическими, так и физическими лицами;

2) заключается только с научно-исследовательскими институтами (центрами) или конструкторскими бюро;

3) целью данной сделки является финансирование научных исследований с последующим внедрением результатов исследований в производство и в дальнейшем получение прибыли от внедрения данных результатов;

4) повышенная степень риска наступления убытков;

5) отсутствие какой-либо гарантии получения прибыли.

Как и любая сделка, венчурная сделка - свободное выражение воли сторонами венчурного договора о совместной деятельности, в которой одна сторона финансирует определенные договором научные изыскания, а вторая сторона проводит данные изыскания без гарантии положительного результата. А посему, заключая данный договор, инвестор должен предвидеть, что положительного результата может и не быть по независящим от второй стороны обстоятельствам (отсутствие спроса, дороговизна проекта и т. д.).

Венчурный бизнес (англ. venture busiess) -- предпринимательская деятельность, связанная с повышенным риском, обусловленным внедрением технологических нововведений. Венчурный бизнес является проявлением коммерциализации результатов научных исследований в наукоемких и в первую очередь в высокотехнологических областях, где перспектива не гарантирована и имеется значительная доля риска. Западные инвесторы - создатели венчурных предприятий, решившись на осуществление нового проекта, подбирают «команду» из числа наиболее известных менеджеров, юристов, ученых, специалистов-практиков и выделяют средства, необходимые в течение первых 2-3 лет. Как правило, эти люди работают на предприятиях или в научных учреждениях, связанных с соответствующей отраслью. В дальнейшем роль инвесторов в основном ограничивается оценкой сделанного и субсидированием следующих этапов работы, при условии, что имеются промежуточные результаты.

Глава 3. Риск, как основание юридической ответственности

3.1 Правовые аспекты ответственности за риск

Психологический аспект изучения риска открывает новые возможности изучения причин существования вредных привычек, объяснение некоторых особенностей поведения людей.

Механизм, стремление к рискованным поступкам -- черты, свойственные значительной части молодежи, и нередко приобщение к спиртному, наркотическим или токсическим веществам -- своего рода бравада и т. д.