Риск в общественных отношениях

Завершившийся успешно рискованный поступок обычно вызывает чувства удовлетворения от определенной опасности. Однако для одного такой опасностью может быть штурм сложной вершины в ненастную погоду, а для другого, при отсутствии достаточно развитых нравственных, психологических так называемых «страховых механизмов», -- квартирная кража, для третьих -- предпринимательская деятельность, осуществляемая им с целью получения большей выгоды и, соответственно, сопровождающаяся повышенной степенью риска. Что бы вкусить удовольствие, насладиться радостью победы, результатами своего труда, нужна новая и более сильная опасность. Так у человека может усиливаться склонность к риску и он для него становится самоцелью.

Отсюда вытекает естественное требование: система мер воздействия на людей должна учитывать, что их поведение определяется наряду со многими другими обстоятельствами, мотивированным или немотивированным риском. Ю.В. Чуфаровский высказывает суждение о том, что человеку со слабой волей чрезвычайно трудно устоять перед тягой к самоподражанию, особенно если оно усиливается опасностью.

Российское гражданское законодательство не подразделяет риск на обоснованный или не обоснованный (чрезмерный, недопустимый), тем самым, допуская риск в любом деянии и в любых правоотношениях, которые регулируются гражданским правом. Более того, гражданское законодательство не предусматривает ответственности за необоснованный (чрезмерный, недопустимый) риск. Нет ни одной нормы в гражданском законодательстве, которая бы прямо говорила о гражданско-правовой ответственности за необоснованный риск. Исходя из этого, возможно допустить, что в гражданском праве любой риск является обоснованным.

Уголовное законодательство стоит на несколько иных позициях, полагая, что риск должен быть обоснован, в противном случае может наступить уголовное преследование.

Общая часть уголовного закона в настоящее время расширило число обстоятельств, исключающих преступность деяния. Особого внимания заслуживает норма, впервые введенная в Уголовный Кодекс РФ (далее -- УК РФ), посвященная обоснованному риску. По некоторым оценкам, не менее 30 -- 40 % действий налоговой полиции, пожарных, спасателей, летчиков, водителей транспортных средств совершается в условиях риска. И неразработанность механизма действия соответствующей нормы создает угрозу несправедливого привлечения их к уголовной ответственности.

С точки зрения уголовного права неосторожность может проявляться в преступной самонадеянности либо небрежности. Здесь действия виновного характеризуют решимость в совершении нужного ему деяния (и естественно, что чужие интересы в данном случае приносятся в жертву по легкомыслию, хотя вполне сознательно). И дело не столько в расчете на преодоление обстоятельств, сколько в уверенности в благополучном исходе. И вина выражается не только в психическом отношении к результату, но, прежде всего, к противоправному действию.

Что же касается гражданского права, то оно обычно не применяет деление неосторожности на самонадеянность и небрежность. Неосторожность здесь характеризуется тем, что субъект либо не допускает, либо не предвидит возможности причинения своим поведением вредного результата, хотя должен был и мог допускать или предвидеть его.

Включая в Уголовный Кодекс нормы об обоснованном риске, законодатель обозначил тенденцию на развертывание инициативы и самостоятельности, научно-технической, хозяйственной, профессиональной смелости, на принятие новых, нестандартных решений в любой области, где работает тот или иной гражданин.

Обоснованный риск, состоящий в правомерном создании возможной опасности правоохраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными, не рискованными средствами, является обстоятельством, исключающим преступность деяния.

Право на риск имеет любой гражданин независимо от того, в каких экстремальных ситуациях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо при преодолении сложностей, возникающих в сфере быта, досуга, предпринимательской деятельности и т. п.). При правомерном риске поставленная цель не может быть достигнута обычными, не рискованными средствами, не связанными с риском действиями. Если такая возможность существовала, и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредного последствия при риске осознается рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) вариант его действий (бездействия). Так действия, совершаемые профессионалами в условиях правомерного риска, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту и т. д.

Однако необходимо отталкиваться от позиции так называемого среднего человека, который в условиях риска нередко исходит из объективно сложившихся конкретных условий и имеющихся в его распоряжении возможностей, опирается на опыт и знания, которыми он сам обладает. В данном случае лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам (предвидеть размер возможных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то хотя бы максимально снизить их размер).

В таких случаях, когда лицо ошиблось и, несмотря на принятые меры и вопреки его расчетам, наступивший вред оказался очень большим, чем он мог быть при принятии иных мер, не связанных с риском, имеет место превышение пределов оправданного риска и может наступить уголовная ответственность. Превышение пределов обоснованного риска рассматривается уголовным законодательством как обстоятельство, смягчающее ответственность.

Человек вправе избирать различные варианты своего поведения и если он избирает вариант, который является вредным для общества и государства, последует ответственность, применение санкций, осуждение этого конкретного поведения как поведения противоправного.

В литературе есть и иная точка зрения, связывающая противоправность с действием, нарушающим юридическую обязанность - воздерживаться от совершения этого действия. Так, В.П. Шахматов утверждает, что поскольку обязанность не может возлагаться на недееспособных, их поведение не должно рассматриваться как противоправное. Первая часть этой точки зрения не вызывает никаких возражений, если мы учитываем, что принципиальной разницы между пониманием противоправности как нарушения правовой нормы и как нарушения обязанности нет. Однако согласиться с тем, что правовая норма относится только к дееспособным лицам, нельзя. Правовая норма - это общее правило поведения для всех, но недееспособное лицо не способно своими действиями создавать для себя права и приобретать обязанности. Но это совсем не означает, что запрещение определенного поведения распространяется лишь на лиц, достигших 18 лет. Исходя из различных точек зрения, можно сделать вывод, что противоправными признаются действия, которые нарушают нормы права.

В Гражданском кодексе Российской Федерации законодатель ушел от перечисления случаев, освобождающих от ответственности. Так, в ст. 416 «Невозможность исполнения обязательства» указывается, что «Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает». Часть 1 ст. 401 ГК РФ «Основание ответственности за нарушение обязательства» гласит: «Лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности)» и далее «лицо признается невиновным, если при такой «степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняла все меры для надлежащего исполнения обязательства». Часть 3 той же статьи гласит: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

Таким образом, законодатель передает на усмотрение сторон или суда возможность определения конкретного перечня чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, повлекших неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В практике гражданского оборота вопрос о том, какие препятствия для исполнения договора стороны учли при его заключении, обычно решается прямо или косвенно самими сторонами. Конечно, в большей степени в договорах фигурирует такое выражение, как «форс-мажорные обстоятельства». Но в профессионально составленных договорах присутствуют конкретные условия, которые предусматривают основания и последствия освобождения от ответственности при наступлении определенных обстоятельств. Такие условия признаются действительными, хотя по своему содержанию они могут отличаться от предусмотренных нормами права.

Общую формулу освобождения от ответственности можно проиллюстрировать примерами из практики, которая указывает на такие традиционные события, как стихийные бедствия (землетрясения, наводнения, ураганы и т.д.), а также обстоятельства, особенно характерные для сферы международной торговли и заключающиеся во все более расширяющемся вмешательстве правительственных органов в эту сферу, блокады, военные действия и т.д. Аналогичными по последствиям могут стать и такие события, как забастовка, несчастный случай и т.п. Однако следует помнить, что всегда правовые последствия того или иного события должны квалифицироваться в каждом конкретном случае с точки зрения применимых критериев. И поэтому может получиться так, что одни и те же обстоятельства в разных ситуациях будут по разному влиять на ответственность за неисполнение обязательств.

Таким образом, на основании вышеприведенных рассуждении невозможность исполнения можно определить как объективно существующее положение, в котором оказались стороны (сторона) вследствие обстоятельств, исключающих реальное совершение действий в отношении предмета (предметов) обязательства. Невозможность исполнения возможно разделить прежде всего на невозможность виновную и невозможность невиновную, как это делает и законодатель. Виновная невозможность влечет за собой ответственность в виде санкций и возмещения убытков. И напротив, невиновная невозможность прекращает обязательство.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что когда невозможность исполнения возникает и объективно случайно, и субъективно случайно, мы сталкиваемся с вопросом риска как основания ответственности.

3.2 Чрезмерный (недопустимый) риск как основание ответственности

Государство требует от субъектов гражданского права должного поведения. Это поведение указывается соответствующими правовыми нормами. Субъект вправе избирать различные варианты своего поведения и если он избирает вариант, который является вредным для других участников экономического оборота, последует ответственность, применение санкций, осуждение этого конкретного поведения как поведения противоправного.

Противоправность является одним из элементов правонарушения, в то же время она является и одним из элементов ответственности.

Противоправными признаются действия, которые нарушают нормы права, а также субъективные права потерпевшего. Правом отрицается противоправность при нанесении ущерба в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, правомерными признаются действия по уничтожению заболевших животных органами ветеринарного надзора в целях борьбы с эпизоотией, повреждение угодий при топографо-геодезических работах, ущерб в результате основанных на реальных расчетах опытов и экспериментов, нормальный предпринимательский риск и другие аналогичные случаи.

Действия правомерные, действия дозволенные правом, по общему правилу, не влекут за собой ответственности, в некоторых случаях возможно только возложение материальных потерь на причинителя. Так запускающее космический аппарат государство (или организация в рамках одного государства) создает риск для всех государств (физических и юридических лиц), но никакого преступления здесь нет, хотя причиненный ущерб, согласно Международной конвенции об ответственности за вред причиненный космическими объектами будет возмещен.

Существуют объективно-противоправные действия, как об этом упоминалось выше. К таким действиям относятся такие, которые противоречат правовой норме, но совершены без вины нарушителя. Совершенно очевидно, что деятельность владельца источника повышенной опасности правомерна, но конкретные действия, приведшие к вредным результатам, а не только сам результат, являются неправомерными.

В правовой литературе отводится много времени вопросам гражданско-правовой ответственности. Проблема эта очень важная и сложная и внимание к ней ученых-юристов вполне оправданно. Но противоправность это не только обязательное условие для привлечения к ответственности, она позволяет отделить случаи гражданско-правовой ответственности при отсутствии вины от случаев только возмещения (распределения) убытков.

Государство осуждает прежде всего и главным образом за противоправный поступок, хотя и не безразлично к тому, как относился нарушитель к допущенному им правонарушению. Ответственность применяется за нарушение правопорядка, независимо от того, что в действиях причинителя отсутствовала вина в любой ее форме, а правопорядок нарушается именно тогда, когда совершается противоправное действие. Поэтому вполне обоснованно закон в ряде случаев не связывает вопрос об ответственности с виной, но во всех случаях связывает его с противоправностью. Так отобрание вещи у добросовестного приобретателя не является ответственностью, поскольку в этом случае нет осуждения со стороны государства. Гибель вещи у профессионального хранителя в результате непреодолимой силы, причинение вреда источником повышенной опасности, вызванное также непреодолимой силой, не являются противоправными действиями и не содержат осуждения со стороны государства и общества, поэтому в этих и в аналогичных случаях не применяется гражданско-правовая ответственность. Есть осуждение -- есть ответственность, нет осуждения -- налицо нечто другое, ибо объективным условием гражданско-правовой ответственности является противоправность, отклонение от нормы права, осуждаемое государством и обществом независимо от наличия или даже отсутствия вины. Но здесь следует подчеркнуть, что ответственность независимо от вины -- это исключение, допускаемое законом лишь в отдельных случаях, при наличии ущерба и причинной связи между этим ущербом и действиями причинителя, причем, только действиями, ибо применение ущерба независимо от действий лица -- не влечет ответственности.

Риск теснейшим образом связан и с гражданско-правовой ответственностью при совершении неправомерных действий, когда эти действия являются случайными, когда последствия не могут быть предотвращены. При сочетании объективного условия противоправности и субъективного условия вины или риска (при отсутствии вины и причинении случайного ущерба) при наличии причинной связи между действием и результатом наступает гражданско-правовая ответственность.

Таким образом, риск является основанием ответственности при случайных и противоправных обстоятельствах, связанных с действиями причинителя вреда, в отношении которого подразумевалось допущение им возможности таких последствий. Но в то же время риск является и основанием возложения (принятия, распределения) убытков, в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъекта. Другими словами: правомерный риск не может быть основанием ответственности предпринимателя, а может быть лишь основанием распределения убытков.

В доперестроечный период, когда предприятиям сверху, в директивном плане предписывалось что делать и как, отступление от нормативных предписаний, даже если бы такое отступление совершалось бы и с благими намерениями, оно считалось серьезным правонарушением. Уже тогда имели место случаи осуждения в уголовном порядке руководителей, проявивших инициативу. Но сейчас необходимы совершенно иные подходы. Ведь, принимающий решение руководитель в процессе предпринимательской деятельности, даже будь он профессионал высокого класса, не всегда в состоянии предугадать последствия его реализации по причине недостаточности информации об экономической, политической, социальной, природной и т. д. обстановке и неопределенности ситуации. Характерно, что в менеджменте руководитель, не склонный к принятию рискованных решений, признается опасным для своей фирмы, обрекая ее на застой.

В следственной практике в настоящее время довольно часто наблюдается привлечение руководителей хозяйствующих субъектов к уголовной ответственности за совершение противоправных действий, ответственность за которые предусмотрена статьями 158--204 УК РФ. Зачастую правоохранительные органы не могут доказать, что виновные, по их мнению, лица совершали деяния с прямым умыслом. Особенно это касается тех дел, которые вытекают из договорных правоотношений. В таких случаях, как правило, обвинение строится на домыслах лица, расследующего данные преступления и ничем не подкреплено.

Одной из важнейших проблем, связанных с институтом предпринимательского риска является проблема пределов ответственности предпринимателя при осуществлении рисковых операций. Многие из разнообразных казусов, связанные с риском (особенно у хозяйствующих субъектов), не смогут быть разрешены силами и возможностями вновь созданных российских предприятий и начинающих бизнесменов. В таких случаях лучше всего, если они будут обращаться за содействием к компетентным юристам.

Некоторых ошибок, пробелов и лишнего риска можно было бы избежать, если бы субъекты гражданских правоотношений имели более высокий уровень экономической культуры, были лучше знакомы с условиями и правилами рыночной экономики, с особенностями бизнеса, с правовым регулированием этой материи. Чтобы добиться этой цели, задача раздваивается: с одной стороны сами субъекты должны стремиться овладеть большим количеством знаний в этой области и, с другой стороны, необходимо повышение уровня правовой и экономической образовательных систем и их переориентация на требования рыночной экономики.

Вопросов связанных с риском предостаточно. И от правильного решения этих вопросов во многом зависит экономическое положение России. Соответственно, возникает необходимость в совершенствовании гражданского законодательства.

3.3 Проблемы применения ответственности за необоснованный риск

«Нужно уметь рисковать, чтобы добиться быстрых и эффективных результатов», «Кто не рискует, тот не выигрывает», «Боящийся рисковать -- проигрывает» -- эти высказываемые суждения отражают суть живых явлений предпринимательской деятельности, показывают, что идея обоснованного, оправданного риска постепенно пробивает себе дорогу в практику. Сегодня в условиях обновления всех общественных структур реально складывается своеобразная экономическая ситуация, смысл которой можно выразить одной короткой фразой: «Рискует тот, кто не рискует». Однако здесь необходимо говорить об оправданности или обоснованности риска.

Целесообразность учета риска в практической деятельности неизбежно приводит к необходимости решения вопроса об условиях оправданности предпринимательского или хозяйственного риска. Другими словами, когда обоснованный хозяйственный риск можно считать оправданным? Вот основные аспекты этой проблемы:

1) Оправданность хозяйственного риска связано с выяснением того, что может быть потеряно в результате осуществления решений, содержащих обоснованный риск, выявлением того, чем рискует субъект, делающий выбор или совершающий рискованные действия. Одно дело -- риск во время проведения опытов определенными категориями людей на себе. И совсем другое дело -- риск при проведении определенных опытов, приводящих к катастрофе для многих, не связанных с ними, людей.

Для определения оправданности риска данного выбранного решения необходимо принимать во внимание такую социально-экономическую категорию, как «упущенная выгода». Ее размеры могут быть достаточно велики и являются, как правило, следствием безответственности или некомпетентности лиц либо организаций, их неумение или нежелание идти на обоснованный риск.

Под риском упущенной выгоды может пониматься вероятность получения худших социально-экономических или других результатов при выборе одного или нескольких решений по сравнению с другими возможными решениями.

2) Оправданность хозяйственного или предпринимательского риска связано с его полезностью, которая может определяться через отношения того, кто рискует, к ожидаемой удаче и возможной неудаче. С этой точки зрения выбор той или иной альтернативы зависит не только от обоснованности сделанного прогноза, но и от субъективной уверенности, с которой такой прогноз делается, от того в какой степени учитывается вероятность, что он может оказаться неправильным. Чем меньше уверенность, тем больше субъективная величина риска. Если полезность риска определяется через субъективную ценность той или иной степени успеха или неудачи, то предпринимательский риск будет оправданным, когда в рискованной ситуации субъективное ожидание удачи будет преобладать над субъективным ожиданием неудачи.

3) Степень оправданности предпринимательского риска зависит от того,

в какой мере выявляются нравственно-воспитательные следствия, которые могут возникнуть в результате претворения в жизнь выбранной рискованной альтернативы. Если игнорировать нравственно-воспитательные последствия принимаемых рискованных решений, то это может привести к негативным явлениям.

Оправданным предпринимательским риском необходимо считать решения, при выборе которых субъект учитывает возможные положительные и негативные последствия.

Проблема ответственности может быть рассмотрена в различных аспектах: взаимосвязь форм ответственности -- юридической, моральной, политической, экономической; соотношение видов ответственности объективной и субъективной; механизм ответственности; место отношений ответственности в структуре общественных отношений и т.д. Данную проблему изучим прежде всего с точки зрения юридической, ответственность за предпринимательский риск -- как правовой институт.

П. Яни в своей статье «Уголовно-правовое значение коммерческого риска» утверждает, что в случае совершения сделки, сопряженной с получением кредитных (авансовых) средств и неисполнением взятых на себя по договору обязательств, заключающихся в их возврате (либо в возмещении товаром, услугами, работами по не кредитному договору) сознанием посягателя не только охватывалось причинение ущерба, но и наступление такого результата было для него (посягателя ) желательным. При этом П. Яни в приводимом им примере усматривает состав хищения в форме мошенничества. Свои заключения он обосновывает тем, что действия субъекта в приводимом им примере совершаются с косвенным умыслом либо с прямым неопределенным.

С доводами П. Яни можно поспорить. Во-первых, субъективная сторона любой формы хищения характеризуется виной в виде прямого умысла. Виновный осознает общественную опасность противоправного изъятия чужого имущества, предвидит неизбежность причинения в результате этого реального материального ущерба собственнику и желает наступления этих последствий.

Как видится, что одним из условий наличия в действиях виновного должно быть желание наступления последствий. Желание как признак умысла заключается в стремлении к определенным последствиям, которые могут выступать как конечная цель.

Большинство исследователей придерживается того мнения, что психологическая интерпретация термина «желание» подразумевает ориентацию на определенную цель. А, соответственно, если последствия находятся вне этой цели, то, следовательно, они не желаемы и потому даже при осознании неизбежности их наступления следует говорить только об их допущении, т. е. расценивать эти противоправные действия как совершенные с косвенным умыслом.

Конечной целью любого хищения должно быть обращение субъектом чужого имущества в свою пользу или в пользу других лиц. Причем такое изъятие имущества и обращение его в свою пользу или в пользу третьих лиц должно быть безвозмездно. Соответственно, что, совершая такие действия, виновный совершает их с прямым определенным умыслом.

В УК РФ 1996 г. по сравнению с ранее действовавшим УК РСФСР 1960 г. существенно расширен институт обстоятельств, исключающих преступность деяния. В УК РСФСР 1960 г. таких обстоятельств было всего два: необходимая оборона и крайняя необходимость. Задержание преступника законодательно не регламентировалось, но постановлением Пленума Верховного Суда СССР "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" от 16 августа 1984 г. оно приравнивалось к необходимой обороне. Таким образом, применялась якобы уже не существовавшая аналогия закона.

Теперь шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, в их числе:

а) необходимая оборона;

б) задержание лица, совершившего преступление;

в) крайняя необходимость;

г) физическое или психическое принуждение;

д) обоснованный риск;

е) исполнение приказа или распоряжения.

В природе перечисленных обстоятельств есть много общего. Так, все они связаны с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам, но исключают преступность совершенного деяния в связи с отсутствием общественной опасности. В большинстве из этих обстоятельств имеются определенные позитивные, социально-полезные черты, в других -- имеются не социально-полезные, но социально-нейтральные черты. Все эти черты различны, что и позволяет, основываясь на них, выделить ряд самостоятельных, различающихся между собой обстоятельств, образующих в совокупности один уголовно-правовой институт.

Традиционно в отечественной науке уголовного права в качестве критерия выделения обстоятельств, исключающих преступность деяния, называлась общественная полезность этих обстоятельств, способствующих охране правопорядка, правильному осуществлению функций государственных органов, общественно полезной деятельности.

Но если нет сомнения в социальной полезности причинения вреда при совершении действий, осуществляемых в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, обоснованного риска, при задержании лица, совершившего преступление, то сложнее сделать вывод о социальной полезности исполнения приказа или распоряжения, причинения вреда под физическим или психическим принуждением. Думается, что указание на общественную полезность всех указанных обстоятельств является не совсем точным. Более удачным и полностью охватывающим все указанные обстоятельства является их отнесение к общественно полезным и общественно целесообразным.

Анализировавший данную проблему Г. С. Курбанов отмечал, что существует вариант, когда деяние не может быть признано общественно полезным, но его преступность устраняется внешними обстоятельствами (например, физическое или психическое принуждение). В этом случае в основе потребности в законодательной регламентации обстоятельств, устраняющих преступность деяния, лежит необходимость в дополнительных гарантиях правильного разграничения преступного и непреступного поведения.

Такие законодательные гарантии, безусловно, не являются лишними. Ведь, как показывает изучение судебной практики, даже в случае причинения вреда в условиях необходимой обороны (а это обстоятельство не только давно сформулировано в законе, но и подробно проанализировано в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР) распространены судебные ошибки. Причем эти ошибки связаны с преувеличенным вниманием к причиненному посягающему вреду и недооценкой вреда, угрожавшего правоохраняемым интересам в результате общественно опасного посягательства.

Рассматривая с теоретических позиций полноту перечня включенных в УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния, можно сделать вывод о том, что правомерным было бы его дополнение такими обстоятельствами как согласие потерпевшего и выполнение профессиональных обязанностей. Кстати, в одном из вариантов проекта УК РФ содержалось положение о согласии потерпевшего, но потом от этого обстоятельства, исключающего преступность деяния, отказались. Вероятно, это было вызвано той серьезной критикой, которую вызвал проект указанной нормы в связи с нечеткостью и расплывчатостью предложенных формулировок. Однако, такая норма все же нужна.

В пользу такого вывода свидетельствует следующее обстоятельство. В юридической литературе давно уже вполне обоснованно высказывается мысль о том, что, несмотря на то, что согласие потерпевшего не урегулировано законом, оно практически действует в качестве обстоятельства, исключающего общественную опасность причинения вреда. Причем, как отмечал И.И. Карпец, происходит это "на основе нравственной оценки как самого согласия потерпевшего, так и деяния, на которое это согласие дано".

Таким образом, то явление, которое имеет определенное распространение в действительности, нуждается в законодательном закреплении. Иное положение приводит к пробелам в законе.

Распоряжение имущественными интересами лица урегулировано в гражданском законодательстве, однако, указание на то, что преступность деяния исключается в случае причинения вреда интересам собственника по его согласию, было бы все же явно не лишним. Еще большее уголовно-правовое значение имеет проблема принятия лицом решения относительно своих неимущественных интересов, находящихся в его свободном распоряжении. В первую очередь, это -- телесная неприкосновенность и здоровье человека. Согласие лица на причинение его здоровью определенного ущерба, преследующего социально полезные цели, в целом ряде случаев является правомерным. Так, с добровольного согласия человек может подвергаться медицинским, научным или иным экспериментам. Возможным является добровольное прижизненное донорство. Вместе с тем, из права человека на телесную неприкосновенность вытекает необходимость жесткой законодательной регламентации согласия потерпевшего. Процедуры, приносящие вред здоровью лица и направленные на развитие науки, на благо третьих лиц, которым пересаживаются органы и ткани, и т. п., могут производиться только с информированного, действительного, добровольного и предварительного согласия лица.

Сложнее всего определиться по поводу возможного согласия потерпевшего на смерть. Проблема убийства из сострадания широко обсуждается в настоящее время в странах Запада. Имеет эта проблема корни и в нашем национальном законодательстве. Так, в примечании к ст. 143 УК РСФСР 1922 года в первоначальной редакции содержалось положение о неприступности убийства, совершенного из сострадания и по настойчивой просьбе потерпевшего. Вскоре, правда, эта норма была отменена.

С точки зрения общечеловеческой морали возможность лишения жизни по просьбе потерпевшего не может выходить за рамки пассивной эвтаназии, под которой понимается отказ от мер по поддержанию жизни по просьбе человека. Речь, таким образом, идет о смертельно больных людях, не желающих продолжать пользоваться аппаратами или средствами по искусственному поддержанию жизни. Думается, что при наличии жесткой законодательной регламентации смертельно больной человек может отдать распоряжение о прекращении работы системы жизнеобеспечения, к которой он подключен.

Что касается выполнения профессиональных обязанностей, то следовало бы рассматривать это обстоятельство в качестве самостоятельного. Осуществление некоторых профессиональных функций связано с внешним причинением вреда правоохраняемым интересам, но является правомерным, поскольку осуществляется в пределах, разрешенных законом, и направлено на социально полезные цели. Так, некоторые виды лечения приносят страдания пациенту, препровождение работниками милиции в медицинский вытрезвитель лица, находящегося в состоянии сильного опьянения, ограничивает его свободу и т.п.

Включение обоснованного риска в число обстоятельств, предусмотренных главой 8 УК РФ, следует оценить весьма позитивно. Развитие науки и техники, принятие выгодных хозяйственных решений, совершенствование определенных методов и технологий производства в значительной степени тормозились в связи с правовой незащищенностью лиц, идущих на разумный риск ради осуществления социально полезных целей.

В отечественном уголовном законодательстве впервые норма о профессиональном и хозяйственном риске появилась в Основах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1991 г., которые так и не вступили в силу в связи с распадом СССР. В ст. 27 Основ 1991 г. предусматривалось, что не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но представляющее собой оправданный профессиональный или хозяйственный риск для достижения общественно полезной цели.

В качестве критериев оправданности риска предусматривались следующие положения:

1)действие должно соответствовать современным научно техническим знаниям и опыту;

2)поставленная цель не могла быть достигнута действиями, не связанными с риском;

3)были предприняты все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

В качестве обоснованного профессионального риска можно было рассматривать поиск новых путей в науке и технике, испытание новых механизмов, медицинские эксперименты, разработку и внедрение мер по повышению эффективности производства. При этом норма о профессиональном и хозяйственном риске носила ограниченный характер и не способствовала достижению достаточной степени свободы в иных социально значимых областях, сопряженных с опасностью причинения риска, например, в области спорта.

Понятие обоснованного риска, содержащееся в УК РФ 1996 г., представляется более удачным. В ст. 41 УК РФ речь идет об обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Обоснованным может быть причинение вреда правоохраняемым интересам без ограничения деятельности лица профессиональной и хозяйственной сферами. Исходя из положений анализируемой нормы, представляется неточным полное отождествление обоснованного риска с риском профессиональным, как это иногда в настоящее время трактуется некоторыми специалистами в области уголовного права.

Если выделять направления деятельности, связанной с обоснованным риском, то, прежде всего, необходимо остановиться на научно-исследовательском риске и риске при проведении испытаний техники, отработке новых методов и технологий производства, создании новых лекарств и т.п. Здесь заслуживает особого внимания проблема эксперимента, поскольку в условиях его проведения человек вторгается в сферу неизведанного, и риск причинения вреда правоохраняемым интересам бывает весьма значительным и не всегда четко прогнозируемым. В числе сфер деятельности, тесно связанных с риском, следует упомянуть транспорт, энергетику, добычу полезных ископаемых, службу спасения при катастрофах и стихийных бедствиях, обеспечение общественной безопасности, военную службу и т п. Поскольку риск всегда связан с возможностью неудачи, деятельность при таком профессиональном риске может быть сопряжена с причинением вреда здоровью и жизни людей, потерями в природной среде, уничтожением или повреждением имущества.

В качестве самостоятельных вариантов профессионального риска можно выделить хозяйственный и коммерческий риск. Хозяйственный риск имеет место при осуществлении функций руководства, управления, принятия решений. Он бывает сопряжен с причинением имущественного ущерба или вреда окружающей среде. Коммерческий риск характерен для сферы предпринимательства, он может повлечь причинение имущественного ущерба.

С хозяйственным риском тесно связан так называемый экологический риск, возникающий в связи с хозяйственной деятельность человека и выражающийся в возможности причинения вреда окружающей среде Понятие этого риска подробно разработано специалистами в области экологического права. Так, В.В. Петров выделяет пять условий правомерности экологического риска. Эти условия таковы:

1) неизбежность потерь в природной среде;

2) минимальность потерь в природной среде;

3) реальная возможность восстановления потерь в природной среде;

отсутствие вреда здоровью человека и необратимых изменений в природной среде;

4) соразмерность экологического вреда и экономического эффекта.

В случае несоблюдения этих правил экологический риск неправомерен, и лицо должно быть привлечено к соответствующему виду ответственности, в том числе, при наличии для того оснований, не исключается и привлечение к уголовной ответственности. Причем при решении вопроса о том, был ли риск оправданным с точки зрения положений уголовного закона или лицо подлежит уголовной ответственности, следует учитывать условия обоснованности риска, предусмотренные ст.41 УК РФ. Условия правомерности риска, разработанные экологическим правом, будут при этом определенным образом соотноситься с требованиями, предъявляемыми к обоснованному риску уголовным законом. Это соотношение не является жестким. Так, например, причинение вреда здоровью человека, недопустимое с позиций экологического права, при обоснованном риске, характеризовавшемся соблюдением предписаний ст.41 УК РФ, не признается преступным.

Помимо различных видов профессионального риска существует и возможность оправданного риска в иных сферах. К ним, например, можно отнести путешествия, спорт, досуг. Вряд ли можно отрицать наличие социально полезной цели у мотогонщиков или автогонщиков, принимающих участие в соревновании. Кстати, в ситуации, связанной с риском, оказывается и каждый автолюбитель, выезжающий на загруженную транспортом дорогу.

Для признания риска обоснованным, во-первых, требуется наличие общественно полезной цели у лица, причиняющего вред охраняемым уголовным законом интересам. Общественно полезной, безусловно, является цель получения нового лекарства, испытания новой техники, улучшения производственных показателей. Но нельзя отрицать и общественную полезность новых знаний и впечатлений, приобретаемых путешественниками, спортивных достижений и рекордов, показывающих неограниченность возможностей человека, его смелость, силу и умение. Поэтому, как представляется, указание в ст.41 УК РФ на необходимость наличия общественно полезной цели не сужает сферу возможного обоснованного риска, не ограничивает ее профессиональной деятельностью лица. Анализ ч. 2 ст. 41 УК РФ дает возможность сделать вывод о том, что деяние, причиняющее вред правоохраняемым интересам при обоснованном риске, может быть не только действием, но и бездействием.

В связи с этим, при анализе обоснованности риска в каждой конкретной ситуации необходимо ответить на вопрос о том, возможно ли было осуществление общественно полезной цели с помощью деяния, не связанного с риском. Если невозможно, то риск правомерен. Так, первый испытательный полет на новом самолете всегда связан с риском, но его нельзя заменить прогонкой мотора на стенде.

Принятие определенных мер для предотвращения наступления вреда возможно только путем активного поведения человека, т.е. путем действия. Поэтому даже лицо, рискующее путем бездействия, должно все же каким-то образом проявить активность, т.е. совершить определенные действия по обеспечению безопасности своего бездействия.

Меры по предотвращению вреда при обоснованном риске, особенно когда речь идет о профессиональной деятельности лица, должны отвечать определенным требованиям. Они должны соответствовать современным научным знаниям, уровню развития техники, накопленному опыту деятельности, свидетельствовать о компетентности, добросовестности и ответственном отношении к выполнению своего профессионального долга. Однако такие меры принимаются далеко не всегда.

В качестве примера приведем плачевное положение с обеспечением экологической безопасности. Риск причинения вреда окружающей среде, связанный с производственной и хозяйственной деятельностью зачастую бывает необоснованным, поскольку не соблюдаются элементарные правила экологической дисциплины. В частности, как отмечал В.Н. Кудрявцев, нарушение экологических требований зачастую бывает связано с неправильным планированием, отсутствием необходимых ресурсов, ошибками в проектировании очистных сооружений.

Внутреннее отношение лица к деянию, совершаемому в условиях обоснованного риска, характеризуется следующими моментами: лицо, действующее для достижения общественно полезной цели, предвидит возможность причинения вреда охраняемыми уголовным законом интересам, но рассчитывает на предотвращение этого вреда, предпринимает возможные меры безопасности.

В ч. 3 ст. 41 содержится положение, согласно которому риск не признается обоснованным, если он заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Думается, что формулировка закона далека от совершенства, поскольку из нее можно сделать вывод о том, что риск может быть обоснованным, если он заведомо сопряжен с угрозой для жизни или здоровья одного или нескольких человек. Но о какой заведомости, т.е. о достоверном и конкретном осознании вероятности причинения вреда может идти речь, если лицо, абстрактно осознавая возможность причинения вреда, предпринимает определенные шаги для не наступления последствий своего деяния и рассчитывает на то, что вред причинен не будет? Следовательно, не может признаваться обоснованным риск, заведомо сопряженный не только с угрозой таких глобальных последствий, которые указаны в ч.З ст.41 УК РФ, но и с угрозой жизни или здоровью одного человека, а равно и с угрозой причинения имущественного вреда.

Заведомость присуща прямому и косвенному умыслу, а не преступному легкомыслию, которое характеризует субъективную сторону превышения пределов обоснованного риска. При легкомыслии лицо предвидит лишь абстрактную возможность наступления последствий. Кстати, заведомость угрозы вступает в противоречие с требованием принятия достаточных мер для предотвращения вреда и расчетом лица на не наступление этого вреда.

Не вызывает сомнения, что для определения правомерности причинения вреда, достаточности предпринятых лицом мер для предотвращения вреда необходимо соотнести между собой значимость общественно полезной цели, к которой лицо стремилось, реальную пользу, полученную им, обстановку, в которой лицо действовало, соответствие предпринятых мер современным достижениям науки и техники, опыту лица, тяжесть наступивших последствий риска. Если цель была незначительной, хотя и общественно полезной, серьезные вредные последствия не могут быть признаны правомерными, и следует сделать вывод о превышении пределов обоснованного риска. Так, для получения экономической выгоды нельзя рисковать жизнью или здоровьем людей. В этом случае лицо, причинившее вред правоохраняемым интересам, подлежит ответственности за преступление, совершенное по неосторожности, а превышение пределов обоснованного риска должно учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Не достижение лицом общественно полезной цели, к которой оно стремилось, не исключает обоснованности риска, если лицо не могло осуществить свою цель не связанными с риском действиями (бездействием) и предприняло возможные меры для предотвращения вреда. Иной подход был бы неправомерным и тормозил бы развитие прогресса в обществе. При проведении сложных экспериментов, например, успех далеко не гарантирован, а полученный отрицательный результат, представляет ценность и помогает совершенствованию науки.

Таким образом, нет оснований для признания правомерными лишь последствий, являющихся менее серьезными, чем та цель, которую пытался достичь человек, действовавший в условиях риска. Думается, что здесь следует признавать превышением пределов обоснованного риска только явное, очевидное несоответствие причиненного вреда масштабам поставленной общественно полезной цели.

В заключение следует отметить, что необходимая в современных условиях норма об обоснованном риске как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, нуждается в совершенствовании, что должно способствовать ее более правильному пониманию и последовательному применению.

Заключение

Категория «риск», является объективной универсальной формой бытия и мышления, отражающей в историческом, политэкономическом и межпредметном аспектах осознанную субъектом вероятную опасность или благоприятную возможность для рискового поведения, ведущего к достижению целей и исполнению намерений -- успеху.

Отнесение риска к числу фундаментальных категориям социальных наук не случайно. Оно, в значительной степени, обусловлено потребностями общества в минимизации факторов, подрывающих стабильность социальной жизни во всех ее областях. При этом, не смотря на всю свою важность, категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода.

1) В современном гражданском законодательстве нет легального определения понятия «риск». В различных нормах этот термин наполняется различным содержанием, охватывая в итоге весьма обширный понятийный горизонт, что не только существенно затрудняет уяснение сущности этого правового явления, но и приводит к отсутствию единообразного применения норм, которые прямо или опосредованно включают категорию риска. В результате, в практике категория «риск» имеет огромной количество трактовок, что зачастую не позволяет определить истинные последствия рисковых обстоятельств и субъекта, на которого они ложатся бременем.

2) Существует два основных подхода к определению понятия риска в гражданском праве: субъективная и объективная. Субъективная концепция риска сосредоточена на субъекте отношения, учитывает его осознанное отношение к вероятным последствиям, а отсюда предполагает и выбор соответствующего варианта поведения. Объективная концепция, напротив, отводит субъекту пассивную роль, не связывая риск с его сознательно-волевой деятельностью. Объективная концепция не замыкается в сугубо психологических конструкциях, а имеет прямой выход к объективному действию -- рискованному поступку. Именно поэтому есть основания для утверждения, что проанализированные концепции категории риска дополняют друг друга, ориентируя научную мысль на выявление в гражданском праве общих признаков риска как узловой категории, лежащей в основе частного права.

3) Существует большое количество классификаций правового риска.

По субъектному составу можно выделить две группы риска: риск, где субъектом является только физическое лицо; риск, где субъектом может быть как физическое, так и юридическое лицо.

Следующее деление рисков на коммерческий и некоммерческий. Коммерческий риск -- это риск, возникающий в процессе реализации товаров и услуг, произведенных или купленных субъектом гражданских правоотношений, занимающимся коммерческой деятельностью на постоянной (или профессиональной) основе. Некоммерческий риск -- это риск, которому подвергается субъект гражданских правоотношений в результате взаимодействия с другими субъектами гражданских правоотношений, или исполняющий свои профессиональные обязанности вне пределов коммерческой деятельности.

Так же деление рисков зависит от перехода отрицательных последствий от одного субъекта гражданских правоотношений к другому. Здесь риск можно классифицировать на статистический и динамический. Статистический риск -- это возможность возникновения негативных последствий у конкретного субъекта гражданских правоотношений, переход которых к другой стороне не возможен в силу прямого указания закона. Динамический риск -- это возможность возникновения негативных последствий у субъектов гражданских правоотношений, могущих переходить от одной стороны к другой при наличии для того законных или договорных оснований, либо на основании решения суда.

Существует деление риска на страхуемый и нестрахуемый. Страхуемый риск -- это вероятное событие или совокупность событий, на случай наступления которых проводится страхование. В зависимости от источника опасности риски страхуемые можно подразделить на две группы: риски, связанные с проявлением стихийных сил природы; риски, связанные с целенаправленными действиями риска по волевому признаку.

И следующее деление риска можно провести по критерию наличия либо отсутствия вины у субъектов гражданских правоотношений. Виновным риском называются связанные с действием либо бездействием субъекта гражданские правоотношения, в которых наличествует вина в форме умысла или неосторожности (небрежности). Безвинный риск -- это такой риск, последствия которого несет субъект гражданских правоотношений независимо от наличия в его действиях (бездействии) вины, а в результате случая (непреодолимой силы) или в результате виновных действий третьих лиц.

4) Риск является основанием ответственности при случайных и противоправных обстоятельствах, связанных с действиями причинителя вреда, в отношении которого презюмируется допущение им возможности таких последствий. Но в то же время риск является и основанием возложения убытков, в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъекта. Другими словами: правомерный риск не может быть основанием ответственности предпринимателя, а может быть лишь основанием распределения убытков. Для разграничения правомерного и неправомерного предпринимательского риска в первую очередь необходимо учесть то обстоятельство, что граница между правомерным и неправомерным риском в разных видах хозяйственной деятельности может быть разной.

В заключении необходимо отметить, что некоторых ошибок, пробелов и лишнего риска можно было бы избежать, если бы субъекты гражданских правоотношений имели более высокий уровень экономической культуры, были лучше знакомы с условиями и правилами рыночной экономики, с особенностями бизнеса, с правовым регулированием этой материи. Чтобы добиться этой цели, задача раздваивается: с одной стороны сами субъекты должны стремиться овладеть большим количеством знаний в этой области и, с другой стороны, необходимо повышение уровня правовой и экономической образовательных систем и их переориентация на требования рыночной экономики.