Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРВЫЙ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Государственно-муниципальное управление

КУРСОВАЯ РАБОТА

По дисциплине: Уголовное право

На тему: « Защитник как участник уголовного судопроизводства»

Выполнил студент группы

ЮЮШЗ - 31/13 - ССрк - 4-Б

Суворов Алексей Владимирович

Содержание

Введение

1. Процессуальные полномочия защитника в уголовном процессе

1.1 Цели деятельности защитника в уголовном процессе

1.2 Полномочия защитника в уголовном процессе

2. Формы участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

2.1 Собирание и представление доказательств

2.2 Опрос лиц

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Деятельность адвокатов означает подведение определенного итога многолетней дискуссии учёных-правоведов и практикующих юристов о путях совершенствования правового института защиты, по уголовным делам.

Сказанное относится, прежде всего, к проблеме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании, которая имеет особую остроту в стадии предварительного расследования, по-прежнему страдающего существенными недостатками с точки зрения гарантий принципа состязательности сторон (статья 123 Конституции РФ, статья 15 УПК), прав и законных интересов стороны защиты.

Авторы, исследовавшие данную проблему до реформы уголовно-процессуального законодательства, утверждают, что роль адвоката -защитника в собирании доказательств была незначительна она в подавляющем большинстве случаев сводится к запросам документов, характеризующих личность подзащитного обвиняемого. Такой эта роль и остаётся. Предоставление защитнику права собирать доказательства путём, установленным частью третьей статьи 86 УПК, не привело к сколько-нибудь существенным изменениям в процессуальном положении стороны защиты вообще и адвоката-защитника, в частности. Реализация этого права на практике из-за отсутствия тщательно продуманного правового механизма крайне затруднительна, практически это не дало каких-либо новых рычагов, поэтому проблема участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании не только сохранила свою прежнюю актуальность, но и породила новые вопросы, новые противоречивые толкования. Анкетный опрос адвокатов и следователей органов внутренних дел, включая сотрудников Следственного комитета при МВД РФ показал все 100 % опрошенных считают, что с введением в действие УПК РФ 2001 года стороны в уголовном процессе не стали равноправными. В то же время 40 % опрошенных полагают, будто адвокат-защитник получил реальные права и возможности собирать доказательства по уголовному делу, 60 % респондентов дали на этот вопрос отрицательный ответ, а на вопрос о том, нужны ли дополнительные юридические гарантии права защитника собирать доказательства мнения опрошенных разделились поровну.

В работе решаются следующие задачи:

с учётом УПК РФ определить понятие, сущность, актуальные теоретические и практические проблемы:

осуществления функции защиты в системе других уголовно-процессуальных функций; защита уголовный процессуальный адвокат

определить понятие и формы уголовно-процессуального доказывания, а также основные формы участия в нём адвоката-защитника;

рассмотреть с теоретических позиций каждую из законодательно установленных форм участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании;

проанализировать накопившуюся практику участия защитника в реализации принципа состязательности в стадии предварительного расследования;

определить пути повышения эффективности каждой из форм участия защитника в доказывании по уголовному делу;

раскрыть оправдавшие себя в практической деятельности формы осуществления адвокатом своих полномочий по защите прав и интересов участвующих в деле лиц на предварительном следствии.

Деятельность адвоката-защитника исследуется с позиций тех задач, которые определены уголовно-процессуальным законодательством и Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ, расширившими полномочия защитника в доказывании на стадии досудебного производства. Правом воспользоваться квалифицированной юридической помощью могут не только лица, в отношении которых начато уголовное преследование или применены меры процессуального принуждения, но и лица, участвующие в рамках предварительного расследования в качестве свидетелей.

1. Процессуальные полномочия защитника в уголовном процессе

1.1 Цели деятельности защитника в уголовном процессе

Преступность сопровождала развитие человеческого общества на протяжении всей его истории. На всех этапах своего развития общество пыталось установить причины этого социального явления, предпринимались многочисленные способы борьбы с этой общественной патологией, разрабатывались различные теории, объясняющие корни этого явления. Истории известны различные типы уголовного судопроизводства, которые, сменяя друг друга, развивали и совершенствовали уголовно-процессуальное право.

Тот или иной тип судопроизводства предопределялся экономическими, политическими, социальными, идеологическими, религиозными причинами. Различие в них во многом зависит и от того, как распределены функции между участниками процесса. Сами же функции определялись теми целями и задачами, которые ставили во главу угла тот или иной тип судопроизводства.

В связи с изменившимся в конце XX века вектором развития нашей страны, когда назрела реальная необходимость к переходу и строительству общества, основанного на политическом плюрализме, приоритете прав и свобод человека, в общественном сознании стала утверждаться иерархия ценностей, выработанная цивилизацией и принятая в современном мире. В наш повседневный обиход стали входить демократические принципы организации уголовного судопроизводства. На это была направлена и деятельность группы независимых экспертов под руководством Б.А. Золотухина, результатом которой явилось принятие Верховным Советом РСФСР постановления от 24 октября 1991 года « О Концепции судебной реформы в РСФСР», которая в частности предусматривала организацию судопроизводства на принципах состязательности и равноправия сторон.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Для обвиняемого и подозреваемого это право реализуется через предоставление возможности иметь защитника. Согласно ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ - защитником является лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Защитник по поручению, с согласия обвиняемого (подозреваемого) участвует в деле, защищая его права и законные интересы, стремясь опровергнуть необоснованное обвинение или подозрение либо смягчить ответственность, и оказывает юридическую помощь подзащитному. Участие в процессе защитника является важной гарантией прав подозреваемых и обвиняемых. Уголовно-процессуальное право РФ.

В качестве защитников по уголовному делу допускаются адвокаты. Согласно ст. 2 Федерального закона РФ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ - Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также - адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также - Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Оказывая юридическую помощь, адвокат:

дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции (далее - федеральный орган юстиции) в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством Российской Федерации.

Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

При этом адвокат, по сути, является независимым советником обвиняемого по правовым вопросам, и он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

По определению или соответствующему постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (подозреваемый). При производстве у мирового судьи указанное лицо (один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый) допускается и вместо адвоката.

Следует отметить, что защитник (адвокат) участвует в уголовном деле:

с момента вынесения постановления о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого (подозреваемого) по уголовному делу;

с момента возбуждения дела в отношении конкретного лица;

с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях предусмотренных ст. 91, 92 Уголовно- процессуального кодекса РФ;

применения к нему по ст. 100 Уголовно- процессуального кодекса РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого (обвиняемого) в совершении уголовного преступления.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката установленного образца и ордера. В случае, если защитник (адвокат) участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и он не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении. К тому же одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от уже принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Деятельность защитника (адвоката) способствует достижению основной цели уголовного процесса - доказанности виновности, но весьма своеобразными способами и методами. Так, являясь самостоятельным участником уголовного процесса, защитник сам осуществляет выбор средств, методики и тактики защиты своего подзащитного (обвиняемого, подозреваемого). В то же время защитник сочетает в себе полномочия представителя обвиняемого, с мнением которого связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и определении позиции по делу, исключающей возможность коллизии по основному вопросу - о доказанности его виновности.

Цель деятельности защитника (адвоката) в уголовном процессе состоит, прежде всего, в выявлении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, и он может в связи с этим быть безразличным к установлению истины.

К примеру, защитник не имеет права выявлять обстоятельства, изобличающие обвиняемого, поддерживать обвинение или соглашаться с обвинением в случае непризнания вины обвиняемым. Вместе с тем, отстаивая права и интересы обвиняемого, защитник тем самым содействует вынесению справедливого и обоснованного приговора. В силу специфики своей деятельности защитник осуществляет своеобразный контроль за применением норм права соответствующими управомоченными на то лицами.

Защитник (адвокат) нужен правосудию, как одна из гарантий от судебных ошибок - именно в этом выражается его общесоциальное и публичное значение. Следует, однако, иметь в виду, что ненадлежащее, по мнению следственных органов или суда, исполнение адвокатом своих обязанностей по защите интересов обвиняемого (подсудимого) не является основанием для вынесения частных определений в адрес последнего. Уголовный процесс России:

Важно помнить, что защитник призван защищать и отстаивать не всякие интересы своего подзащитного (обвиняемого, подозреваемого), а только законные и только законными средствами и способами. Наряду с этим, указание в законе на использование защитником любых других средств и способов защиты, не противоречащих закону, ориентирует его на активную деятельность по защите законных прав и интересов подзащитных. Реализация полномочий защитника начинается с момента допуска его к участию в уголовном деле. Момент этот определяется принятием следователем, судом, судьей, прокурором ордера или иного документа, подтверждающего полномочия данного защитника. Следователь, проверив полномочия адвоката, принимает решение (как правило, устное) о его допуске к участию в деле.

1.2 Полномочия защитника в уголовном процессе

Согласно положениям ст. 53 Уголовно-процессуального кодекса РФ и ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого и пунктом 9 части четвертой статьи 47 иметь свидания с подозреваемым наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности;

собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 в которой сказано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

получения предметов, документов и иных сведений;

опроса лиц с их согласия;

истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 УПК РФ

Специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК РФ

Специалист вправе:

отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации;

присутствовать при предъявлении обвинения;

участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

заявлять ходатайства и отводы;

участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При этом защитник не вправе:

принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, если оно имеет заведомо незаконный характер;

принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

делать публичные заявления о доказанности вины своего доверителя (обвиняемого, подозреваемого), если тот эту вину отрицает;

разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

отказаться от принятой на себя защиты.

Следует отметить, что негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, также запрещается.

Прямые обязанности защитника (адвоката) заключаются в следующем:

честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами;

исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам России бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.

За неисполнение, ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законом.

2. Формы участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

2.1 Собирание и представление доказательств

Принципиальное законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производить внепроцессуально, нерегламентированном правовыми нормами режимами, вряд ли исключает будущее дискуссию о том, насколько решение правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного, противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.

Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника; была закреплена ещё в ст.51 УПК РСФСР, говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Эта норма была не только декларативной, но и не была никоим образом детализирована в законе, что препятствовало её реализации на практике.

Отрицательную роль играла и боязнь адвокатов предпринимать какие-либо самостоятельные шаги, рискуя нарваться на негативную реакцию органов следствия и прокуратуры. Да и нормы УПК РСФСР выставлял и адвоката во многих случаях ширмой, так как в ходе, например, предварительного расследования оценка доказательств производилась исключительно органами следствия и надзирающими за ними, а часто просто стоящими за такими делами, органами прокуратуры. Могло быть дано послабление и проявление гуманных качеств по каким-то незначительным делам, и вместе с тем отсутствие установленного законом надзора по так, называемым «заказным» делам. А с учётом того, что следствие может длиться годами, это не могло не сказываться отрицательно на правах и законных интересах преследуемых граждан.

Хотя и сегодняшняя формулировка в статье 125 УПК РФ, предусматривающая возможность обжалования в судебном порядке решений и действий (бездействий) органов уголовного преследования, затрудняющих, доступ граждан к правосудию достаточна широка, но несколько размыта, предоставляющая судье возможность оценочно подходить к понятию «причинения ущерба конституционным правам свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднения доступа к правосудию, что не исключает широких субъективных начал при разрешении имеющихся противоречий.

При всём многообразии позиций - взглядов в будущее, в том, что адвокат-защитник в целях оспаривания обвинительной версии может во внепроцессуальном режиме собирать сведения путём встреч и бесед с различными лицами, которым эти сведения известны, получать от них письменные объяснения, осматривать место происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы, а также прибегать к помощи специалистов, способных оценить содержание экспертного заключения по уголовному делу, и, может быть, опровергнуть его, процессуалисты были практически единодушны и ранее, ещё до принятия УПК РФ 2001 года.

Таким образом, в теоретическом, законодательном и практическом планах, проблема собирания доказательств защитником, как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии сводится к следующим вопросам:

в чём юридическая сущность внепроцессуальной деятельности защитника по собиранию доказательств вообще применительно к различным способам получения информации (опрос, получение документов и др.) в частности;

каковы тактические основы деятельности защитника по добыванию информации из различных источников;

какова законодательная, теоретическая;

тактико-практическая основа, представления собранных защитником материалов для приобщения их к уголовному делу и использования в дальнейшем доказывании.

Первым из путей (способов) собирания доказательств защитником УПК (пункт 1 части третьей статьи 86) называет получение предметов, документов и иных сведений. В приведённом законоположении, прежде всего, бросается в глаза разнородность понятий, которые здесь поставлены в один ряд:

в первую и вторую очереди названы предметы и документы, то есть овеществлённые источники сведений, информации, фактических данных, а в третью - иные сведения, что

во-первых, никак нельзя поставить в один ряд с предметами и документами, а

во-вторых, совершенно непонятно, что же имеется в виду.

Предметы (в нашем контексте) могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:

которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

на которые были направлены преступные действия;

иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.

Сам процесс (технология) получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям:

допустимость;

относимость;

достоверность.

В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям, когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса.

Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальности, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны.

В главном специалисты единодушны, если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность.

Но вместе с тем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим, непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил для приобщения к уголовному делу.

В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета.

Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.

Эта процессуальная позиция основана на следующих аргументах.

Широко распространённое мнение, будто при оценке любого доказательства безраздельно господствует принцип «суд (прокурор, следователь, орган дознания) должен знать всё» ошибочно, тем более с учётом состязательных начал и функции суда по разрешению дела. Знать всё не может быть самоцелью.

В уголовном процессе знать нужно ровно столько, сколько необходимо, чтобы можно было проверить, а в результате проверки убедиться в достоверности (или недостоверности) фактических данных, которые несёт данный предмет или документ. В силу этого соображения в ряде случаев судебное исследование с целью получения ответов на все вопросы, связанные с происхождением, движением предмета или документа к уголовному делу лишено смысла и может быть предпринято исключительно из любопытства, то есть за рамками требования относимости.

Но ещё чаще ситуация складывается так, что такое исследование не было бы излишним. Однако, в силу каких-то обстоятельств оно невозможно. Тем не менее, и без такого исследования представленный в уголовный процесс предмет или документ, отвечает требованиям и допустимости, и относимости, имеет определённое, хотя ограниченное (по кругу фактических данных) значение, хотя, конечно, не освещает всех элементов предмета доказывания (время, место преступления, виновность и т.д. - статья 73 УПК РФ).

Так, например, если следователю кем быть ни было представлен фотографический снимок, который наглядно отражает определённое обстоятельство, представляющее интерес с точки зрения предмета доказывания (например, тот факт, что изображённые на нём лица знакомы друг с другом, что имеет немаловажное значение по делам о взятке и т.п.), то отбросить этот снимок, как недопустимый в качестве доказательства - значит прегрешить и перед здравым смыслом и перед теорией доказательств.

Очевидно, что этот снимок следует подвергнуть экспертному исследованию на предмет ответа на вопрос, не является ли изображение результатом фотомонтажа и в зависимости от заключения эксперта решить вопрос о приобщении его к делу в качестве вещественного доказательства, конечно, косвенного. Доказательственная весомость такого фотоснимка, который, например, обнаружен при осмотре места происшествия в кармане неопознанного трупа, и в том и в другом случаях неизвестно, как, когда, где и кем он изготовлен, но этот «немой» свидетель «кричит» о том, что имеет отношение к делу.

Не смотря на здравый смысл, и может быть даже его достоверность, такое доказательство и полученные от него производные доказательства не могут быть положены в основу обвинения, так как получены в нарушение установленного процессуального порядка. И здесь, несмотря на равенство сторон в уголовном процессе, нельзя также забывать о принципе презумпции невиновности, закреплёно в законодательстве.

Если есть, какие либо сомнения в допустимости таких доказательств, основанные на нарушении закона, то бремя опровержения должно лежать на представителе органов обвинения. И этот принцип, закреплённый в уголовно-процессуальном законодательстве в главе 34 «Предварительное слушание», должен распространяться и на стадию предварительного расследования при решении вопроса об исключении доказательства, полученного с нарушением закона (как быть, если получена видеозапись в результате скрыто установленной в квартире или в кабинете видеокамеры; запись есть, она не смонтирована, но получена незаконным путём: если не устанавливать вопросы происхождения данного вещественного доказательства или источник происхождения установить невозможно, то невозможно будет при наличии у защиты сомнений поставить вопрос о допустимости).

Из содержания части первой статьи 119 УПК РФ явствует, что формой обращения защитника к органу или должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, носит форму и название ходатайства. Значит официальным обращением защитника в отношении предмета, который он, защитник, хотел бы видеть в числе доказательств по данному уголовному делу, является адресованное дознавателю, следователю или прокурору ходатайство о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства.

Вручение должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, ходатайства вместе с самим предметом, и является представлением доказательства стороной защиты в смысле части второй статьи 86 УПК РФ, которая гласит, что подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их в качестве доказательств.

Представление защитником предмета в целях приобщения к делу, порождает правоотношения, основным элементом содержания которого является обязанность дознавателя, следователя, прокурора рассмотреть ходатайство защитника. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (часть вторая статьи 159 УПК РФ).

Дознаватель, следователь и прокурор обязаны исследовать предмет путём следственного осмотра (статьи 176-177 УПК РФ), назначения экспертизы, а равно любого иного следственного действия, необходимого для решения вопроса об относимости, допустимости и достоверности данного источника сведений и решить вопрос по существу ходатайства защитника. Положительным решением в данном случае является имеющее форму постановления решение о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства по уголовному делу (часть вторая статьи 81 УПК РФ), а отрицательным - постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитника со всеми вытекающими отсюда последствиями - правоотношениями правом на обжалование отказа прокурору, осуществляющему надзор за расследованием данного уголовного дела, а также право защитника повторить своё ходатайство перед судом и представить предмет суду. Кроме того, согласно части второй статьи 120 УПК РФ отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство.

2.2 Опрос лиц

Этот способ (или путь, как его называет закон - пункт 2 части третьей статьи 86 УПК РФ) собирания доказательств: защитником применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет из себя внепроцедурный, внепроцессуальный, ничем не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу.

На практике сложились разнообразные формы фиксации сведений, полученных при опросе от обычной записи в блокнот адвоката до формальных объяснений, заявлений, сообщений и т.д., словом составления документа как такового, с предупреждением об уголовной ответственности и прав, предусмотренных ст.51 Конституции РФ.

Но независимо ни от того, кто согласился и сообщил защитнику сведения при опросе, ни от того, каким образом они закреплены и зафиксированы, сами по себе эти сведения, уже будучи получены адвокатом, доказательствами не являются до тех пор, пока их в устной форме не воспроизвёл на допросе у дознавателя, следователя, прокурора или в суде (и в суде) носитель этих сведений, участвующий в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого.

Вместе с тем, самостоятельным доказательством может послужить и документ, составленный в предварительном порядке по результатам адвокатского запроса. Но, так или иначе, и о приобщении, к делу документа, о допросе лица, которого опросил адвокат-защитник, последний, чтобы добиться реального результата в доказывании, должен ходатайствовать о приобщении к делу документа и о допросе лица, его подписавшего и только после допроса решается вопрос о допустимости и относимости полученных сведений, а после проверки - вопрос об их достоверности.

При этом чтобы исключить возможность отказа органов уголовного преследования приобщения к материалам дела протокола опроса лица, произведённого адвокатом-защитником, целесообразно заявлять ходатайство о допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника, при этом прилагать к ходатайству протокол произведённого адвокатом-защитником опроса.

Из этих тезисов вытекают всё те же выводы, предусмотрев право опрашивать лиц, действующий УПК ничего существенно нового и практически значимого не привнёс беседовать и записывать содержание беседы с согласия беседующих никогда и никому не запрещалось, а ходатайствовать перед органом расследования, прокурором и судом о допросе определённого лица («свидетеля защиты») испокон веков было традиционным оружием защиты.

В юридической, литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными; по данному делу.

Так, ИЛ. Петрухин высказывает позицию о том, что адвокат должен избегать таких встреч бесед, иначе его могут обвинить в противодействии следствию. Такая позиция как рекомендация имеет право на существование, потому что в своей деятельности, как правило, адвокат руководствуется именно этими соображениями. В то же время, недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела.

Во-первых, адвокат-защитник может и не знать того, что они уже ранее были допрошены.

Во-вторых, в ходе таких бесед или из других источников у защитника может появиться информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего.

Для разрешения вопроса о заявлении ходатайства о дополнительном допросе данных участников процесса, для постановки вопроса о проведении дополнительного допроса с участием адвоката-защитника он должен с помощью таких встреч, запротоколированных в форме опроса, заложить основания для проведения повторного допроса.

И, естественно, данные, полученные адвокатом, сами по себе доказательственного значения не имеют, они в обязательном порядке должны быть (и будут) проверены в ходе проведения дополнительных следственных действий.

Представляется необходимым заметить, что действенность права защитника представлять документы зависит не от экзотических сыскных полномочий адвоката-защитника по разведывательному опросу (любые из этих правомочий, где бы они ни были продекларированы - иллюзорны), а в том, чтобы каждое ходатайство защиты о допросе определённого лица в случае действительной необходимости получало бы удовлетворение со стороны органа уголовного преследования, чтобы решение об этом, равно как качество и объективность допроса находились и под адвокатским контролем и под контролем судебной власти, а не следователя и прокурора, которые сами являются органом уголовного преследования, при этом могут иметь свой субъективный интерес.

Словом, вопрос о собирании защитником доказательств - сведений - это опять-таки не вопрос снабжения адвоката оперативно-следственными функциями и полномочиями, а вопрос совершенствования и повышения надёжности механизма состязательности уголовного процесса вообще и предварительного следствия в частности и особенности, а не лукавой их декларацией. Гарантии такой надёжности заключаются в учреждении контроля со стороны суда за всеми сторонами «вневедомственного» предварительного расследования, дистанцированного от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с одной стороны, и от прокурорской власти - с другой.

Вышеизложенное, позволяет ответить и на вопрос о возможности защитника по уголовному делу воспользоваться услугами частного детектива в собирании доказательств. Он (вопрос) уже поднимался в юридической литературе. Согласно Закону Российской Федерации от 11 марта 1992 года «О частной детективной деятельности в Российской Федерации» (пункт 7 части второй статьи 3) частным детективам разрешается сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьём производстве находится уголовное дело.

При соблюдении данного условия - обязанности вполне возможен и контракт с защитником. В ходе частной сыскной деятельности допускаются:

устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия);

наведение справок;

изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев);

внешний осмотр строений, помещений и других объектов;

наблюдение для получения информации.

При этом допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъёмки, иных технических средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде (статья 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Но никакими властными полномочиями, привилегиями или возможностями частный детектив по сравнению с любым другим частным лицом не обладает, и обладать не может в силу действия принципиальной схемы отношений в области уголовной юстиции, и тысячелетиями выверенного правила, согласно которому право требовать, и право принуждать к исполнению требования в этой области - незыблемая прерогатива специально созданных органов государства - органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда.

С этой точки зрения частным расследованием может вообще заниматься любое частное лицо, добывать информацию, не ущемляя ничьих прав, свобод законных интересов и не нарушая норм общечеловеческой этики не возбраняется никому, в том числе и адвокату, в том числе - принявшему на себя защиту по уголовному делу.

Поэтому специальное указание закона на право этого «советника по правовым вопросам» осуществлять частное расследование излишне, а обязанность такого расследования на него не может быть возложена хотя бы потому, что этот участник процесса, и так обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность. И если в рамках выполнения данной обязанности адвокат-защитник побеседует с потенциальными свидетелями, наведёт справку или изучит определённый документ, предмет или другой объект, не прибегая к нарушению ничьих прав, свобод и законных интересов и этических норм, или же в целях выявления свидетелей защиты, а равно установления иных источников информации, которая впоследствии может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании; воспользуется (с согласия клиента) услугами частного детектива, то есть профессионала, это обстоятельство само по себе не может породить юридическую проблему. Это - «допроцессуальная» и «внепроцессуальная» деятельность, она не основана на правоотношениях ни с органами, в производстве которых находится уголовное дело, ни с носителями информации.

Заключение

Проблема участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании является главной составной частью более общей проблемы защиты в уголовном процессе, а последняя производна от проблемы состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, которая наиболее трудно решаема применительно к стадии предварительного расследования. Если в стадии судебного разбирательства этот принцип теперь действительно господствует, то в нашем предварительном расследовании он по-прежнему имеет ограниченное действие, что обусловлено во многом и объективными факторами, так как сама идея полной состязательности в досудебном производстве практически нереализуема.

Законодательная попытка усиления начал, состязательности на предварительном следствии путём предоставления адвокату-защитнику права более активно участвовать в доказывании по уголовному делу не полностью оправдала ожиданий сторонников такого решения. Содержащаяся. в части третьей статьи 86 УПК констатация права защитника собирать доказательства путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов по сути дела не привнесла ничего нового из-за отсутствия основанного на правоотношениях механизма реализации этого права.

Более того, эта попытка в принципе не могла быть плодотворной, потому что сама идея предоставления защитнику реальной возможности состязаться со стороной обвинения в собирании доказательств в досудебном производстве теоретически несостоятельна она не соответствует исторически сложившемуся смыслу и назначению защитника в уголовном процессе и его реальным возможностям, которые просто несопоставимы с возможностями: правоохранительных органов государства.

Как это неоднократно подчеркивается в тексте диссертации, путь к решению данной проблемы заключается в том, чтобы установить надёжный механизм такого взаимодействия со следствием, который бы позволял защитнику реализовать любое своё намерение получить доказательства «руками» органа дознания или предварительного следствия путём производства следственных действий. Главным звеном такого механизма призван стать судебный контроль за отношениями сторон в стадии предварительного расследования - исторически испытанное средство обеспечения их равенства и принципа состязательности.

В УПК должно быть закреплено более общее правило о том, что все действия и решения, дознавателя, следователя, прокурора, стесняющие права защитника на предварительном следствии, в том числе ив первую очередь необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств защитника о приобщении к делу представленных действий по собиранию доказательств могут быть обжалованы в судебном порядке и разрешаться судебной властью в судебных процедурах.

Собственная, же деятельность адвоката-защитника, направленная _; на обнаружение и; получение сведений. о фактах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также предметов и документов, содержащих такие сведения, может быть только; внепроцессуальной. В этом отношении защитник практически равноправен и располагает равными возможностями со всеми другими участниками уголовного судопроизводства - частными лицами.

Функция защиты в уголовном досудебном производстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию.

Действующий УПК существенным образом изменил структуру, деятельности участников уголовного судопроизводства по осуществлению обеих противоположных функций - уголовного преследования и защиты ив двух случаях принципиально иначе: определил момент начала такого осуществления, совместив в некоторых случаях:

а) возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица и начало уголовного преследования при отсутствии обвинительных доказательств;

б) применение мер процессуального принуждения и производство иных процессуальных действий в отношении лица, которое даже не является подозреваемым в процессуальном смысле данного понятия, и начало осуществления функции защиты.

Адвокатское доказывание не подчинено цели установления объективной истины по уголовному делу (для стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в следующих специфических формах:

внепроцессуальное собирание и представление доказательств в виде предметов и документов, а также опроса лиц;

заявление ходатайств о производстве следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела;

личное непосредственное участие адвоката-защитника в производстве дополнительных следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств и приобщения их к материалам уголовного дела, а также обжалование решений органа расследования и прокурора об отказе в удовлетворении таких ходатайств;