Анализ регулирования неправомерного раскрытия инсайдерской информации третьим лицам в России и США

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Уголовно-правовое регулирование инсайдерской торговли в США

1.1 Понятие инсайдерской торговли в современном американском праве

1.2 Развитие регулирования инсайдерской торговли в США

1.3 Уголовно-правовое регулирование инсайдерской торговли в США

1.4 Пределы доказывания по уголовным делам. Разграничение гражданско-правовой и уголовной ответственности

Глава 2. Уголовно-правовое регулирование неправомерного использования инсайдерской информации в Российской Федерации

2.1 Понятие неправомерного использования инсайдерской информации в современном российском уголовном праве

2.2 Развития регулирования инсайдерской торговли в РФ

2.3 Уголовно-правовое регулирование в Российской Федерации

2.4 Критика положений статьи 185.6 УК РФ

2.5 Превентивные меры - альтернатива ужесточению регулирования

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы исследования.

Одной из важнейших характеристик финансовых рынков является их открытость, возможность честного и справедливого взаимодействия их игроков. Недобросовестное поведение участников рынка, в частности, получение прибыли благодаря раскрытию третьим лицам внутренней, инсайдерской информации, недоступной другим игрокам, подрывает основные механизмы ценообразования на финансовых рынках и ограничивает конкуренцию.

В научном сообществе существует единодушие относительно того, что Соединённые Штаты Америки (далее - США) являются старейшим и по-прежнему лидирующим регулятором инсайдерской торговли.

Тем временем, ещё на начальных стадиях существования российского финансового рынка наличие фактов неправомерного использования инсайдерской информации сложно было отрицать, соответствующее же регулирование до недавнего времени практически отсутствовало. Только 27.07.2010 вступил в силу Федеральный закон N 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Отдельные же его положения, в частности, статья 185.6 (Неправомерное использование инсайдерской информации) Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) вступают в силу только 28.07.2013.

Необходимость в анализе криминализации неправомерного раскрытия третьим лицам (использования) инсайдерской информации и прогнозирования возможных проблем правоприменения с учётом опыта США в этой сфере определили актуальность настоящей бакалаврской работы.

Степень научной разработанности поставленной проблемы.

Необходимо отметить, что степень изученности поставленной проблемы разнится в зависимости от того, говорим ли мы об уголовно-правовом регулировании неправомерного использования инсайдерской информации в России или в США.

В первом случае, ввиду того, что соответствующая статья УК РФ ещё не вступила в силу, не приходится говорить о наличии серьёзных научных разработок. Можно лишь отметить отдельные работы О.Г. Карпович, Е.А. Емельяновой, А.И. Рарога, А.И. Чучаева.

Что же касается исследования регулирования инсайдерской торговли в США, то необходимо выделить исследования следующих специалистов: L.-C. Hung, W. Wang, R.C. Ferrara, T.C. Newkirk, P.H. Dawes.

Следует отметить наличие лишь единичных и кратких научных публикаций в России и за рубежом, посвящённых тематике бакалаврской работы.

Целью бакалаврской работы является анализ регулирования неправомерного раскрытия инсайдерской информации третьим лицам в России и США и оценка необходимости во введении уголовно-правовой ответственности за анализируемое деяние в России.

Задачами бакалаврской работы являются, таким образом, следующие: раскрытие понятия неправомерного использования инсайдерской информации в России и понятия инсайдерской торговли в США, анализ истории развития и существующего уголовного правового регулирования указанных понятий в обеих странах, изучение существующей критики регулирования в обеих странах и разработка рекомендаций для российского законодателя и правоприменителя.

В качестве объекта бакалаврской работы избрано уголовно-правовое регулирование неправомерного использования инсайдерской информации в России и США.

Предметом исследования является криминализация неправомерного использования инсайдерской информации в России в контексте существующих рыночной ситуации, правового регулирования и опыта США.

Теоретической и методологической основой бакалаврской работы являются работы отечественных и зарубежных учёных, исследующих рынок ценных бумаг, в равной степени как и практические примеры осуществления инсайдерской торговли.

Методами настоящей работы являются методы анализа, аналогии, дедукции, синтеза и прогнозирования.

Практическая значимость исследования заключается в том, что в работе делается акцент на проблемные аспекты американского регулирования объекта рассмотрения, которые избраны нами, основываясь на формулировках российского законодателя. Благодаря такому подходу, думается, возможно использование настоящей работы как практикующими юристами для формулирования правовой позиции, так и судами при вынесении решений, и, конечно же, представителями научного сообщества при дальнейшей разработке рассматриваемой проблемы.

Структура бакалаврской работы представляет собой Введение, 2 главы, разделённые каждая соответственно на 4 параграфа, и Заключение.

Глава 1. Уголовно-правовое регулирование инсайдерской торговли в США

1.1 Понятие инсайдерской торговли в современном американском праве

Раскрывая ключевое понятие настоящей главы - инсайдерскую торговлю, нельзя обойти толкование терминов инсайдерской информации и инсайдера в современном праве США.

Понятие инсайдерской информации.

Отметим, что законодатель чётко выражает свою позицию, приводя легальное определение инсадерской информации в Законе о ценных бумагах и биржах 1934 года. Так, под инсайдерской информацией понимается «существенная непубличная информация» [23, с. 651-652; 18, с. 222-228] о компании.

Понятие инсайдера.

Точного определения понятия «инсайдер» законодательство США не содержит, поэтому мы можем прийти к выводу о его значении, основываясь на анализе, в частности, статьи 10b Закона о ценных бумагах и биржах и ключевых прецедентах.

Мы бы сформулировали его как «лицо, имеющее доступ к непубличной, существенной (для использования на финансовом рынке) информации». Формулировки закона детализированы в судебной практике, и на сегодняшний день практика пришла к следующему пониманию круга инсайдеров.

Во-первых, изначально круг инсайдеров в американском праве был очерчен в деле Chiarella v. U.S. Суд ограничил круг инсайдеров путём указания на то, что инсайдерская торговля может быть запрещена только в том случае, если «инсайдер несёт обязанность по раскрытию информации в силу отношений между сторонами сделки» [18, с. 230].

Фактические обстоятельства дела заключались в следующем. Рассматривая дело, Суд счёл, что обвиняемый, сотрудник типографии, не нёс никаких обязанностей перед акционерами компании. Основываясь на указанном выводе, Суд решил, что торговля существенной, непубличной информацией сама по себе не является нарушением Правила 10b-5» [18, с. 233-234].

Таким образом, лица, не связанные фидуциарными или доверительными отношениями с участниками рынка, информацию о которых они распространили, инсайдерами не являются и ответственность не несут (Chiarella v. U.S., 1980).

Во-вторых, позже появилось достаточно известное дело O'Hagan, которое внесло дальнейшее уточнения в круг инсайдеров. В научном сообществе часто встречаются своего рода рубежные отсылки на это дело: «до O'Hagan» и «после O'Hagan» (Dawes, 2000).

В итоге круг инсайдеров, очерченный упомянутым делом Chiarella v. U.S. стало возможно подразделять на несколько групп.

Так, именно в деле O'Hagan судом были выделены понятия «внутренних» инсайдеров - т.е. лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации в силу своего должностного положения и «внешних» или временных инсайдеров - т.е. лиц, получившие доступ к инсайдерской информации на основании, например, договора (U.S. v. O'Hagan, 1997).

Возможность дифференциации круга инсайдеров стала возможна на основании признания судом существования альтернативной теории инсайдерской торговли, которая будет подробнее описана ниже.

Таким образом, на сегодняшний день существуют две основных теории ответственности за осуществление инсайдерской торговли за нарушение положений статьи 10(b) и Правила 10b-5. [43, с. 215], на основании которых дифференцируется типы инсайдеров внутри устоявшегося родового понятия.

В соответствии с так называемой традиционной теорией нарушение статьи 10 (b) и Правила 10b-5 происходит в том случае, если лицо, являющееся корпоративным (или постоянным) инсайдером (permanent corporate insider) инсайдером, приобретает или продает ценные бумаги своей компании, основываясь на важной, существенной (material) и конфиденциальной (nonpublic) информации. (O'Hagan, стр. 651-652; Chiarella v. U.S., стр. 222, 228).

Это деяние является неправомерным ввиду существования фидуциарной обязанности корпоративных инсайдеров перед компанией-эмитентом. Считается, что после получения конфиденциальной информации у получателя информации появляется обязанность, заключающаяся в обязанности раскрыть или воздержаться от схемы инсайдерской торговли в целях «избежания использования корпоративными инсайдерами своих преимуществ перед неинформированными акционерами» [43, 228-229].

Раскрывая понятие корпоративного инсайдера, следует обратить внимание на тот аспект, что к их числу судебная практика с определённого момента относит не только директоров, менеджеров и других сотрудников компании-эмитента, но и юристов, бухгалтеров и других постоянных инсайдеров (Dirks v. S.E.C., 1983).

Таким образом, под постоянным инсайдером следует понимать «лицо, получающее доступ к существенной неопубликованной информации во время выполнения правомерных действий для компании и потому участвующий в фидуциарном правоотношении с компанией» [23, с. 652].

Говоря о понятии временных инсайдеров или, как их ещё называют, «аутсайдеров» (outsiders), следует обратиться к теории незаконного присвоения.

В соответствии с указанной теорией временные инсайдеры также нарушают положения раздела 10 (b) и Правила 10b-5 в случае, если эти лица осуществляют торговлю ценными бумагами, используя существенную неопубликованную информацию в нарушение своей фидуциарной или доверительной (duty of trust and confidence) обязанности перед третьими лицами, а не перед самой компанией. (O'Hagan, 1997).

История введения понятия временного инсайдера началась с дела S.E.C. v. Texas Gulf Sulphur Co. В этом деле суд не согласился с позицией Комиссии о том, что сущность отношений между сторонами презюмирует возможность или невозможность доступа к инсайдерской информации. Суд истолковал положения Правила 10b-5 таким образом, что оно предполагает запрет торговли инсайдерской информацией не только инсайдерами в прямом понимании этого слова, являющимися ими по должности, но и другими лицами, располагающими этой информацией (S.E.C. v. Texas Gulf Sulphur Co., 1969).

Важным было указание и на то, что вышеуказанные лица несут ответственность и в том случае, если осуществляют торговлю информацией, не касающеюся их компании. Думается, суд хотел подчеркнуть и то, что воля законодателя была направлена не столько на запрет зарабатывания на конфиденциальной информации, сколько на глобальное регулирование конкуренции на финансовых рынках и обеспечение равного доступа к информации для всех игроков (S.E.C. v. Texas Gulf Sulphur Co., 1969).

Затем, в деле O'Hagan суд признал лицо (юриста) виновным, который торговал информацией об акциях компании Pillsbury, основываясь на своей внутренней, инсайдерской информированности о планирующейся сделке слияния (merger transaction) с участием компании Pillsbury. В этом проекте компания Pillsbury выступала компанией-целью (target company). Информацию о готовящейся сделке специалист получил в результате юридического сопровождения деятельности поглощающей корпорации (acquiring corporation) (O'Hagan, 1997).

Понятие инсайдерской торговли.

Отметим, что, несмотря на указанное достаточно объёмное правовое регулирование, понятие инсайдерской торговли также не содержится в американском законодательстве, и потому мы можем сделать вывод о том, что сформулировать его можно лишь путём комплексного анализа норм действующего законодательства.

Соответственно, мы можем прийти к следующей формулировке: инсайдерская торговля является покупкой или продажей ценных бумаг лицом, владеющим существенной информацией в отношении этих ценных бумаг и несущим фидуциарную обязанность в отношении владельцев ценных бумагах, либо передачу такой информации другим лицам.

Существенность информации определяется с использованием следующих критериев.

В первую очередь необходимо отметить, что в судебной практике по подобным делам американские суды говорят о том, что «… заключаемые инсайдерами сделки (и полученный доход) могут служить показателем важности информации» [15, с. 39, 48; 16, с. 494; 34, с. 132].

Кроме того, важным фактором является ситуация на рынке после раскрытия инсайдерской информации. Так, в одном из дел было указано, что «… о важности информации для инвесторов говорит тот факт, что после публичного объявления о тендерном предложении цена на акции компании-мишени (target company) возросла с 30 долларов США за акцию до 45 долларов США за акцию» [15, с. 39, 48].

Отметим также третий фактор: при так называемой «перепродаже» инсайдерской информации важен тот факт, насколько высокий пост занимает лицо-корпоративный инсайдер, передавшее информацию вторичному продавцу. Так, в одном из дел информация была определена как важная ввиду того, что корпоративным инсайдером было «лицо, занимавшее в компании руководящую должность и имевшее доступ к конфиденциальной информации» [34, с. 133].

1.2 Развитие регулирования инсайдерской торговли в США

Отметим, что до принятия указанного Закона «О ценных бумагах и биржах» 1934 г. правоотношения, возникавшие в случае инсайдерской торговли, регулировались в соответствии с положениями общего права (Newkirk, 1998). Так, ответственность у инсайдера возникала только в случае, если у него существовала некая фидуциарная или иная обязанность в отношении акционеров компании. Отметим, что в общем праве подобная обязанность не презюмируется и должна быть отдельно закреплена (Bergmans, 1991).

Первым делом, вынесенным по вопросу регулирования инсайдерской торговли, считается дело Philippine Sugar Estates Development Company (1909 г.). Фактические обстоятельства указанного дела заключались в том, что директор компании выкупил у миноритарного акционера достаточно большое количество акций, не сообщив ему о том, что вскоре ввиду продажи компании стоимость акций значительно увеличится. Рассмотрев дело, Верховный Суд США обязал директора вернуть акции миноритарию (Strong v. Repide, 1909).

В 30-х-40х годах были приняты основные нормативно-правовые акты в этой сфере: Закон «О ценных бумагах» (1933 г.), Закон «О фондовых биржах» (1934 г.), Закон «Об инвестиционных компаниях» (1940 г.) и Закон «Об инвестиционных консультантах» (1940 г.).

На сегодняшний день ключевым инструментом регулирования в этой сфере является упомянутый закон «О ценных бумагах и биржах» (1934г.), а именно его статья 10 (b). Кроме того, в продолжение положений указанной статьи Комиссией по ценным бумагам и биржам был принят ряд нормативных актов: Правило 10b5-1 и Правило 10b5-2.

Раздел (Статья) 10 (b) Закона о ценных бумагах наиболее детально затрагивает вопросы мошеннической (fraudulent) инсайдерской торговли. [204-73], звучит следующим образом: «как незаконные расцениваются осуществляемые любым лицом непосредственно или косвенно посредством любых средств или инструментов межштатной торговли, почтовой связи или с использованием любых других возможностей межштатной торговли, почтовой связи или с использованием любых других возможностей любой национальной фондовой биржи с целью осуществления покупки или продажи любых ценных бумаг, зарегистрированных на национальной фондовой бирже, а также любых ценных бумаг, не получивших такой регистрации, любые манипулятивные или обманные способы или ухищрения, противоречащие нормам данного закона и подзаконных актов, которые (нормы) расцениваются Комиссией как необходимые и соответствующие публичному интересу или защите прав инвесторов» (перевод главного юрисконсульта Юридического департамента ММВБ Ирины Киселёвой).

Как можно увидеть из анализа текста нормы, раздел 10 (b) не содержит непосредственно понятия инсайдерской торговли. Его, как полагают некоторые, в частности, российские авторы, к ней просто «привязали» путём активного как законодательного, так и правоприменительного толкования содержания её положений (Силин, 2012).

Кроме того, мы можем обнаружить в ней «уполномачивание Комиссии по ценным бумагам и биржам на нормотворчество в этой сфере» (rulemaking authority)» [48, с. 464]. В продолжение указанного положения Комиссией было издано Правило 10b-5.

Старший советник Отдела правоприменения Комиссии по ценным бумагам и биржам (senior counsel in the Division of Enforcement of the SEC) отметил, однако, в своё время, что, несмотря на то, что формально лишь благодаря принятию закона «Комиссия получила законотворческие полномочия в сфере защиты рынков и инвесторов от мошенничества с ценными бумагами, сам закон был также разработан преимущественно юристами Комиссии по ценным бумагам и биржам и Министерства юстиции США» [49, с. 7].

Затем развитие регулирования продолжалось Комиссией по ценным бумагам биржам и прецедентами.

Так, первым важным решением Комиссии после принятия Закона 1934 года было Решение по делу Cady, Roberts & Co, вынесенное в 1961 году. В указанном Решении были приведены следующие существенные правовые позиции.

Во-первых, была установлена обязанность корпоративных инсайдеров раскрывать всю существенную информацию, имеющуюся в их распоряжении, либо не раскрывать её вовсе.

Во-вторых, Комиссия высказала мнение о том, что положения Правила 10b-5 распространяются на любое лицо, обязанное раскрывать существенную неопубликованную информацию.

Некоторое время спустя позиция Комиссии была воспринята федеральными судами в части признания неправомерности инсайдерской торговли и правила «раскрывай или воздерживайся» [14, с. 394].

Дальнейшее принятие новых нормативно-правовых актов в рассматриваемой сфере обусловило, в частности, громкое дело S.E.C. v. Levine (1986 г.). Так, один из осуждённых инсайдеров Ivan Boesky должен был выплатить штраф в размере 100 млн долларов, всю суммы прибыли, которую он получил по сделке. Кроме того, он был наказан запретом на дальнейшую профессиональную деятельность на финансовом рынке (S.E.C. v. Levine, 1989).

После вынесения решения по указанному делу Комиссия по ценным бумагам и биржам приняла Закон о санкциях за инсайдерскую торговлю (Insider Trading Sanctions Act/ ITSA 1984) и Закон о наказании за инсайдерскую торговлю и мошенничество с ценными бумагами (Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act/ ITSFEA 1988), увеличившие размер ответственности за инсайд и впервые законодательно закрепившие именно понятие инсайдерской торговли.

Указанные нормативно-правовые акты являются последними существенными поправками в существующее законодательство об инсайдерской торговле.

Здесь необходимо отметить также, что на сегодняшний день Комиссия по ценным бумагам и биржам США ежегодно занимается разбирательством в отношении большого числа случаев инсайдерской торговли, а информация о самых крупных из них публикуется в годовых отчётах Комиссии (См. тексты годовых отчетов Комиссии по ценным бумагам и биржам США (www.sec.gov).

1.3 Уголовно-правовое регулирование инсайдерской торговли в США

Необходимо отметить, что в случае, если Комиссия по ценным бумагам и бирже подозревает кого-либо в совершении преступления в соответствии с разделом 32(а), Комиссия вправе подготовить формальный запрос в Министерство Юстиции США (United States Department of Justice) [42, с. 34] в силу того, что Комиссия управомочена только на инициирование гражданского и административного процесса, в то время как Министерство Юстиции обладает исключительной юрисдикцией по инициации уголовных дел в соответствии с Законом о ценных бумагах (Newkirk, 1998).

Напомним, что Закон 1934 года устанавливает ответственность за инсадерскую торговлю в случае нарушения ст. 10(b). Нарушителю может грозить гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.

Наступление уголовной ответственности регулируется в первую очередь разделом (статьёй) 32(а) Закона о ценных бумагах и биржах.

«Лицо, воленаправленно (willfully) нарушающее или собирающееся нарушить положения настоящей главы или любое правило или положения нижеуказанных норм, если их нарушение является незаконным, исходя из смысла положений настоящей главы, наказывается штрафом не более 5 000 000 долларов США (физические лица) и не более 25 000 000 долларов США (юридические лица), и/ или лишением свободы на срок не более 20 лет… однако лицо не может быть подвергнуто наказанию в виде лишения свободы согласно данному разделу в случае нарушения любого из положений настоящего раздела, если будет доказано, что оно не был информировано о существовании такого правила или положения» [7].

Таким образом, объективную сторону данного преступления составляет деяние, нарушающее указанные положения Закона о ценных бумагах и биржах. Подчеркнём, что Закон о ценных бумагах и биржах изначально не вводит понятие инсайдерской торговли, а говорит лишь о мошенничестве с ценными бумагами и различных его видах (“securities fraud”). Понятие инсайдерской торговли было выработано ввиду фактической ситуации на рынке судебной практикой и впоследствии воспринято законодателем, в частности, путём указанных законов ITSA и ITSFEA.

Вопрос о том, как выглядит субъективная сторона данного преступления является дискуссионным и будет рассмотрен ниже: понятие воленаправленности, содержащееся в анализируемое статье толкуется судами вариативно.

Субъект преступления - инсайдер - является специальным. Определения понятия инсайдера дано нами выше.

Объектом преступления выступают прежде всего стабильные отношения на финансовом рынке.

Практика применения указанной статьи отсчитывается с 1947 года, когда федеральным судом было принято к производству первое исковое заявление о совершении инсайдерской торговли в нарушение статьи 10(b) Закона о ценных бумагах и биржах, и Правила 10b-5 (Karson v. Nat'l Gypsum Co., 73 F. Supp. 798 (Pa. D. & C. 1947). Нарушитель был привлечён к гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, мы можем судить о том, что возможность наложения гражданско-правовых санкций путём применения положений статьи 10b суды рассматривали с самых ранних этапов существования Закона 1934 года.

Отметим, однако, что законодатель всё же осуществлял некоторую корректировку существующей правоприменительной практики в этой сфере: во избежание злоупотреблений при привлечении нарушителей к гражданско-правовой ответственности в случае мошенничества с ценными бумагами, в 1995 году Конгрессом был принят Закон о внесении изменений в гражданско-процессуальное регулирование споров, вытекающих из правоотношений на рынке ценных бумаг (Private Securities Litigation Reform Act).

Судьба статьи 32a, предусматривающей уголовную ответственность за нарушение её положений, была не так проста - Конгресс, понимая, что суды не решаются её применять, выпустил ряд нормативно-правовых актов, закрепляющих её положения.

Отметим, что размер уголовной ответственности, предусмотренной ст. 32а, постоянно увеличивался.

В 1984 году был принят упомянутый Закон об инсайдерской торговле (Insider Trading Securities Act, ITSA), которым размер штрафа был увеличен с 10 000 долларов до 100 000 долларов. Кроме того, лицо, совершившее преступное деяние после 30 октября 1984 года, должно было выплачивать штраф более 250 000 долларов или двойную сумму прибыли, полученной обвиняемым от преступной сделки, или же двойную сумму убытков потерпевшей стороны. В 1988 году был принят также уже отмеченный нами Закон об инсайдерской торговле и мошенничестве с ценными бумагами (Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act, ITSFEA), увеличивший максимальную планку наказания до 1 миллиона для физических лиц и до 2, 5 миллионов юридических лиц. Кроме того, максимальный срок лишения свободы был увеличен до 10 лет.

В 2002 году была осуществлена финальная на сегодняшний день правка статьи 32а: печально известный Закон Сарбанса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act 2002) увеличил размеры наказания за деяние, предусмотренное статьёй 32а: максимальный срок тюремного заключения составил 20 лет, а максимальная сумма штрафа - 5 миллионов долларов для физических лиц и 25 миллионов для юридических лиц (Newkirk, с. 132).

1.4 Пределы доказывания по уголовным делам. Разграничение гражданско-правовой и уголовной ответственности

Главной проблемой, упомянутой нами, в частности при характеристике субъективной стороны данного преступления является, то, что на сегодняшний день, несмотря на то, что теория инсайдерской торговли развивалась прецедентным путём, суды так и не выработали концепции чёткого разграничения обстоятельств, подлежащих доказыванию в гражданских и уголовных делах. (Hung, 2011)

Наиболее существенным замечанием и главной особенностью при доказывании по уголовным делам, связанным с инсайдерской торговлей, является, несомненно, предъявление Верховным Судом США в деле O'Hagan требования доказывания наличия вины (mens rea), подтверждающего то, что деяние лица было действительно «воленаправленным» (O'Hagan, с. 653), ведь не случайно Конгресс употребил понятие воленаправленности исключительно в контексте уголовной ответственности за инсайдерскую торговлю.

Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что главным отличием между обстоятельствами, подлежащими доказыванию по гражданским и уголовным делам является необходимость доказывания наличия вины как составляющей субъективной стороны - одного из необходимых элементов состава преступления.

Однако здесь встаёт одна из ключевых в настоящем исследовании проблем: судебная практика федеральных судов при раскрытии формы вины поразительно неединообразна.

Так, Верховный Суд, наиболее «сурово» толкуя термин «воленаправленный», использовал семантический ряд, подразумевающий некий злостный характер деяния. В частности, суд, давая дефиницию воленаправленности, говорит в частности, о наличии «злого умысла» (Hung, 2011).

В деле O'Hagan Федеральный апелляционный суд восьмого округа суд указал лишь на то, что воленаправленное деяние «не является неосторожным или небрежным» [23, с. 652].

Федеральный апелляционный суд второго округа в решении по делу U.S. v. Libera указывает на то, что «правило о незнании закона необходимо для доказывания вины» [22, с. 596].

В то же время требование вины, формулируемое Апелляционным судом второго округа в решении по делу U.S. v. Dixon, 536 F. 2d 1388, 1397 (2d Cir. 1976), звучит как «сознательное допущение противоправности деяния» (knowingly wrongful act involved a significant risk of effecting the violation that has occurred) кажется нам слишком широким и расплывчатым.

Кроме того, в научной литературе отмечается, что такой стандарт вины создаёт, пожалуй, некую «серую зону между небрежностью и косвенным умыслом», что, разумеется, позволяет «играть» на этой двусмысленности (Hung, 2011).

Апелляционный суд девятого округа в решении по делу U.S. v. Tarallo понимает под воленаправленным деянием деяние, совершённое умышленно (U.S. v. Tarallo, 2004). Кроме того, лицо должно осознавать противоправность деяния. Однако необходимо отметить, что решения суда не содержат разделения понятий противоправности и противозаконности.

Суд округа Колумбия в решении по делу S.E.C. v. Steadman (967 F. 2d 636, 641-642 (D.C. Cir. 1992) указал на то, что «если обвиняемый проигнорировал специальную и очевидную опасность, суд может сделать вывод о том, что обвиняемый осознавал общественную опасность деяния и потому обладал косвенным умыслом» (S.E.C. v. Steadman, 1992). Таким образом, суд решил, что для доказывания субъективной стороны достаточно «осознания опасности» (S.E.C. v. Steadman,1992).

Таким образом, применяя к рассмотренной судебной практике понятийный аппарат Модельного уголовного кодекса США, можно сделать вывод о том, что применённые судами толкования термина «воленаправленно» можно ранжировать от прямого умысла (purposely) до небрежности (recklessly).

Очевидно, что внесение ясности в термин воленаправленности необходимо как для судов, так и для фондовых рынков.

Мы крайне критически относимся к существующей ситуации и считаем, что подобная неясность в вопросах уголовной ответственности недопустима по следующим причинам.

Во-первых, очевидно, что в силу того, что у термина всё равно существует какое-либо, пусть даже и отличное от предложенного нами и исследователями американского права единственно верное толкование, часть лиц, осуждённых по данной статье в случае, когда суд счёл достаточной вину в форме, например, неосторожности, отбывают наказание без наличия вины, и должны быть реабилитированы.

Во-вторых, наличие таких серьёзных проблем свидетельствует о серьёзных просчётах ещё на стадии законотворчества. Кроме того, длящиеся проблемы в правоприменении также, судя по всему, не учитываются законодателем.

Нельзя забывать и про то обстоятельство, что уголовное преследование государству обходится дороже всех других видов ответственности (Hung, 2011). В этом свете, кстати, мы рекомендуем учесть размеры суммы компенсаций невинно осуждённым по данной статье в случае, если будет принят закон, дающий однозначенную дефиницию понятию воленаправленности.

Мы разделяем позицию учёных, убеждённых в том, что «воленаправленное» осуществление инсайдерской торговли должно пониматься исключительно как преступление с формой вины в виде прямого умысла, и ни в коем случае - в виде неосторожности (Hung, 2011).

Однозначно, обвинение должно доказывать факт «воленаправленности» деяния путём доказывания совершения намеренного и сознательно противоправного деяния. Кроме того, должно быть доказано, что торговля осуществлялась именно существенной не публичной информацией в нарушение фидуциарной обязанности.

Таким образом, получается, что подход Апелляционного суда второго округа, по своей природе наиболее полно отражающий теорию незаконного присвоения, является, как по мнению ряда авторов, и сама теория - слишком суровым (Hung, 2011). Вменение уголовной ответственности будет, в принципе, в этом случае обоснованным, если обвинение докажет воленаправленное деяние.

Мы согласимся с L-C. Hung, считающим, что объективно понимание воленаправленности, предложенное Юридическим Словарём Блэка (Black's Law Dictionary): «качество действия, подразумевающее целенаправленное или смоделированное (by design) действие, deliberateness, умысел» и «волевое, умышленное нарушение или пренебрежение известной правовой обязанности» ([Black's Law Dictionary 1630 (8th ed. 2004)] (Hung, 2011).

Тем временем, толкование Верховного Суда мы находим слишком высоким требованием, соглашаясь с большинством исследователей (Michael L., Seigel, c. 1563, 1608).

Кроме того, опять же, нельзя забывать о том, что разграничение ответственности за гражданские деликты и преступления должно быть чётким.

Если суды в гражданских делах требуют доказывания гражданско-правовой вины в форме умысла (scienter), рассматривая её как «наличие умысла или по крайней мере легкомыслие» (Hung, 2011), то по уголовным делам определённо необходимо доказывание наличия прямого умысла и осознание противоправности деяния.

Таким образом, завершая настоящую главу, мы можем прийти к следующим выводам.

1. Нами были приведены и проанализированы формулировки понятий «инсайдер», «инсайдерская информация» и «инсайдерская торговля», содержащиеся в законодательстве и/или в судебной практике.

2. Уголовная ответственность наряду с гражданской и административной является одним из видов ответственности, предусмотренных Законом о ценных бумагах и биржах.

3. Уголовное преследование инициируется Министерством юстиции США, а Комиссия по ценным бумагам и биржам только передаёт на рассмотрение Министерства дело, в котором усматривает уголовно наказуемое деяние.

4. Уголовная ответственность, регулируемая статьёй 32а Закона о ценных бумагах и биржах, постепенно росла путём последовательного законотворчества Конгресса.

5. Термин «воленаправленный», употреблённый законодателем при установлении уголовной ответственности за инсайдерскую торговлю, находит крайне разноречивое толкование в судебной практике, что осуждается рядом представителей научного сообщества.

6. Нами была высказана и аргументирована гипотеза о том, что обвинение должно доказывать факт «воленаправленности» деяния путём доказывания совершения намеренного и сознательно противоправного деяния. Кроме того, должно быть доказано, что торговля осуществлялась именно существенной не публичной информацией в нарушение фидуциарной обязанности.

Глава 2. Уголовно-правовое регулирование неправомерного использования инсайдерской информации в Российской Федерации

Америка безусловно стала образцом регулирования инсайдерской торговли для большинства развитых стран несмотря даже на то, что американская идея запрета инсайдерской торговли находит множество противников. Отметим, что позиция ряда учёных такова, что инсайдерская торговля по своей сути куда более безобидна, чем другие виды раскрытия информации (Manne, c. 167).

2.1 Понятие неправомерного использования инсайдерской информации в современном российском уголовном праве

Понятие инсайдерской информации.

В отечественную юридическую лексику родовое понятие «инсайдерская информация» введено сравнительно недавно. Несмотря на то что в корпоративных документах эмитенты закрепляли порядок обращения с инсайдерской информацией на протяжении длительного времени [58], только с принятием Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) стало возможным говорить о полноценном антиинсайдерском регулировании правоотношений на отечественном финансовом рынке (Емельянова, 2012).

Легальное определение инсайдерской информации содержится в 224-ФЗ. Отметим, что понятие раскрыто в нескольких нормах - в статье 2 даётся краткое определение: «точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов, включенных в предусмотренный в п. 8 ч. 1 ст. 23 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» реестр и занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара в географических границах Российской Федерации, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров) и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации»[3].

Затем определение уточняется в статье 3 224-ФЗ путём отнесения и неотнесения отдельных категорий информации к инсайдерской. Так, к инсайдерской информации органов управления государственных внебюджетных фондов и Банка России относится также «информация о принятых ими решениях об итогах торгов (тендеров)», «информация, полученная ими в ходе проводимых проверок», «информация о результатах таких проверок», информация о выданных лицензиях и разрешениях, привлечении к административной ответственности (или применении иных санкций) в отношении отдельных категорий лиц, указанных в ст. 4 224-ФЗ, а также иная инсайдерская информация, определенная их нормативными актами, перечень которой устанавливается соответствующими рекомендациями ФСФР (например, Перечень информации, относящейся к инсайдерской информации, утверждённый Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 28.08.2012 № 12-76/пз-н (зарег. Минюстом России 07.11.2012 № 25776).

Такая информация подлежит подлежат раскрытию в сети Интернет на официальных сайтах органов управления государственных внебюджетных фондов и Банка России.

Кроме того, законодатель специально отмечает сведения, не относящиеся к инсайдерской информации:

а) «сведения, ставшие доступными неограниченному кругу лиц, в том числе в результате их распространения», «исследования, прогнозы и оценки в отношении финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров» [3];

б) соответствующие рекомендации или предложения, осуществленные на основе общедоступной информации (Пункт 5 ст. 3 ФЗ от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ).

Понятие инсайдера.

Под инсайдерами российский законодатель понимает лиц, перечень которых содержится в ст. 4 224-ФЗ. Некоторые исследователи (например, О.Г. Карпович) предлагают разделять предложенные законодателем типы инсайдеров на три основные группы.

В качестве первой группы - «первичных» инсайдеров предлагается понимать собственно юридические лица, осуществляющие эмиссию ценных бумаг, организающих торги, профессиональных участников рынка ценных бумаг и органы государственной власти (Карпович, 2011). По сути, первичными инсайдерами являются преимущественно «производители» инсайдерской информации.

Вторая группа - это «вторичные» инсайдеры. Под ними предлагается понимать лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации на основании должностного положения: вхождения в органы управления «первичного» инсайдера, владения или действия на основании договора (Карпович, 2011).

Кроме того, ст. 4 Закона относит к инсайдерам и и государственных и муниципальных служащих, располагающих важными сведениями, недоступными для участников рынка.

Перечень лиц, относящихся к инсайдерам, уточняется также нормативно-правовыми актами ЦБ РФ и, разумеется, ФСФР.

Что касается ЦБ, то существенным является Официальное разъяснение ЦБ РФ от 17 декабря 2004 г. N 31-ОР «О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И «Об обязательных нормативах банков, в котором перечисляются лица, которые могут быть отнесены к инсайдерам банка, т.е. «к физическим лицам, способным воздействовать на принятие решения о выдаче кредитов банком, расчет норматива совокупной величины риска по которым установлен главой 7 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110» [5].

К таким лицам относятся: члены совета директоров (наблюдательного совета) банка, единоличный исполнительный орган, главный бухгалтер банка (филиала), руководители филиала банка, ряд родственники указанных лиц, а также сотрудники банка и иные физические лица, которые обладают возможностями воздействовать на характер принимаемого решения о выдаче кредита (в том числе сотрудники кредитной организации, имеющие в силу своего служебного положения доступ к конфиденциальной информации, позволяющей воздействовать на принятие решения о выдаче кредита банком).

Отдельную группу субъектов использования инсайдерской информации составляют физические лица, «имеющие доступ к инсайдерской информации «первичных» и «вторичных» инсайдеров (кроме органов публичной власти) на основании трудовых и (или) гражданско-правовых договоров» (Карпович, 2011). Такие инсайдеры в американском праве носят название «временных».

Кроме того, и мы положительно расцениваем то обстоятельство, что ФСФР даёт отдельные уточняющие ответы в ответ на возникающие у правоприменителей вопросы о том, кого следует включать в перечень инсайдерской информации. Такие уточнения размещаются на сайте ФСФР

Понятие неправомерного использования инсайдерской информации.

Понятие инсайдерской торговли в российском законодательстве, как и в американском изначально, отсутствует. Законодатель употребляет термин «неправомерное использование инсайдерской информации», однако не раскрывает его значение, что, несомненно, вызовет сложности в правоприменении, насколько мы можем судить по американской практике. Статья 6 Закона 224-ФЗ устанавливает запрет неправомерного использования инсайдерской информации, но, как будет указано ниже, её положения недостаточно точны и подлежат определённой корректировке.

Таким образом, нами были даны определения инсайдера и инсайдерской информации в российском праве и выявлены проблемы дефиниции понятия неправомерного использования инсайдерской информации.

2.2 Развития регулирования инсайдерской торговли в РФ

С невероятным запозданием Россия начала вводить законодательное регулирование рынка в части борьбы с инсайдерской торговлей. Отмечается, что Россия стала только «94-й (!) страной, приступившей к формированию антиинсайдерского законодательства» [30].

Отметим, что изначально задача по созданию правовых механизмов, направленных на предотвращение инсайдерской торговли была посталвена ещё Стратегией развития финансового рынка РФ на 2006 - 2008 годы, но в своё время реализована не была, и на настоящий момент отражена уже в Стратегии уже 2020 года.

Отметим, что если бы не внешнее давление (заинтересованность в привлечении иностранных инвесторов, а также в определённой мере позиция Комиссии по ценным бумагам и биржам США и её влияние «на иностранных законодателей и регуляторов для повышения их эффективности по выявлению и наказанию преступников и их пособников, работающих за пределами Соединенных Штатов»), то вполне могло бы оказаться так, что принятия Закона об инсайде затянулось ещё на неопределённые сроки [30].

Существует несколько мнений о том, почему вопрос принятия указанного закона так затянулся в России. Собственно, точка зрения участников биржи здесь противостоит официальной позиции ФСФР.

Участники биржи выражают мнение о том, что в силу непосредственной заинтересованности в безнаказанном использовании инсайдерской информации высокопоставленные чиновники и топ-менеджеры якобы лоббировали непринятие закона (Силин, 2012).

Напротив, Владимир Миловидов (глава ФСФР) отстаивает идею о том, что закон об инсайде был принят лишь с семнадцатой попытки (именно столько законопроектов вносилось в Государственную Думу Российской Федерации) ввиду того, что при резком введении изменений существовала опасность «обрушить систему» [52].

Отметим интересный момент: незадолго до принятия закона ФСФР установила электронные механизмы отслеживания сделок на финансовом рынке. Первичные результаты внедрения указанной системы (выявлено около 26, 4 тысяч подозрительных сделок, из них более в чем 700 возможно использование инсайдерской информации, глава ФСФР прокомментировал следующим образом: «Теперь знать информацию о какой-то ситуации на рынке мы будем не только из публикаций в газетах» [52].

Кроме того, господин Миловидов также выразил надежду на то, что благодаря нововведениям ФСФР, возможно, больше не будет рассматриваться как «беспомощное вялообразное существо, которое может только генерировать плохо читаемые приказы и удивлять мир отдельными акциями по устрашению рынка» [52].

Изучая историю регулирования инсайдерской торговли в России, на ранних этапах развития регулирования (середина 2000-х годов) исследователи отмечают отдельные попытки Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) «разобраться со случаями использования конфиденциальной информации в биржевых операциях» [30].

Далее в тексте бакалаврской работы нами также будет указано на то, что зачастую, особенно на указанных ранних этапах развития российского регулирования сложно разграничить манипулирование рынком и неправомерное использование инсайдерской информации.

В качестве примера, в частности, выделяют вынесение ФСФР предписания о приостановлении поручений компании Palmaris Holding Limited на совершение сделок. Причиной вынесения предписание было манипулирование ценами на акции компании РИТЭК (Palmaris являлась одновременно и покупателем, и продавцом акций РИТЭК, вследствие чего котировки последней резко выросли) (Беляев, 2009).

Известным является также случай с компанией «Ричброкерсервис», получившей значительный доход на рынке ценных бумаг благодаря эффективным ценовым манипуляциям её сотрудников (Алешкина, Аскер-Заде, 2009). инсайдерский торговля неправомерный уголовный

Примечательно, что в первом случае манипуляторы вообще не были привлечены к ответственности, а во втором дело закончилось лишь исключением акций компании из обращения бирж «РТС» и «Санкт-Петербург» (Беляев, 2009).

Удачными примерами наказания виновных являются, к сожалению, только «малоизвестные компании с низкими оборотами», а вот противоправные действия более крупных участников рынка остаются безнаказанными, считают эксперты (Алешкина, Аскер-Заде, 2009).

Ранее регулирование осуществлялось приказами ФСФР и разъяснениями Центрального банка РФ (ЦБ РФ). В число таких разъяснений входит, например, известное Официальное разъяснение ЦБ РФ от 17 декабря 2004 г. N 31-ОР «О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И «Об обязательных нормативах банков» (Силин, 2009).

2.3 Уголовно-правовое регулирование в Российской Федерации

В первую очередь нельзя упускать из виду то, что введение изменений в анализируемую статью затронуло и другие положения УК РФ. В частности, изменяется примечание к ст. 169 УК РФ, которое определяет крупный ущерб - статья 185.6 предполагает его увеличение до 2,5 млн рублей (Коржов, 2011).

Мы согласимся с трактовкой общественной опасности рассматриваемого преступления, предложенной О.Г. Карпович: «инвесторы прямо или косвенно лишаются преимуществ из-за лиц, которые используют публично не раскрытую информацию для себя или третьих лиц» [28], что влечёт ограничение конкуренции на рынке. На микроуровне это приводит к убыткам отдельных компаний, на макро- - к разрушению фондовых рынков и дестабилизации экономики (Карпович, 2011).

Охарактеризуем отдельные элементы состава преступления, предусмотренного статьёй 185.6 УК РФ.

В целом, подходя к анализу этого вопроса, необходимо отметить, что существенных различий в составе преступления в РФ и США мы не наблюдаем. Принципиальный интерес здесь заключается как раз в том, что изначальное законодательное регулирование в США и современное - в РФ, в принципе, достаточно схожи и скудны, но анализ судебной практики США может подсказать нам, где таятся опасности формулировок российского законодателя.

Итак, объект преступления рассматривается, в частности, О. Г. Карпович как «общественные отношения, обеспечивающие справедливое ценообразование на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенство и укрепления доверия инвесторов» [28, с. 21].

Мы разделяем точку зрения О.Г. Карпович, полагающей, что предмет данного преступления составляет инсайдерская информация (Карпович, 2011).

Отмечается, что субъект преступления является специальным. А.И. Рарог ссылается при характеристики понятия специального субъекта - инсайдера на ст. 4 224-ФЗ. Кроме того, учёным проводится анализ общего смысла закона при толковании данного понятия: под инсайдером предлагается понимать также «лицо, неправомерно получившее инсайдерскую информацию и использовавшее ее для совершения преступления» [29, с. 452].

Под объективной стороной А.И. Чучаев понимает «неправомерное использование инсайдерской информации, которое может совершаться путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров», а вот «умышленную неправомерную передачу инсайдерской информации другому лицу при наличии тех же последствий, что указаны в ч. 1 комментируемой статьи» Чучаев рассматривает в качестве квалифицированного состава указанного преступления [31, с. 480].

В то же время А.И. Рарог не усматривает здесь квалифицированного состава и считает, что объективная сторона существует здесь «альтернативно в двух разновидностях» [29, с. 453].

Под первой из них понимается «умышленное использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица», а под второй - «умышленное использование инсайдерской информации путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров» [29, с. 455].

Позицию А.И. Рарога поддерживает и В.Ю. Коржов (Коржов, 2011).

О.Г. Карпович, автор наиболее подробного и детального на сегодняшний день комментария к анализируемой статье, отмечает, что состав преступления, предусмотренного, в частности, ч.1 ст. 185.6 УК РФ, является формально-материальным (Карпович, 2011).

Своё мнение О.Г. Карпович обосновывает тем, что помимо извлечения дохода или избежания убытков законодатель указывает также на необходимость наступления общественно опасных последствий (Карпович, 2011).

При этом А.И. Рарог, анализируя состав преступления, предусмотренного, в частности, п. 2 ст. 185.6, заключает, что он является материальным и отмечает, что что лицо, неправомерно передавшее инсайдерскую информацию третьим лицам, которые на момент обнаружения факта преступления ещё не успели получить дохода, а только, скажем, заключили договоры, не будет наказано (Рарог, 2011).

О. Г. Карпович отмечается в этом контексте также то обстоятельство, что, безусловно, неправомерное использование инсайдерской информации может «ударить» не только по отдельным участникам рынка, но и по всему рынку в целом ввиду, в частности, того, что «инсайдер имеет преимущества перед другими участниками» [28, с. 481].