Преступление: компоративистское исследование уголовного права Российской Федерации и Федеративной Республики Германия

Вменяемость по немецкой доктрине не является признаком субъекта, относясь к вине. При анализе объективного состава она просто предполагается. Поэтому проблематика соотношения вменяемости, уменьшенной вменяемости и невменяемости также рассматривается не здесь, а применительно к вине. Все это не делает вопрос о субъекте деяния простым и несущественным.

В конечном счете нужно иметь в виду, что с проблематикой субъекта преступления, во всяком случае в российском его понимании, связаны три очень серьезных вопроса. Первый -- понятие и признаки специального субъекта. Второй -- действительная реализация объявления уголовного права правом деяния, а не правом деятеля. К примеру, в УК РФ это сделали, заменив понятие «особо опасный рецидивист» понятием «особо опасный рецидив». Что изменилось реально, сказать трудно. Третий -- продолжающаяся полемика о возможности признания юридических лиц субъектами деяния.

Некоторые виды субъектов указаны в § 11 УК ФРГ «Определения лиц и предметов». Здесь названы признаки: а) родственников и свойственников, к которым относятся воспитатели и воспитуемые (приемные родители и дети); б) должностных лиц; в) судей. Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. A.B. Серебренникова. М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С.78

С проблемой субъекта, личности связаны также § 14 «Действия для другого» и § 28 «Особые личностные признаки (при соучастии)». В § 14 регламентируется случай, когда преступление может быть совершено только специальным субъектом, но указанные действия совершаются управомоченным органом юридического лица, или членом этого органа, или управомоченным участником открытого торгового или коммандитного товарищества, или законным представителем, или лицом, принявшим поручение, состоящее в управлении предприятием полностью или частично, либо обязанности, входящие в компетенцию владельца предприятия Там же..

В этих случаях особые персональные признаки, т. е. личностные свойства, отношения или обстоятельства представленного лица, распространяются на его представителя. Г. Штратенверт выделяет лиц с (объективно) субъектными признаками, состоящими в: а) особых обязанностях (например, особые обязанности как носителя тайны), которые могут обосновывать или повышать уголовную ответственность; б) наличии «обязывающих» ситуаций или долга (побег с места происшествия; обязанности при злоупотреблении доверием). Далее он выделяет интерперсональные отношения (родственники), в рамках которых осуществляется состав деяния, впрочем, считая, что это трудно отделить от первых групп, характеризующих личностные признаки и образующих «настоящие» и «ненастоящие» специальные составы деяния. Последнюю группу (беременная при аборте) он выводит из состава и относит к вине G. Stratenwerth/W. Wohlers, SchweizerischesStrafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2009 Электронный ресурс: [http://www.wengervieli.ch/getattachment/ea0b77e2-9e1a-4081-a09b-483fffe68ffe/Die-Standards-zur-Aufhebung-des-Bankgeheimnisses.aspx]. (Дата обращения: 08.12.2014).

С особенностями субъекта деяния связано выделение группы упоминавшихся собственноручных деяний, т. е. тех, которые могут быть совершены только определенным лицом (ложная присяга, злоупотребление доверием и пр.). Остальные здесь могут быть соучастниками G. Stratenwerth/W. Wohlers, SchweizerischesStrafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2009 Электронный ресурс: [http://www.wengervieli.ch/getattachment/ea0b77e2-9e1a-4081-a09b-483fffe68ffe/Die-Standards-zur-Aufhebung-des-Bankgeheimnisses.aspx]. (Дата обращения: 08.12.2014).

2.3 Объект преступления

Преступное деяние, в какой бы оно форме ни выражалось, всегда связано с непосредственным причинением вреда либо с возможностью причинения такого вреда индивидуальным интересам или общественным благам. Охрана посредством норм уголовного закона тех или иных интересов и благ, на которые совершается посягательство, зависит от общественных отношении, установленных в том или ином обществе. Совершая преступление, лицо стремится изъять в свою пользу определенную вещь, пытается причинить материальный или иной ущерб и т. д. Однако в любом случае за каждым предметом стоят определенные общественные отношения, интересы и блага.

Посредством уголовного закона охраняются не все общественные отношения, интересы и блага, а лишь те из них, которые являются наиболее ценными, а посягательства на которые наиболее опасными. Уголовное законодательство Российской Федерации охраняет от преступных посягательств личность, права и свободы граждан, собственность, общественный порядок и безопасность, конституционный строй, мир и безопасность человечества, что прямо закрепляется в статье 2 УК РФ Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 24.11.2014) Электронный ресурс: [http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=12681] (Дата обращения: 08.12.2014).

Объект преступления - обязательный признак каждого преступления, ибо совершенное деяние не может быть преступным, если оно не посягает на те общественные отношения, интересы и блага, которые охраняются уголовным законом. Объект преступного посягательства в значительной степени определяет общественную опасность совершенного деяния, показывает его направленность. Чем ценнее личные блага или общественные интересы, на которые посягает преступник, тем выше степень общественной опасности содеянного. Без четкого уяснения объекта нельзя правильно квалифицировать совершенное деяние по соответствующей статье Особенной части УК. Таким образом, выявляя содержание объекта преступления, уголовное законодательство, с одной стороны, раскрывает содержание тех или иных общественных отношений, интересов и благ, а с другой - строго очерчивает круг тех личных и общественных интересов и благ, которые могут стать объектом уголовно-правовой зашиты Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова.- М.: Спарк, 2002. С.86.

В немецкой уголовно-правовой теории существуют два понятия, такие как объект преступления и защищаемое благо, которые принципиально понятийно не совпадают.

В литературе дается различное определение объекта как элемента (признака) объективного состава деяния. Г. Фристер понимает его как реальность, которая необходимым образом является такой целью активности субъекта, которая (цель) приводит к осуществлению состава деяния. Эго вещи, тело и пр. Объект понимается как то противостоящее предметно субъекту, что является необходимой целью его активности, необходимой для осуществления состава деяния» Helmut Frister: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 5. Auflage, C.H. Beck, Mьnchen 2011 ) Электронный ресурс: [http://www.zis-online.com/dat/artikel/2010_4_443.pdf] (Дата обращения: 08.12.2014). Легко видеть, что в данном случае определяется то, что в российской доктрине именуется предметом преступления.

Защищаемые, охраняемые правовые блага, напротив, как раз сопоставимы с проблематикой объекта в российской уголовно-правовой доктрине, хотя утверждать это можно очень условно, с тем чтобы обратить внимание на специфику структуры объективного состава деяния.

В немецкой уголовно-правовой доктрине правовые блага рассматриваются как одна из самых важных проблем состава преступления.

Защита правовых благ рассматривается в самых различных частях системы немецкой уголовно-правовой науки, поскольку она возникает многократно: в связи с задачами уголовного права, его легитимацией и пр. Само понятие правовых благ и их защита рассматриваются как продукт раннего либерализма XIX столетия. Как отмечает Г. Фристер, мышление правовыми благами господствует в немецком уголовном праве со времен Бирнбаума (1830 г.). Особенно интенсивно его затем развивали К. Биндинг -- для обоснования теории норм, и Ф. фон Лист, который функцию защиты правовых благ сделал центральным пунктом уголовного права. По мнению

Г. Фристера, центр тяжести полемики о правовом благе переместился с юридико-технических вопросов на уровень уголовной политики. По его мнению, это учение:а) приводит в соответствие задачи уголовного права с уголовной политикой; б)является прирожденным врагом понимания преступления как чистого нарушения обязанности, отсылая законодателя к эмпирическим субстратам и оставляя за ним лишь свободу выбора объема и техники защиты в конституционном пространстве; в)обогащает теорию уголовного права различиями, которые могут лучше объяснить систему и задачи уголовного права; г) способна сделать решения законодателя об объеме и технике правовой защиты прозрачнее, обозримее Helmut Frister: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 5. Auflage, C.H. Beck, Mьnchen 2011 ) Электронный ресурс: [http://www.zis-online.com/dat/artikel/2010_4_443.pdf] (Дата обращения: 08.12.2014).

Правовое благо в немецком уголовном праве -- одушевленная идеальная, т. е. отраженная в сознании, ценность. Главное, что в ходе уголовно-правовой оценки деяния собственно понятие объекта последовательно, отделяется от правового блага и анализируется как предмет деяния. Объект деяния в отличие от российского права -- это конкретный предмет, жертва преступления, вещь. Многие вопросы, значимые для российской доктрины (классификация объектов по вертикали и объему, например), здесь не ставятся вообще.

2.4 Объективная сторона преступления и преступный результат

Согласно российской уголовно-правовой доктрине, объективная сторона преступления - это внешнее волевое выражение поведения субъекта по отношению к объекту посягательства, выражающееся в действии, запрещённом уголовным законом или в бездействии, когда закон требует от субъекта совершения определённых действий Уголовное право РФ Общая часть: учебник для вузов по специальности «Юриспруденция»/Под редакцией А.И.Рарога-М.: Юрист,2005 С.22.

Совокупность признаков, характеризующих внешний акт конкретного общественно опасного посягательства на охраняемый законом объект, образует объективную сторону преступления Там же..

Эта проблематика, крайне важная хорошо описана в российской уголовно-правовой литературе, в немецких же работах применительно к составу деяния практически не излагается или излагается лаконично. Обычно дается отсылка к теории деяния, и затем внимание сосредоточивается на связи между деянием и результатом.

Осуществленное деяние включает: а) деяние (конкретизация деяния рассматривается как задача Особенной части); б) результат в) связь между деянием и результатом; особенностью анализа этой связи является выявление вначале причинности и затем объективной вменимости Кибальник А.Г. Задачи международного уголовного права // Труды юр. фак-та Ставропол. гос. ун-та.

Вып: 2. Ставрополь: СГУ, 2003 С.76. Можно сказать и так, что описывается этот признак через ход деяния и связь между действием (бездействием) и результатом. Ход (осуществление) деяния представляет собой его активную сторону, способ. Характеризуются эти способы либо как обычный случай, т. е. оконченное умышленное деяние путем действия либо бездействия и пр., либо как специальные случаи (неоконченное) деяние; затем это конкретизируется применительно к Особенной части: изъятие, обман и т. п Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. - М., 1993. С.67.

Что касается преступных последствий, то в российском праве существуют следующие определения. В.В. Мальцев считает, что «преступные последствия -- это общественно опасный ущерб, отражающий свойства преступного деяния и объекта посягательства, наносимый виновным поведением, от причинения которого соответствующее общественное отношение охраняется средствами уголовного права» Мальцев В.В. Проблема уголовно-правовой оценки общественно опасных последствий. Саратов, 1989 С.27.

Профессор Н.И. Коржанский определял последствия как «противоправное изменение общественных отношений, заключающееся в полном или частичном, временном или постоянном затруднении или ликвидации возможности осуществления субъектом общественных отношений, своих интересов» Коржанский Н.И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980.С.162.

Таким образом, преступное последствие -- это вред, причиненный объекту, т.е. охраняемым ценностям и интересам, это нарушение общественных отношений, охраняемых уголовным законом.

Преступные последствия непосредственно связаны с объектом посягательства. «Преступное деяние по отношению к объекту посягательства выступает активным (причиняющим) фактором, ибо именно оно ущемляет, изменяет, нарушает, разрушает общественные отношения, т.е. производит преступные последствия» Мальцев В.В. Указ. соч. С.11.

В германском уголовном праве в противоположность учению о деянии проблематика последствий деяния, результата мало рассматривается в литературе. Однако некоторые исследования присутствуют. Р. Ренгер анализирует неправовые результаты -- преступные последствия. Он считает, что противоправные последствия, или, точнее, последствия противоправного деяния, подразделяются на повреждение и опасность, которая делится на абстрактную и конкретную Rudolf Rengier: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4. Auflage, C.H. Beck, Mьnchen 2012 Электронный ресурс: [http://rsw.beck.de/rsw/upload/Stellenmarkt/Beckscher_Studienfuehrer_2012_13.pdf] (Дата обращения: 08.12.2014).

Г. Штратенверт определяет результат как негативное изменение данного правового блага G. Stratenwerth/W. Wohlers, SchweizerischesStrafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2009 Электронный ресурс: [http://www.wengervieli.ch/getattachment/ea0b77e2-9e1a-4081-a09b-483fffe68ffe/Die-Standards-zur-Aufhebung-des-Bankgeheimnisses.aspx]. (Дата обращения: 08.12.2014). Такое определение, по ее мнению, не свободно от оценки, но оно позволяет измерить результат. Далее она анализирует обсуждавшиеся в литературе возможности уменьшения результата, рассмотрения его как баланса позитивных и негативных результатов Там же. и др.

В литературе также указывается, что с понятием последствий связано понятие разрешения, т. е. разрешения их причинять и согласия с ними.

В понятии и структуре объективной стороны деяния в немецком праве существует понятие «вменимости» или объективного вменения. Это центральный, привлекавший и привлекающий внимание многих немецких специалистов вопрос осуществления деяния в тех случаях, когда состав предполагает наступление результата, его причинение Бухгольц Э. Уголовное право в объединенной Германии // Вести. Моск. ун-та. Серия 11, право.-1993. №-3.

С.13. Отсутствие причинности при этом может выводить на покушение, неудавшееся пособничество. Многие взгляды, излагаемые в немецкой литературе, особенно применительно собственно к причинности, воспринимаются российским юристом как весьма знакомые. Существенные различия связаны с введением в доктрину наряду с понятием причинности понятия объективной вменимости, а также самостоятельным рассмотрением целого веера отклонений от нормального хода причинности.

В современной немецкой уголовно-правовой литературе существует широко распространенное убеждение, что в материальных (результативных) составах связь между действием (бездействием) и результатом надо проверять по двум ступеням. Первая -- выявление собственно причинности, каузальности. Вторая -- выявление упречности, когда устанавливается, причинил ли субъект такие последствия, которые являются нарушением принятых ценностей, т. е. то, что он сделал, его «произведение» является неправдой, а не несчастьем Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. - М., 1993. С.156. При этом нужно подчеркнуть обстоятельство, что речь в этом случае идет не об отсутствии индивидуальной упречности, но об отсутствии соответствующего деянию неправа, т. е. о невыполнении объективного состава деяния Там же. С.157.

Необходимость во второй ступени, в проверке упречности существует потому, что возможен такой случай, когда причинность есть, а преступления все же нет. Причинность здесь рассматривается как естественная, натуральная связь, лежащая в области законов природы. Объективная -- или, может, будет лучшим, нестрогим использование понятия «причинительная вменимость» -- это та часть или то состояние каузальности, за которую субъект несет ответственность по уголовному закону Клюканова Т.М., Краус Д., Шенебург Ф. Основы уголовного права Германии и России. Учебное пособие на немецком и русском языках. СПб., Берлин: Изд-во юрид. ин-та. 2001.С.56.

Причинная связь в российском уголовном праве -- это объективно существующая связь между преступным деянием и наступившими общественно опасными последствиями, наличие которой является обязательным условием для привлечения лица куголовной ответственности, если состав преступления по конструкции объективной стороны является материальным. В немецком уголовном праве ее обозначают так: «Результат деяния должен быть делом деятеля-субъекта». Установление причинности является первым этапом выявления наличия или отсутствия связи между деянием и результатом Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.48. Применительно к немецкому уголовному праву необходимость правовой оценки обоснована в одном из решений Верховного Суда ФРГ. Здесь сказано: «Разумеется, характер езды обвиняемого был в механико-натуралистическом смысле условием для смерти велосипедиста. Этим, однако, нельзя сказать, что определенная противоправность движения, небольшое превышение было причиной осуществления состава причинения смерти по § 222 УК в уголовно-правовом смысле». И далее: определяемое принципом вины уголовное право не удовлетворяется чисто естественно-научными объяснениями определяемых последствий, чтобы ответить на вопрос об отношении между причинами и результатом. Для оценивающего человеческое поведение способа познания намного важнее, значимо ли условие для наступления результата по масштабам правовой оценки Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. - М.: Зерцало, 2001 С.133.

2.5 Субъективная сторона преступления

Традиционное понятие субъективной стороны состава преступления в российском уголовном праве - это совокупность признаков, характеризующих психическое отношение субъекта к совершенному им общественно опасному деянию и его последствиям. Она представляет собой обязательный элемент состава преступления. Ее отсутствие исключает наличие состава преступления, а точное установление обеспечивает правильную квалификацию конкретного деяния и, как следствие, законную и обоснованную ответственность виновного. Кроме того, субъективная сторона служит основанием для разграничения преступлений между собой, а также для разграничения преступлений с иными правонарушениями.

В немецких обобщающих работах по уголовному праву субъективная состав рассматривается в рамках первого признака преступления или -- по российской терминологии -- в рамках состава деяния-преступления. Г. Якобс дал следующую формулировку: «К субъективному составу деяния относятся те обстоятельства, которые делают соответствующим составу деяния осуществление объективного состава деяния, т. е. умысел и неосторожность, а также иные субъективные элементы неправды, которые закон называет для характеристики неправды или фиксации ее степени» Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. - М.: Спарк, 2001.С.104. Это значит, что основным элементом субъективного состава является умысел либо, если это специально предусмотрено законом, неосторожность.

Наряду с этим, как и по российскому уголовному праву, в субъективный состав деяния входят специальные признаки, например цель присвоения Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. - М.: Спарк, 2001.С.104. Все вопросы, относящиеся к вине как более общему понятию (в смысле российской доктрины), обычно рассматриваются после противоправности, т. е. обстоятельств, исключающих противоправность деяния (но не виновность) в разделе «Вина» Там же.. В понимании субъективного состава, которое будет изложено дальше, проявляется специфика господствующего направления немецкой уголовно-правовой доктрины. Развиваемый в немецкой литературе подход лучше всего попытаться осознать как сложившийся в рамках национальной отрасли и применяемый ею для решения наличествующих проблем. При несогласии с этим подходом его можно просто изучать, обращая внимание прежде всего на разработанность значительного ряда вопросов, имеющих одинаковое практическое значение в любой стране, во всяком случае -- с континентальной правовой системой.

Главная функция субъективных признаков состава деяния, т. е. субъективного состава деяния, состоит в осуществляемой наряду с объективным составом типизации отдельных деликтов, т. е. в установлении как типа деликта, так и состава -- неправды-- данного деликта.

В учебнике И. Вессельса и В. Бойльке приводятся следующие примеры: если А причинил смерть Б, то это еще недостаточное основание для признания убийства -- нужны вначале субъективные признаки Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.77, которые обосновывают наличие состава деяния и соответствие деяния законодательному составу. При этом указанные признаки, будучи описаны в составе деяния, еще (по немецкой доктрине) не обосновывают вину. Установить субъективный состав деяния -- не значит установить вину субъекта. Это четко сказано в И. Вессельса и В. Бойльке: «Умышленно может действовать даже душевнобольной,...недееспособный юноша: умысел не предполагает никакой оценки по масштабам, конституируемым виной, он свободен от ценностной оценки» Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.78.

В российском уголовном праве в понятии вины выражается психическое (интеллектуальное и волевое) отношение лица к совершаемому им общественно опасному действию (бездействию) и наступившим общественно опасным последствиям. Вина как социальное понятие характеризует отношение лица к сложившимся в обществе социальным правилам и обычаям, предъявляемым к нему требованиям. Отрицательное отношение лица к социальным требованиям, правилам и обычаям, проявившееся в совершении им преступления, и определяет социальную сущность вины Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Лань, 2000. С.166.

При раскрытии содержания вины и ее социальной сущности наука уголовного права России опирается на материалистическое понимание сознания и поступка, свободы и ответственности. В соответствии с этим вина рассматривается как реально существующее явление объективной действительности. Отечественные криминалисты отвергают оценочное понимание вины, при котором она рассматривается как упрек, адресуемый лицу, совершившему преступление Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник/Под ред. Л.В. Иногамовой -Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чуляева.- М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2005 С.89.

В немецком уголовном праве вина остается вне субъективного состава деяния. Осознание неправды вначале относится к вине, которая находится вне состава. При этом в литературе обосновывается двойная функция вины и умысла. В учебнике И. Вессельса и В. Бойльке различия между виной как элементом преступления и умыслом в составе деяния поясняются так: в составе деяния умысел -- это форма поведения, охватывающая его психическое отношение к ходу деяния, т. е. нечто похожее на форму вины в господствующем значении российской доктрины; в структуре преступления умысел -- уже форма вины, но не форма поведения, которая вместе с умышленным осуществлением деяния выявляет типичные недостатки правосознания (умышленно негативная позиция в правосознании). Этот подход к субъективному составу распространяется только на умышленное деяние Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.89.

Статья 26 УК РФ определяет два вида неосторожной формы вины: легкомыслие и небрежность Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 24.11.2014) Электронный ресурс: [http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=12681] (Дата обращения: 09.12.2014).

При легкомыслии виновный предвидит возможность наступления общественно опасных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на их предотвращение. У субъекта нет желания или сознательного допущения общественно опасных последствий, напротив, он рассчитывает на их предотвращение, однако этот расчет оказывается неосновательным, легкомысленным, самонадеянным Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник/Под ред. Л.В. Иногамовой -Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чуляева.- М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2005 С.89. Например, шофер ведет машину с недозволенной скоростью, рассчитывая на свое водительское мастерство, но по неосмотрительности совершает наезд на прохожего и причиняет тяжкий вред его здоровью.

Характерная черта небрежности заключается в том, что виновный не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий своего действия (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия. Ответственность наступает за пренебрежительное отношение лица к своим обязанностям. Так, лицо обязано (должно) было и по обстоятельствам дела могло предвидеть последствия своих действий. Например, медицинская сестра, произведшая по невнимательности инъекцию смертельного яда (вместо лекарства), понесет ответственность за неосторожное преступление, если будет доказано, что она не только должна была, но и могла распознать яд.

Небрежность необходимо отличать от случая (казуса) - невиновного причинения вреда, когда лицо не предвидело и по обстоятельствам дела не должно или не могло предвидеть наступления общественно опасных последствий своих действий. Здесь полностью исключается уголовная ответственность. Так, некто, поскользнувшись на тротуаре, упал, падая, свалил другого человека, который в результате получил тяжкий вред здоровью Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник/Под ред. Л.В. Иногамовой -Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чуляева.- М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2005 С.89.

Неосторожность в немецком уголовном праве опять-таки рассматривается особо, а именно в рамках состава неосторожного преступления, которое по немецкой традиции включается в раздел «Особенные формы наказуемого поведения» наряду с бездействием, покушением и пр. Но часто авторы просто вынуждены сопоставлять осознанную неосторожность с умыслом, рассматривая их рядом.

В то же время многие специалисты просто избегают вопроса о субъективном составе неосторожности. Г. Штратенверт пишет прямо: «При неосторожных деликтах нет смысла говорить о субъективном составе» G. Stratenwerth/W. Wohlers, SchweizerischesStrafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2009 Электронный ресурс: [http://www.wengervieli.ch/getattachment/ea0b77e2-9e1a-4081-a09b-483fffe68ffe/Die-Standards-zur-Aufhebung-des-Bankgeheimnisses.aspx]. (Дата обращения: 09.12.2014).

Согласно ст. 25 УК РФ умышленная форма вины предполагает осознание виновным сущности совершаемого деяния, предвидение его последствий и наличие воли, направленной к его совершению Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 24.11.2014) Электронный ресурс: [http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=12681] (Дата обращения: 09.12.2014).

Умысел бывает прямой и косвенный. При прямом умысле лицо сознаёт общественную опасность своих действий или бездействия, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желает их наступления (волевой момент). При косвенном умысле виновный предвидит не закономерную неизбежность, а лишь реальную возможность наступления последствий в данном конкретном случае. С точки зрения волевого элемента виновный не желает, но сознательно допускает их наступление или относится к ним безразлично. Следует отметить, что во многих государствах основным интеллектуальным элементом умысла считается осознание не общественной опасности деяния, а его противоправности.

УК ФРГ не дает определения умысла, как, впрочем, и неосторожности. В § 15 лишь сказано, что наказуемо только умышленное деяние, если закон буквально не угрожает наказанием за неосторожное деяние Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. A.B. Серебренникова. М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С.27.

Господствующим является понятие умысла, которое сформулировано Верховным Судом ФРГ: «Умысел есть воля к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств» Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. - М.: Зерцало, 2001. С самого начала обратим внимание на то, что эта и аналогичные формулировки никак не «завязаны» на последствиях преступления, чем, увы, страдают предписания ст. 25,26 УК РФ. Поскольку умысел в наиболее распространенном и технически важнейшем смысле есть элемент именно субъективного состава деяния, то в его рамках умысел определяет направление и цель поведения (поступка). Эта его «целевая» особенность несколько сильнее, чем в определении Верховного Суда, подчеркнута в учебнике в И. Вессельса и В. Бойльке: «Умысел -- это, употребляя самую общую формулу, находящаяся под господством знания воля осуществления объективного состава деяния». И далее: «Умысел представляет собой исходя из учения о деянии не что иное, как осуществляющую деяние, направленное на результат, деятельную волю» Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.79..

В литературе приводится еще несколько популярных определений умысла: «Умысел есть знание и воля осуществления состава деяния». «Умысел -- это знание и воля относящихся к законному составу деяния объективных признаков» Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.78.

Так или иначе, однако любое определение умысла: а) включает в себя интеллектуальный и волевой элементы; б) указывает на соотношение умысла в целом с объективным составом деяния по содержанию и во времени. Интеллектуальный элемент, отметим сразу, следует оценивать с учетом нормативных предписаний относительно ошибки (§ 16,17 УК ФРГ) Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. A.B. Серебренникова. М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С.27.

По вполне понятным причинам, а именно и прежде всего ввиду различий в технике нормативного регулирования, понимание умысла в германской литературе весьма отличается от того, что принято в доктрине российской. Умысел не определяется по отношению к преступным последствиям. Различные модалитеты знания и воли, разумеется, в теории выделены структурно, т. е. виды умысла в немецком уголовном праве распространяются как на материальные, так и на формальные составы преступления. Умысел, таким образом, включает в себя знание и волю, которые имеют различные ступени, т. е. различную интенсивность, но отнюдь не привязываются обязательно к общественно опасным последствиям деяния. Наконец, что отмечалось ранее, умысел в немецкой уголовно-правовой доктрине, являясь элементом состава деяния, не охватывает всех тех вопросов, которые применительно к умыслу как форме вины анализируются в российской уголовно-правовой литературе.

3. Противоправность

3.1 Понятие противоправности

Уголовная противоправность как юридическое выражение общественной опасности есть второй важнейший признак преступления, который зафиксирован в ч. 1 ст. 14 УК РФ словами «деяние, запрещенное настоящим Кодексом» Возможны два аспекта понимания формулировки противоправности Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 24.11.2014) Электронный ресурс: [http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=12681] (Дата обращения: 09.12.2014).

Во-первых, она предполагает, что всем и каждому запрещается под страхом наказания совершать указанные в законе преступные посягательства или вести себя пассивно, когда из закона вытекает обязанность действовать определенным образом. В свое время К. Биндинг полагал, что нормы уголовного права не содержат запретов совершать те или иные деяния, а только требуют применять наказание к лицам, уже учинившим преступления Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник для Вузов по специальности «Юриспруденция», под ред. В.Н.Кудрявцева.- М.:Юрист, 2005 С.29. Между тем еще русские криминалисты дооктябрьского периода отмечали, что запрет преступления был обозначен в уголовном законе косвенным образом - путем провозглашения наказуемости соответствующего деяния Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С.77. Возникавшие ранее сомнения устранены теперь тем, что признак уголовной противоправности прямо выражен словами «запрещенное уголовным законом деяние» (ч. 1 ст. 14 УК РФ) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 24.11.2014) Электронный ресурс: [http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=12681] (Дата обращения: 09.12.2014).

Это, безусловно, имеет определенное превентивное значение, предостерегая граждан о недопустимости криминального поведения. Во-вторых, уголовная противоправность деяния предполагает, что в нормах УК РФ, охватывающих собой соответствующие диспозиции Особенной части Кодекса в совокупности с относящимися к ним положениями его Общей части, дается описание отдельных видов преступлений. При этом в нормах УК РФ фиксируются типичные видовые свойства преступных посягательств, относящиеся к их объекту, объективной и субъективной сторонам, а равно к субъектам указанных деяний. Такие предписания уголовного закона адресованы как компетентным государственным органам, призванным выявить и покарать лиц, виновных в преступлениях, так и причастным к содеянному лицам, создавая для них гарантии привлечения к ответственности исключительно в соответствии с законом Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник для Вузов по специальности «Юриспруденция», под ред. В.Н.Кудрявцева.- М.:Юрист, 2005 С.34.

В уголовном праве ФРГ, противоправность деяния выступает также вторым самостоятельным элементом преступления. Понятным образом, он выходит за пределы соответствия деяния составу. Подход к противоправности, развитый в немецкой уголовно-правовой теории и принятый практикой, имеет весьма существенные особенности по сравнению с российской уголовно-правовой доктриной. Здесь исследуются две группы вопросов: 1) общее понятие, функции и содержание противоправности; 2) обстоятельства, устраняющие противоправность Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное пособие / Под ред. и с предисл. И.Д. Козочкина. - М.: ОМЕГА-Л, Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003 С.78.

В немецком уголовном праве исходят из того, что признакам состава деяния «противостоит» противоправность, которая означает отсутствие признаков, исключающих противоправность. Но возможны два подхода к понятию противоправности. Первый условно назовем широким. В его рамках анализируется ряд самостоятельных вопросов, в частности - соответствие деяния не только составу деяния в уголовном законе, но и правонарушению в целомКибальник А.Г. Современное международное уголовное право: понятие, задачи и принципы. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.С.65, что близко некоторым взглядам в российской уголовно-правовой литературе.

Второй подход -- скорее, юридико-технический. Считается, что соответствие составу деяния индицирует противоправность, и к ее проверке обращаются в порядке исключения Клюканова Т.М., Краус Д., Шенебург Ф. Основы уголовного права Германии и России. Учебное пособие на немецком и русском языках. СПб., Берлин: Изд-во юрид. ин-та. 2001. С.77. Практически это означает два варианта оценки. Первый -- проверяется отсутствие запрета в позитивном праве или разрешенность деяния в нем (возможность продажи с наценкой и пр.), а затем отсутствие признаков, устраняющих противоправность (и виновность) деяния. Второй - только отсутствие обстоятельств, устраняющих противоправность.

Противоправным по господствующему мнению является деяние, уже проверенное на соответствие составу деяния в том случае, если оно противоречит правовому порядку и если отсутствуют обстоятельства, исключающие противоправность деяния; причем речь явно или неявно идет именно о целостном правовом порядке, охватывающем все отрасли права Там же. С.79. Однако противоправное деяние, как уже подчеркивалось, не обязательно уголовно наказуемое. Противоправно поведение, которое нарушает нормы правопорядка (запреты или дозволения), без чего подчиненная норма позволила бы считать поведение дозволенным». Деяние противоправно, если осуществлен состав деяния, не «прикрытый» обстоятельством, исключающим противоправность Там же.. Это, собственно, и означает, что состав деяния индицирует противоправность. Как и по российской доктрине, считается нормальным, что соответствие деяния составу деяния обеспечивает противоправность. По мнению авторов, противоправность создает «антиценность» поведения, которая может быть разграничена на антиценность самого поведения и результата. Конституционный Суд ФРГ обосновал значимость этого элемента, указав: «В комплексном правопорядке ни в коем случае нельзя считать неправильным, что правовые понятия -- как здесь понятие «противоправно» -- имеют различный смысл в различных правовых областях Neue Juristische Wochenschrift Электронный ресурс: [https://beckonline.beck.de/default.aspx?vpath=bibdata%2fzeits%2fNJW%2f1990%2fcont%2fNJW.1990.htm] (Дата обращения: 11.12.2014).

Г. Штратенверт также приходит к выводу о неоднородности правового порядка. Но он подчеркивает крайне важное обстоятельство. «Однако, -- представляется нужным считать, что правопорядок не может ни в одной области права разрешить то, что он запрещает в другой» G. Stratenwerth/W. Wohlers, SchweizerischesStrafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2009 Электронный ресурс: [http://www.wengervieli.ch/getattachment/ea0b77e2-9e1a-4081-a09b-483fffe68ffe/Die-Standards-zur-Aufhebung-des-Bankgeheimnisses.aspx]. (Дата обращения: 11.12.2014).

Близкими к противоправности, если не синонимическими, являются понятия: «wiederrechtlich» -- «тоже против права»; «Unbefugt» -- «без полномочий» и др. Понятие «неправо», «неправда» (Unrecht) несколько отличается по значению; противоправность по логике вещей оценивают именно после решения о том, что фактический состав налицо и он именно такой, какой описан в уголовном законе, но до перехода к установлению вины Клюканова Т.М., Краус Д., Шенебург Ф. Основы уголовного права Германии и России. Учебное пособие на немецком и русском языках. СПб., Берлин: Изд-во юрид. ин-та. 2001. С.79.

Вопрос оценки противоправности как общей и уголовно-правовой категории задет при рассмотрении понятия противоправности, но он приобретает все большее значение в связи с возникновением так называемого «нового уголовного права» в условиях социальных перемен. В отечественной уголовно-правовой доктрине, как известно, есть взгляды, по которым достаточно установления соответствия деяния законному составу преступления, т. е. квалификации деяния в качестве преступления, чтобы сделать вывод о противоправности. Ряд авторов вообще отрицает наличие общей противоправности. Но эта позиция противоречит Конституции РФ и ч. 2 ст. 1 УК РФ Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008. С.99.

Немецкая уголовно-правовая доктрина предполагает более широкий подход к оценке противоправности, даже в той части, где она ограничивается анализом обстоятельств, устраняющих противоправность деяния. Открытый перечень этих обстоятельств и их разработанность, как кажется, позволяют с их помощью проверить общую противоправность, тем более что уголовно-правовая доктрина обычно обращается к гражданско-правовым обстоятельствам, устраняющим противоправность Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008.С.99.

Так или иначе в связи с оценкой противоправности подлежит решению ряд вопросов, и практически основными из них являются следующие: а) противоречит ли деяние правопорядку за пределами уголовного закона -- это, по мнению Й. Вессельса и В. Бойльке, значит, что: «Вначале в ступенях оценки противоправности принимается окончательное решение о том, деяние правомерно или противоправно» Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.78; б) налицо или отсутствуют обстоятельства, устраняющие противоправность деяния (которые отличаются от обстоятельств, устраняющих виновность, не совпадают с ними), либо налицо существующий, по некоторым взглядам, состав противоправного деяния и относящиеся к нему обстоятельства, устраняющие противоправность, образуют состав разрешенного деяния Там же.. Более подробное рассмотрение этой стороны дела важно для анализа ошибки в наличии этого состава.

Здесь, повторяем, также возникает необходимость обращения к различным отраслям права, их своеобразного «пересмотра». То, что разрешено, например, в гражданском праве, не может быть уголовно противоправным Там же..

При этом, по мнению рада криминалистов в уголовном праве для установления противоправности недостаточно обнаружить противоречие поступка безадресной оценочной норме, не устанавливающей персональных обязанностей. Это, можно полагать, чрезвычайно важная мысль. Противоправность -- это противоречие деяния именно конкретным нормам, которые в императивной форме с целью волевого воздействия на определенное поведение его запрещают либо разрешают. При этом адресатом других норм является каждый обязанный принимать их предписания во внимание (что объясняет возможность невиновной противоправности). Другими словами, необходимо не вообще признать, противоправно или нет некое деяние, но указать на правовые нормы, объявляющие такое поведение противоправным и распространяющиеся на данное отдельное лицо; это наиболее наглядно проявляется в случае специального субъекта деяния Рерихт A.A. Международные и европейские перспективы развития уголовного права с позиций немецкой доктрины // Уголовное право и современность. Сб. ст. / Отв. ред. А.Э. Жалинский. М., 2007. С.101.

Анализируя эту проблему, К. Роксин обозначает ее заголовком: «Противоправность и единство правопорядка» Роксин К. Основания уголовно-правовой ответственности и личность преступника // Актуальные вопросы современного уголовного права, криминологии и уголовного процесса. Сб. науч. тр. / Отв. ред. O.JI. Дубовик, Ю.С. Пивоваров. М.: ИНИОН, 2003. С.98. Он ставит два вопроса: 1) исключают ли, в частности, разрешительные нормы граждан- ско- и публично-правового характера при всех обстоятельствах противоправность деяния, соответствующего составу; 2) означает ли гражданско- или публично-правовой запрет, что это поведение, если его состав выполняет заодно и уголовный закон, является уголовно-правовым? Там же.

На первый вопрос он отвечает -- да, исключают. Второй, по его мнению, просто так решен быть не может, и он его так просто или совсем не решает.

Таким образом, необходимость устранения общей противоправности в литературе и на практике признается, да и не может не признаваться с учетом конституционных ограничений уголовного права ФРГ.

Противоправность в качестве элемента преступления имеет собственное содержание. Являясь объективным свойством, оценкой деяния, по новым взглядам оно все же охватывает и субъективные элементы. Хотя спорной является проблема разграничения формальной и материальной противоправности, но материальное содержание не только преступления в целом, а именно противоправности, все же исследуется в литературе.

Понятие и классификация обстоятельств, исключающих противоправность является вторым кругом вопросов, относящихся к противоправности. Он является наиболее объемным и важнейшим. Очень часто в учебниках характеристику этого элемента преступления сразу начинают с обстоятельств, устраняющих противоправность (но не виновность -- это другое). В немецкой литературе и в данном случае также рассматриваются:

а)общие вопросы, т. е. общие для обстоятельств, устраняющих противоправность: потребность в них, классификация или систематизация, источники обстоятельств, конкуренция обстоятельств, их философские предпосылки и пр.; б) специальные, относящиеся к отдельным обстоятельствам Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.78.

Здесь до перехода к отдельным обстоятельствам, устраняющим противоправность, укажем лишь некоторые моменты общей характеристики.

Соотношение обстоятельств, устраняющих противоправность и устраняющих виновность. Эти обстоятельства, следует напомнить, по немецкой уголовно-правовой доктрине имеют специфическое содержание; они существуют наряду с извиняющими обстоятельствами, устраняющими вину, и отличаются от них. Профессор К. Роксин так разъясняет это различие: обстоятельства, устраняющие противоправность, означают, что поведение признано законодателем в качестве легального и должно признаваться каждым; извиняющие обстоятельства лишь устраняют наказание, но само поведение легальным не становится; потерпевший по правилу (in der Regel) не обязан его претерпевать Роксин К. Основания уголовно-правовой ответственности и личность преступника // Актуальные вопросы современного уголовного права, криминологии и уголовного процесса. Сб. науч. тр. / Отв. ред. O.JI. Дубовик, Ю.С. Пивоваров. М.: ИНИОН, 2003. С.105.

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке воспроизводится для иллюстрации этого различия широко известная история, решавшаяся английскими судами. Два моряка на потерпевшем кораблекрушении судне убили третьего и для спасения от голода его съели. Суд вынес смертный приговор, замененный затем 6 месяцами лишения свободы. Английский суд не признал состояния крайней необходимости. Авторы учебника полагают, что суд поступил таким образом, не желая признать отсутствие противоправности и не отличая обстоятельств, исключающих противоправность, от виновности. А немецкий суд мог бы применить § 35 «Извинительная крайняя необходимость» и, объявив деяние противоправным, устранил бы вину Вессельс Й., Бойльке B. Уголовное право ФРГ. Учебник. 35-е изд., с. доп:.и изм. Пер. с нем: яз. Я.М; Плошкинош/ Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2006.С.145.

3.2 Обстоятельства, исключающие противоправность деяния

К обстоятельствам, исключающим противоправность деяния и юридическую ответственность в российской уголовно-правовой доктрине, можно отнести:

1) невменяемость (когда лицо не может отдавать отчета в своих действиях);

2) необходимую оборону (имеет место при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему лицу, если при этом не превышены пределы необходимой обороны, т. е. не было явного несоответствия защиты характеру и степени общественной опасности посягательства) (ст. 37 УК РФ);

3) задержание лица, совершившего преступление (имеется в виду необходимость доставить такое лицо органам власти и пресечь возможность совершения им новых преступлений путем причинения ему вреда, если иными средствами задержать его не представлялось возможным и не было допущено превышения необходимых для этого мер) (ст. 38 УК РФ);

4) крайнюю необходимость (допустима в случаях устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости) (ст. 39 УК РФ);

5) физическое и психическое принуждение (имеется в виду причинение лицом вреда под принуждением, если вследствие этого оно не могло руководить своими действиями) (ст. 40 УК РФ);

6) обоснованный риск (допустим в случаях причинения вреда охраняемым законом интересам для достижения общественно полезной цели) (ст. 41 УК РФ);

7) исполнение приказа или распоряжения (имеется в виду причинение вреда лицом, исполняющим обязательные для него предписания) (ст. 42 УК РФ);

8) малозначительность правонарушения, не представляющего общественной опасности;

9) казус (случай) и т. д. Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник/Под ред. Л.В. Иногамовой -Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чуляева.- М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2005

Круг обстоятельств, устраняющих противоправность, принятое в немецком уголовном праве понимание противоправности приводят к существенному расширению круга обстоятельств, исключающих ответственность. Так, проф. Ю. Бауманн в качестве обстоятельств, устраняющих противоправность, приводит: для телесных повреждений -- ситуацию спортивных состязаний, когда потерпевший дает согласие на причинение телесного вреда (бокс); для состава принуждения (§ 240 УК ФРГ) -- это огромное число обстоятельств, оправдывающих его применение (действия родителей, учителя в школе) Onlinezeitschrift fьr hцchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, des EGMR und weiterer Gerichte (deutsches Recht) Электронный ресурс: [http://www.hrr-strafrecht.de/].