Правове регулювання реклами (цивілістичний аспект)

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЛЬВІВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ІВАНА ФРАНКА

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ РЕКЛАМИ (ЦИВІЛІСТИЧНИЙ АСПЕКТ)

Спеціальність 12.00.03- цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

Мамчур Людмила Володимирівна

ЛЬВІВ - 2006

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільного права і процесу Львівського національного університету імені Івана Франка Міністерства освіти і науки України

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор Коссак Володимир Михайлович, Львівський національний університет імені Івана Франка, завідувач кафедри цивільного права та процесу

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, доцент Безклубий Ігор Анатолійович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, доцент кафедри цивільного права кандидат юридичних наук, доцент Стефанчук Руслан Олексійович,

Хмельницький університет управління і права, професор кафедри цивільного права

Провідна установа: Одеська національна юридична академія Міністерства освіти і науки України, кафедра цивільного права (м. Одеса)

Захист відбудеться 26.10. 2006 р. о 13 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 35.051.03 у Львівському національному університеті імені Івана Франка за адресою: 79000, м. Львів, вул. Січових Стрільців, 14 (зал засідань юридичного факультету, ауд. Г-409).

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Львівського національного університету імені Івана Франка за адресою: 79005, м. Львів, вул. Драгоманова, 5.

Автореферат розісланий 25.09.2006 р.

Учений секретар спеціалізованої вченої ради _______ В.О. Семків

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

рекламний цивільний правовий договірний

Актуальність теми. Роль і значення непрямих методів впливу на перебіг суспільних процесів швидко зростає. Провідне місце серед таких методів впливу належить інформаційним засобам, зокрема рекламі, що є невід'ємним атрибутом сьогодення, має вплив на громадську думку, рух товарів, обсяги продаж, результати виборів і водночас є сферою підприємницької діяльності. Цей факт, а також зростання ролі рекламної діяльності при переході на ринкову модель господарської системи викликають першочергову потребу в удосконаленні цивільно-правових відносин, пов'язаних із рекламою, шляхом оптимізації правової бази її регулювання.

Сучасна реклама як вагомий чинник розвитку ринкових відносин з'явилася в інформаційному просторі незалежної України недавно, і процеси, що забезпечують її існування, вимагають пильної уваги законодавця. Започаткування правового регулювання реклами в розумних межах і на належному рівні є завданням особливої ваги, оскільки сприяє розвою національної економіки, політики та активізації суспільного життя і дозволяє визначити необхідний баланс між інтересами публічними, з одного боку, та інтересами окремої особи, юридичних осіб, професійних об'єднань, громадських організацій у сфері реклами - з іншого.

Вирішення поставленого завдання ускладнюється тим, що традиції рекламної справи в Україні були перервані на більш як півстоліття, що зумовило цілковиту відсутність як цивілізованої практики реклами, механізмів її саморегулювання, так і усталених доктринальних підходів до розуміння її інституційних особливостей. Як самостійне явище реклама не отримала належного висвітлення у юридичній науці країн пострадянського простору і супроводжувалась запізнілим правовим регулюванням.

Актуальність теми дослідження спричинена також потребами судової практики, де виникають труднощі в правозастосуванні.

Ступінь дослідження теми. У цивілістичній науці дослідження проблем регулювання рекламних відносин носило несистемний характер; в СРСР окремі аспекти цієї проблеми розглядалися у дисертаційних та монографічних працях Арієвича Є.А., Бергмана Г.О., Гринберга Т.Є., Зеніна І.А., Іванова В.І., Кентлера А.А., Малеїної М.М. Серед сучасних вітчизняних правників окресленою проблематикою займались Дахно І.І., Мамутов В.К., Письменицький А.А., Попов А.А., Чувпило О.О., Саніахметова Н.О., а в Російській Федерації - Жилінський С.Е., Романець П.В., Свердлик Г.О., Хохлов Д.В., інші науковці.

Дисертаційні дослідження окремих аспектів реклами в Україні виконали Черемнова А.І. (“Правове регулювання комерційної реклами”, спеціальність 12.00.04), Шишка О.Р. (“Договір на створення та розповсюдження реклами”, спеціальність 12.00.03), Кузнєцова З.В. (“Управління у сфері рекламної діяльності: організаційно-правовий аспект”, спеціальність 12.00.07). Відсутність комплексних спеціальних досліджень реклами з урахуванням єдиних підходів до правового регулювання рекламних відносин зумовлює потребу переосмислення цивільно-правової сутності реклами та механізмів її правового регулювання.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до планових тем роботи кафедри цивільного права і процесу юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка “Проблеми удосконалення цивільного законодавства в умовах інтеграції України в Європейське співтовариство” на 2002-2004 роки (номер державної реєстрації 0103U005937) та “Вдосконалення цивільного законодавства в світлі нового Цивільного кодексу України” на 2005-2008 роки (номер державної реєстрації 0105U004945). Автор був безпосередньо залучений до їх розробки як аспірант кафедри цивільного права і процесу.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний аналіз цивілістичних проблем правового регулювання рекламних відносин для обґрунтування нових теоретичних концепцій, виявлення прогалин, колізій та формулювання пропозицій щодо їх усунення шляхом внесення змін та доповнень до законодавства, рекомендацій щодо практичного застосування норм чинного законодавства при здійсненні та захисті суб'єктивних цивільних прав у сфері реклами.

Для досягнення цієї мети в межах дисертаційного дослідження сформульовано такі завдання:

з'ясувати зміст суб'єктивного права на рекламу, його місце серед інших прав у системі цивільного права України, особливості суб'єктного складу;

охарактеризувати рекламу і рекламну діяльність як об'єкт цивільно-правового регулювання;

визначити місце і роль реклами як об'єкта цивільного обігу;

визначити систему законодавства про рекламу, його місце в національному законодавстві, обґрунтувати перспективи його розвитку, визначити місце норм цивільного права у масиві правових норм про рекламу, виявити проблеми співвідношення нормативних актів, що регулюють рекламу;

класифікувати вимоги до реклами, встановити їх відповідність сучасним потребам правового регулювання;

виявити специфіку договірних відносин, пов'язаних зі створенням, розміщенням та розповсюдженням реклами;

розглянути цивільно-правові способи захисту прав та інтересів суб'єктів рекламних відносин;

з'ясувати розмір та підстави відшкодування збитків у рекламних правовідносинах;

сформулювати пропозиції і рекомендації щодо вдосконалення чинного законодавства в сфері рекламних відносин.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини у сфері створення, розміщення, розповсюдження реклами, які врегульовані цивільним правом.

Предметом дослідження є проблеми застосування законодавства у процесі забезпечення цивільних прав та інтересів учасників рекламних правовідносин та третіх осіб.

Методологічну основу дослідження складає комплекс загальнонаукових та спеціально-юридичних методів наукового пізнання. Діалектичний метод дозволив розглянути тенденції розвитку правового регулювання рекламних відносин, метод системно-структурного аналізу застосовувався у дослідженні рекламних відносин у їх взаємозв'язку; історико-правовий метод дозволив виокремити особливості становлення реклами в Україні; порівняльно-правовий застосовувався для вивчення правотворчого досвіду та нормативних актів інших країн, а також при з'ясуванні спільних і відмінних ознак реклами і публічної оферти; формально-юридичний використовувався при аналізі змісту актів цивільного законодавства та практики його застосування. При з'ясуванні суті окремих понять рекламної діяльності використовувалися також логічний та граматичний методи.

Теоретичну основу дослідження склали праці російських та вітчизняних цивілістів та представників інших галузей права: Агаркова М.М., Абрамова В., Алексеєва С.С., Антимонова Б.С., Безклубого І.А., Бобрової Д.В., Брагінського М.І., Братуся С.М., Вільнянського С.Й., Вітрянського В.В., Грибанова В.П., Йоффе О.С., Кабалкіна А.Ю., Калятіна В.О., Копилова В.А., Коссака В.М., Красавчикова О.А., Кудрявцева В.М., Луця В.В., Малеїна М.С., Недбайла П.Є., Новицького И.Б., Лунца Л.А., Ойгензихта В.А., Підопригори О.А., Полєніної С.В., Пугинського Б.І., Ромовської З.В., Рясенцева В.А., Раєвича С.І., Самощенка І.С., Стефанчука Р.О., Тархова В.А., Халфіної Р.О., Харитонова Є.О., Шершеневича Г.Ф., Толстого Ю.К., Сергеєва А.П., Яковлєва В.Ф. та інших. Дисертант також спирався на праці зарубіжних вчених: Барнса Дж., Карі П., Плахти М., Шермана М., Райнера О., Вайтса М., Байта С., Джонсона Т., Жулавської С., Шміттгофа К. та інших. У комплексному вивченні теми використані і роботи спеціалістів рекламної справи: Гермогенової Л.Ю., Гольмана І.А., Добробабенко І.С., Музиканта В.Л., Уперова В.В., Уткіна Є.А., Кочеткової А.І., Крилова І.В., Рівса Р., Ученової В.В., Старих Н.В., Семенова Б.Д., Феофанова О.Ф., Сендіджа Ч., Ротцолла Р., Фройбургера К., Хромова Л.Н.

Дисертантом опрацьована сучасна договірна практика учасників рекламних відносин. Досліджується також практика застосування рекламного законодавства, зокрема судова, міжнародно-правові документи, що регулюють питання рекламної діяльності. Використані дані з періодичних видань, засобів масової інформації, деякі статистичні дані тощо. Досліджено досвід регулювання реклами за кордоном з метою порівняння і визначення раціональних меж його використання у законодавстві про рекламу України.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є монографічним комплексним дослідженням цивільно-правових проблем рекламної діяльності в Україні та недавно сформованих механізмів її правового забезпечення, системи регулювання рекламних відносин; визначено поняття, галузеву приналежність права на рекламу та з'ясовано такі цивільно-правові аспекти існування реклами в суспільстві, як її роль в укладенні договору, суб'єктивне право на рекламу, стан договірного регулювання рекламних відносин, способи та особливості захисту цивільних прав та інтересів у рекламних відносинах. Завдяки цьому дослідження заповнює прогалини у вітчизняній цивілістичній науці і надає можливість отримати цілісне уявлення про процес правового регулювання реклами в Україні.

З'ясування суті реклами та змісту права на рекламу в даній роботі обмежене лише дослідженням цивілістичних аспектів цих явищ; за межами детального аналізу свідомо залишені соціальні, економічні, адміністративні та фінансово-правові складові. Це пояснюється тим, що, зокрема, соціально-психологічні та економічні аспекти вже досліджені у вітчизняній та світовій науці; адміністративні ж та фінансові моменти реклами можливо висвітлити, лише усвідомивши цивільно-правову суть та зміст рекламних відносин.

Доктринальні джерела, аналіз законодавства про рекламу та практики його застосування, спеціальної літератури дали можливість обґрунтувати положення, висновки та пропозиції, що складають наукову новизну дисертаційного дослідження і виносяться на захист:

аналіз правових ознак законодавчого визначення реклами і її видів та пропозиції з його удосконалення ґрунтуються також на вперше виокремлених з цією метою інформаційній та конкуренційній функціях реклами в суспільстві;

додатково обґрунтовується проблема комплексності законодавства про рекламу, його структура та вперше визначаються його характерні особливості;

набули подальшого розвитку та уточнення положення про публічну оферту та співвідношення її з рекламою; вперше наголошується, що, за загальним правилом, від публічної оферти рекламу відрізняє її неконкретність в частині істотних умов договору, що унеможливлює негайний акцепт, та наявність просторового і часового проміжку між вибором контрагента та самим акцептом;

на підставі аналізу змісту рекламних відносин аргументується висновок про наявність у них трьох рівнів: цивільно-правового, адміністративно-правового та неправового в частині взаємовідносин із громадськими, в т.ч. саморегулівними організаціями;

набули подальшого розвитку доктринальні положення стосовно суб'єктивних цивільних прав особи, і зокрема особистих немайнових прав особи в рекламних відносинах; виокремлено та визначено активне та пасивне право на рекламу, що різняться за змістом;

аргументується положення про те, що рекламний договір має змішаний характер, поєднує два самостійні договори: договір на створення (виробництво) і договір на розміщення та розповсюдження реклами; а специфіка його предмету породжує синтез у ньому елементів договору підряду та договору про надання послуг;

пропонується авторське визначення рекламного договору як цивільно-правового договору, в силу якого рекламіст (розповсюджувач) зобов'язаний за завданням рекламодавця та за його рахунок виготовити, розмістити або розповсюдити рекламу, а рекламодавець - оплатити виконане. Зроблено висновок про розподіл у рекламному договорі інтересу щодо реклами як бажаного кінцевого результату діяльності і щодо самої діяльності як процесу її розміщення та розповсюдження, що дає нам підстави визначати юридичну природу рекламного договору, виділити його специфіку та провести відмежування від інших, насамперед авторських, договорів;

вперше запропоновано уточнити поняттєвий апарат законодавства про рекламу та законодавчо закріпити виділення в окремі види недобросовісної, недостовірної, неетичної, прихованої реклами в межах загальної категорії неналежної реклами;

вперше обґрунтовується висновок про потребу з метою послідовного забезпечення права на захист порушених у рекламних відносинах прав закріпити за постраждалою особою право вимагати від рекламорозповсюджувача або продавця надати відому йому інформацію про рекламодавця чи виробника реклами, яка необхідна для вчинення позову;

набули подальшого розвитку положення про підстави та умови відповідальності за рекламні правопорушення.

Практичне значення дисертаційної роботи. Робота має цільову практичну спрямованість, оскільки, крім теоретичних висновків і узагальнень, зроблено конкретні пропозиції по вдосконаленню чинного законодавства про рекламу. Окремі теоретичні підходи можуть стати відправними пунктами для подальшого удосконалення правової бази регулювання реклами і упорядкування правозастосувальної практики.

Положення дисертації можуть бути використані при підготовці окремих розділів підручників та навчальних посібників, при читанні спецкурсів і проведенні семінарів з питань практичного застосування рекламного законодавства та враховані для подальших наукових досліджень.

Апробація результатів дослідження. Основні теоретичні положення та висновки, пропозиції до законодавства України, що містяться у дисертації, доповідалися та обговорювалися на засіданнях кафедри цивільного права і процесу юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка. Автор виступав з науковими доповідями і повідомленнями за матеріалами дисертації на таких тематичних конференціях: 1) науково-практична конференція Національного університету “Києво-Могилянська академія” (м. Київ, 2001); 2) міжвузівська науково-практична конференція, присвячена п'ятій річниці Конституції України (м. Миколаїв, 2001); 3) науково-методична конференція Миколаївської філії Національного університету “Києво-Могилянська академія” (м. Миколаїв, 2001); 4) І міжвузівська науково-практична конференція “Актуальні питання реформування правової системи України” (м. Луцьк, 2004); 5) ІІ міжвузівська науково-практична конференція “Актуальні питання реформування правової системи України” (м. Луцьк, 2005); 6) Міжнародна науково-практична конференція “Право ХХІ століття. Становлення та перспективи розвитку” (м. Миколаїв, 2005); 7) Всеукраїнська науково-практична конференція “Актуальні проблеми цивільного і господарського права”, МАУП (м. Київ, 2006); 8) ІІІ міжнародна науково-практична конференція “Актуальні питання реформування правової системи України” (м. Луцьк, 2006).

Основні теоретичні положення дисертації використовуються автором під час читання лекцій та проведення семінарських занять з академічних курсів “Цивільне право”, “Договірне право”, “Інформаційне право”, “Правове регулювання підприємницької діяльності” у Миколаївському державному гуманітарному університеті імені Петра Могили.

Публікації. Основні положення та висновки дисертації викладені у семи статтях, три з них - у фахових виданнях, що входять до затверджених ВАК України переліків наукових видань.

Структура роботи. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, у які об'єднано сім параграфів, висновків, додатків і списку використаних джерел (280 найменувань). Загальний обсяг дисертації складає 203 сторінки друкованого тексту, з них 22 сторінки займає список використаних джерел.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми та підстави для її вибору, визначаються об'єкт, предмет та мета дослідження, методологічна та теоретична основа роботи, виокремлюється наукова новизна та формулюються основні положення, що виносяться на захист, визначається теоретичне та практичне значення одержаних результатів.

Розділ І. “Теоретико-правові проблеми регулювання рекламних відносин” складається з двох підрозділів. У ньому прослідковується історичний розвиток реклами, виникнення механізмів її правового регулювання, сучасний стан, теоретичне підґрунтя та особливості її функціонування в Україні.

Підрозділ 1.1. “Джерела правового регулювання рекламних відносин”. Вивчення історичних передумов та сучасності правового регулювання реклами дозволило зробити висновок про існування трьох типів правового регулювання за ступенем втручання держави у рекламні відносини та визнати оптимальним для України пріоритет державного (найжорсткішого) регулювання в силу сформованих соціально-економічних передумов.

Система чинного законодавства про рекламу має власну специфіку, є в цілому сформованою, але вимагає коректив у бік включення політичної реклами у сферу дії Закону “Про рекламу”. Право реклами в об'єктивному розумінні є комплексним правовим інститутом, що об'єднує норми цивільного, адміністративного, міжнародного (приватного та публічного), кримінального права, регулює рекламні відносини у аспектах належності реклами та законності рекламної діяльності. Визначальною в регулюванні рекламних відносин є роль норм цивільного права, зокрема таких його інститутів, як особисті немайнові права, зобов'язальне та право інтелектуальної власності.

Підрозділ 1.2. “Характеристика цивільних правовідносин у сфері реклами”. При встановленні ролі реклами в цивільних відносинах слід виходити із співіснування її двох функцій: інформаційної (повідомлення про наявність об'єкта в обігу); та конкуренційної (свідомого вихваляння переваг об'єкта або умов його продажу). Реклама виконує роль публічного виклику на оферту і якщо буде конкретизована наявністю в ній істотних умов договору або розповсюджуватися у особливому середовищі (сфері роздрібної торгівлі), то є окремим випадком публічної оферти. Загалом же реклама відрізняється від публічної оферти відсутністю у ній істотних умов договору та часовим розривом між сприйняттям реклами і укладенням договору.

Рекламними є відносини, що складаються між рекламодавцем, споживачем реклами та проміжними ланками - виробником реклами та рекламорозповсюджувачем; два останні суб'єкти на практиці часто зливаються в єдине ціле - рекламне агентство, що зумовлено потребою мати вузькоспеціалізовані знання та навички для успішного просування реклами. Зацікавленими особами в рекламних відносинах є організації, що здійснюють регулювання (державні органи влади і управління, асоціації, громадські об'єднання), виробничі, творчі, дослідницькі організації. Рекламодавець, виробник реклами та рекламорозповсюджувач співпрацюють на основі цивільно-правового договору, а стосунки рекламодавця зі споживачем реклами виникають із суб'єктивного права на рекламу.

Зміст права на рекламу у суб'єктивному розумінні дозволяє виокремити та визначити активне (що належить рекламодавцю) та пасивне (належне споживачу реклами) право на рекламу як його різновиди, окреслити межі правомірного здійснення суб'єктивного права на рекламу, юридичні підстави його реалізації та припинення. Суб'єктивне право на рекламу споживача визначає встановлення вимог до реклами (заборон, обмежень та стандартів), що покликані унеможливити негативний вплив на споживача та виокремити в самостійну групу неповнолітніх споживачів, як найбільш чутливих до впливу реклами. Детальний аналіз існуючих вимог до реклами та окремих її видів дозволяє зробити пропозиції до чинного законодавства.

Розділ 2. “Система договорів у рекламних відносинах” складається з трьох підрозділів, присвячений дослідженню договірних зв'язків та їх правових форм у рекламних відносинах.

Підрозділ 2.1. “Загальна характеристика договірного регулювання рекламних відносин” досліджує умови про рекламу в договорах, що дозволяє вирізняти самостійні рекламні договори, а також договори, де умови про рекламу мають вторинний і другорядний характер; якщо у договорі матиме місце іноземний елемент, на нього поширюватимуться положення про зовнішньоекономічний договір. Відсутність єдиної назви рекламного договору та відповідної глави в Цивільному кодексі, що врегульовувала б його укладення, зміну, припинення, змушують сторони на практиці використовувати для рекламного конструкцію змішаного договору або звертатися до трудового чи авторського договору замовлення як суміжних типів договірного регулювання.

Істотними є умови про предмет, строк, ціну договору, що узгоджуються на розсуд сторін. Наголошується на подібності рекламного договору до загального випадку договору підряду в частині: уречевленості результату; наявності замовлення; ризику виконавця щодо збереження майна та наданих інформаційних матеріалів, зразків реклами; винагороди за роботу та відшкодування понесених витрат; обов'язку попередити про непридатність матеріалів або неможливість додержання вказівок замовника; важливості строків виконання; передачі результату в порядку приймання. Відрізняють рекламний договір від підрядного та споріднюють його з представницькими (насамперед комісійними) договорами такі ознаки: предмет договору є власністю замовника в процесі виготовлення, а не при його передачі; творчий пошук виконавця обмежений законом і предметом замовлення; є обов'язок вносити зміни до готового предмета; розподілений ризик між сторонами в частині досягнення кінцевого результату. Рекламний договір визначається як змішаний цивільно-правовий договір з елементами підряду, комісії, авторського замовлення, а розподіл інтересу замовника до бажаного результату в договорі між рекламою і процесом її розміщення та розповсюдження дає підстави виділяти у рекламному договорі договір на створення реклами та договір на розміщення і розповсюдження реклами.

Підрозділ 2.2. “Договори на створення реклами” визначає як особливість цих договорів наявність етапів виконання робіт, яка впливає на приймання результатів та оплату договору. Зміст договору та особливості його предмета визначає рекламодавець, маючи право втручатися у хід виконання договору; друга сторона - рекламовиробник - за загальним правилом не обмежена в праві укладати субдоговори. Наявність творчого елементу актуалізує питання про охорону інтересів автора реклами і рекламодавця. Особливостями договорів на створення реклами є недоцільність згадування імені автора реклами, право рекламодавця вимагати зміни твору, відмовитися від використання твору взагалі та взаємна зацікавленість сторін у збереженні конфіденційності щодо предмету договору та творчих ідей.

Готова реклама може охоронятися в рамках правових конструкцій твору або торговельної марки, а використання при її створенні об'єктів права інтелектуальної власності вимагає укладення відповідних ліцензійних або авторських договорів та визначення сторони, що зобов'язана це зробити. Умовами ефективного використання в рекламі торговельних марок (що відбувається найчастіше) є легкість у сприйнятті, ідентифікації з певним товаром, послугою або особою, відтворенні торговельної марки та наявність правового захисту. Реклама може використовувати посилання на наявність патентного захисту у її об'єкта з метою представлення його як інноваційного, сучасного рішення. Обґрунтовано висновок про те, що об'єкт права інтелектуальної власності, який отримав правовий захист, повинен використовуватися в рекламі мовою оригіналу, та відповідні пропозиції до законодавства.

На завершальному етапі виконання договору матеріалізований зразок реклами може бути тиражований за необхідними параметрами, а сторони повинні провести остаточні розрахунки.

Підрозділ 2.3. “Договори на розповсюдження реклами”. Необхідною умовою доведення змісту реклами до її споживача є розміщення (з використанням матеріально-технічної бази) та розповсюдження (без такого використання) реклами - як два послідовних етапи договору, що, залежно від виду реклами, можуть співпадати в часі. Предметом договору є діяльність рекламіста з пошуку необхідних ЗМІ, рекламних місць, транспортних засобів та укладення з їх власниками цивільно-правових договорів, наприклад, оренди чи купівлі рекламного місця, або отримання дозволу відповідних контролюючих органів. При цьому, незалежно від ініціативної сторони у складній схемі договірних зв'язків, первинним завжди є договір між рекламодавцем і рекламорозповсюджувачем, оскільки саме в ньому визначається сфера, строк діяльності та обсяг повноважень останнього. Аналіз змісту даного договору (порядку оплати, відповідальності рекламорозповсюджувача за дії сторони в укладеному субдоговорі, наявність того факту, що останній не набуває прав власності на рекламні зразки та грошові кошти, передбачені договором) вказує на його комісійну природу.

Отже, за договором на розповсюдження реклами рекламодавець доручає рекламорозповсюджувачу відшукати необхідних контрагентів - власників технічних носіїв та укласти договори для розповсюдження реклами. Предмет і зміст окремого договору на другому рівні залежить від виду реклами (зовнішня, внутрішня, на транспорті, інтернет-реклама і т.д.), а диспозитивність сторін значно обмежена приписами закону. Обґрунтовано пропозиції з вдосконалення законодавчого регулювання окремих видів розповсюдження реклами.

Розділ 3. “Проблеми захисту прав учасників рекламних відносин” містить два підрозділи і присвячений дослідженню способів захисту учасників рекламних правовідносин та примусового впливу на порушників їхніх прав.

Підрозділ 3.1. “Способи захисту прав учасників рекламних відносин”. Оскільки існує розрив у часі між створенням реклами та її розповсюдженням, а порушення має інформаційний характер, суб'єкти рекламних відносин вдатися до самозахисту можуть, лише подавши відповідь на недостовірну рекламу. Треті особи у випадку створення загрози їхній власності, життю, здоров'ю або довкіллю неналежно встановленими або оформленими чи бездоглядними технічними засобами зовнішньої реклами можуть вдатися до самозахисту .

Контрагенти в договорі можуть використовувати заходи оперативного впливу (виконання за рахунок боржника, призначення додаткового строку або доручення виконання третій особі, безоплатне усунення недоліків або зменшення суми, що належить до виплати, одностороння відмова від договору).

Захист здійснюється переважно в юрисдикційній формі. Можливе звернення до нотаріальної форми захисту у випадках безспірного стягнення заборгованості з відрахувань авторської винагороди, за нотаріально посвідченими договорами чи для фіксації факту створення рекламного твору. Часто в рекламних відносинах використовується адміністративний спосіб захисту; уповноважені державні органи можуть накладати адміністративні штрафи за порушення законодавства та звертатися до суду з вимогою припинити, заборонити незаконну рекламу, вимагати її публічного спростування. Ці дії можуть бути оскаржені до суду зацікавленими суб'єктами рекламних правовідносин.

Засоби захисту порушеного чи оспорюваного права у рекламних відносинах суд може застосувати лише у разі, якщо особа на власний розсуд визначила в клопотанні перед судом необхідність, спосіб і межі захисту свого права з урахуванням допущених невизнання, оспорювання, порушення права в межах строку позовної давності. Суд може відмовити в захисті, якщо заявник сам є порушником законодавства про рекламу.

Як засоби захисту, що є в арсеналі суду, аналізуються: вимога про визнання права (допустима в оспоренні авторських прав чи приналежності реклами, а також факту укладення рекламного договору, визнання невиконаними зобов'язань за договором), судові заборони про припинення нечесної практики, порушень антимонопольного законодавства чи в частині неналежної реклами, які у випадку реклами, що вводить в оману, можуть використовуватися як превентивний захід; відновлення попереднього становища (спростування та публікація поправної реклами); та, враховуючи інформаційний характер порушень, - опублікування судового рішення. Можливе також присудження до виконання рекламних обіцянок в натурі, зміна або припинення рекламного договору для захисту прав контрагентів чи споживача, що придбав річ внаслідок реклами без очікуваних властивостей. При порушенні прав власності, в т.ч. інтелектуальної, застосовуються спеціальні засоби захисту.

Підрозділ 3.2. “Цивільно-правова відповідальність учасників рекламних відносин”. Аналіз механізмів цивільно-правової відповідальності дозволив дійти висновку, що відшкодування збитків є її універсальною формою в рекламних правовідносинах і може виникати як із закону, так і з договору. Відшкодування збитків із договору слід відрізняти від виконання невиконаних грошових зобов'язань, а суб'єктами такої відповідальності є лише контрагенти договору.

У рекламних відносинах слід допустити конкуренцію договірних і деліктних засад відповідальності перед споживачем реклами, який повинен мати право обирати відповідача, і розширити дію відповідної норми Закону “Про захист прав споживачів” на всі випадки рекламних відносин, зберігаючи за відповідачем право регресу до винної особи.

Критерієм для визначення особи суб'єкта відповідальності за порушення суб'єктивних прав третіх осіб пропонується вважати роль учасників рекламних відносин у рекламній діяльності, яку можна встановити із змісту закону і конкретного рекламного договору. Загалом рекламодавець повинен відповідати за зміст (інформаційну складову) реклами, рекламовиробник - за форми, способи і засоби, що передбачались як фактори впливу на споживача при її створенні, рекламорозповсюджувач - за безпеку технічних засобів реклами.

Пропонується класифікація рекламних деліктів, що посягають на інформаційну та конкуренційну складові реклами, із формуванням їх приблизного переліку. Оскільки така класифікація об'ємна, то для потреб правозастосування виокремлюються такі групи: порушення суб'єктивного права на рекламу незаконними діями державних і громадських органів; порушення прав споживачів у рекламі; порушення рекламних зобов'язань; порушення права власності у рекламних правовідносинах; порушення у рекламі прав авторів та їх правонаступників; порушення особистих немайнових прав; порушення у сфері конкуренції.

ВИСНОВКИ

У висновках викладені найбільш важливі наукові та практичні результати проведеного дослідження, зокрема пропозиції щодо вдосконалення законодавства.

1. Реклама регулюється комплексними актами законодавства, що складають цілісну систему із такими ознаками: множинність джерел, домінування підзаконних актів у механізмі правового регулювання, динамізм і нестабільність, комплексність норм. Пропонується поділяти законодавство про рекламу за: а) змістом правового регулювання та б) сферою правового регулювання і місцем в системі законодавства України.

Пропонується визначати право реклами в об'єктивному розумінні як сукупність норм, що регулюють відносини з приводу розповсюдження особливого виду інформації у конкурентному середовищі, пов'язаного з активною формою впливу на особу.

2. Наявність загальних законодавчих вимог до реклами за сферою та спеціальних (щодо видів реклами, реклами в окремому інформаційному середовищі, реклами окремих товарів та скерованої до неповнолітніх) визначає необхідною таку структуру Закону “Про рекламу”: преамбула; Розділ 1. Загальні положення, з визначенням основних понять, загальних принципів і засад рекламної діяльності; Розділ 2. Загальні вимоги до реклами, з вимогами до реклами та окремих її видів за способом розповсюдження; Розділ 3. Окремі види реклами, з особливими вимогами до комерційної (в тому числі і до реклами окремих видів товару), соціальної реклами та відсильною нормою про те, що особливості політичної реклами регулюються окремим Законом; існуючий Розділ 4. Контроль за дотриманням та відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

3. Засадничими при визначенні правових ознак реклами, що відмежовують її від інших видів інформації, повинні стати її інформаційна і конкуренційна функції. Також слід визначити поняття рекламної діяльності, яке використовується і практиками рекламної справи, і у законодавстві про рекламу, та уточнити інші поняттєві категорії, пов'язані з регулюванням рекламної діяльності.

Пропонуємо: ч. 9 ст. 1 Закону “Про рекламу” викласти у такій редакції: Реклама - це інформація про товар, особу чи ідею, викладена особливим чином в об'єктивній формі, призначена для розповсюдження з метою сформувати або підтримати обізнаність окремої групи споживачів реклами та їх інтерес щодо таких ідеї, особи чи товару; та доповнити ч. 3 ст. 9 словом “ідеї” після слів “особи” в обох випадках;

доповнити ст. 1 Закону України “Про рекламу” такими визначеннями:

Комерційна реклама - реклама, що здійснюється з метою збільшення обсягів продаж товару на ринку.

Політична реклама - це реклама суб'єктів політичного і виборчого процесів, їхніх програм і платформ, що покликана формувати громадську думку на користь одного чи кількох з них.

Рекламна діяльність - підприємницька діяльність щодо замовлення, створення і розповсюдження реклами з метою отримання ринкових переваг чи соціального ефекту.

Рекламні засоби - прийоми та методи, що визначають зміст та форму реклами.

Технічні носії реклами - будь-які матеріальні носії інформації, які містять рекламу, доступну для сприйняття людиною;

Виключити з тексту Закону України “Про рекламу” частину 3 ст. 5.

4. Пропонується розрізняти в межах суб'єктивного права на рекламу активне право на рекламу як закріплену за рекламодавцем юридичну можливість збирати, формулювати та розповсюджувати відомості про власну особу, товар чи ідею з метою стимулювання до них інтересу і пасивне право на рекламу як закріплену за споживачем реклами юридичну можливість отримувати належну рекламну інформацію, інформацію про рекламодавця, виробника та розповсюджувача реклами з метою захисту власних інтересів. Право на рекламу, як різновид інформації і конкуренційний чинник, є складним явищем, що містить особисті немайнові та майнові правомочності.

5. Рекламні агентства, як професійні учасники рекламного ринку, що сприяють належному здійсненню активного і пасивного права на рекламу, розглядаються як різновид інформаційних агентств. Статус рекламного агентства вимагає уточнення в частині державної реєстрації, а тому пропонується визнавати рекламне підвидом інформаційного агентства і доповнити ст. 1 Закону “Про інформаційні агентства” визначенням: рекламне агентство є зареєстрований як юридична особа суб'єкт інформаційної діяльності, що діє з метою створення, розміщення та розповсюдження рекламної інформації.

6. Для вдосконалення охорони прав та інтересів споживачів реклами пропонується доповнити ст. 6 Закону “Про рекламу” частиною 2 такого змісту:

Стиль та лексика рекламного повідомлення повинні відповідати загальновизнаним морально-етичним нормам, діючим правилам правопису та граматики, в тому числі і при здійсненні перекладу з інших мов.

У зв'язку з цим ч. 2, 3 вважати частинами 3, 4.

7. Пропонується доповнити Закон “Про рекламу” статтею 11-1 такого змісту: Реклама товару, що пройшов перевірку або тестування.

Не дозволяється використовувати в рекламі твердження про тестування або перевірку товару у вигляді посилань на переконання, ім'я або досвід будь-якої особи-фахівця (фізичної чи юридичної), яка не є рекламодавцем. Результати тестувань або перевірки повинні підтверджуватися відповідним документом, виданим і оформленим у встановленому порядку. Посилання на відповідний документ в рекламі обов'язкове.

8. Пропонується доповнити ст. 21 Закону “Про рекламу” частиною 5 такого змісту:

Реклама лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна супроводжуватися попередженням такого змісту: “Перед застосуванням порадьтеся з лікарем”. Попередженню має бути відведено не менше 10 відсотків площі (обсягу) всієї реклами. Колір тексту попередження має бути контрастним щодо кольору фону попередження;

та частиною 12 такого змісту:

Забороняється безкоштовне розповсюдження дрібної рекламної атрибутики та спецодягу з логотипами фармацевтичних фірм серед персоналу медичних установ державної форми власності.

9. Доповнити ст. 23 Закону “Про рекламу” частиною 1 такого змісту:

Реклама цивільної зброї, в т.ч. мисливської, не повинна містити:

зображень безпосереднього її застосування та його наслідків, що демонструють біль, страх, безпорадний стан підстреленої тварини;

закликів до самовільного чи безконтрольного знищення живої природи або тверджень про безкарність такого знищення.

Частину 1 даної статті вважати ч. 2 і викласти у такій редакції: реклама інших видів зброї може здійснюватися і далі по тексту.

10. Доповнити ч. 3 ст. 7 Закону “Про рекламу” після слів “пристойності” словами “або негативно впливають на психологічний стан споживача”.

11. Пункт 1 та пп. 3, 4, 5 частини 10 ст. 8 Закону вважати окремими статтями та перемістити у Розділ 3 Окремі види реклами;

Пункт 1 ч. 10 ст. 8 викласти в такій редакції:

Реклама послуг, пов'язаних з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю

Реклама послуг, пов'язаних з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, повинна супроводжуватися інформацією про використання чи невикористання фонограм виконавцями музичних творів. Ця інформація повинна займати не менше 5% загальної площі (обсягу) всієї реклами, а у теле-, радіо- та іншій аудіорекламі подаватися у вигляді текстової (титрованої) ремарки або ремарки диктора, ведучого: “виконання під фонограму” або “виконання без фонограми”.

Частину 3 ст. 8 доповнити після слів “умови” словами: “в тому числі порядок зголошення осіб, що виграли, дані про банківську гарантію виплати виграшу, кінцевий термін виплати виграшів,”.

12. Специфіка предмета рекламного договору зумовлює одночасну присутність у ньому елементів договору підряду та представницьких (посередницьких) договорів та наявність розподілу ризику між контрагентами як суб'єктами підприємницької діяльності. Рекламний договір пропонується визначати як цивільно-правовий договір, в силу якого рекламіст (розповсюджувач) зобов'язаний за завданням рекламодавця та за його рахунок виготовити, або розмістити, або розповсюдити рекламу, а рекламодавець - оплатити виконане. Оскільки для рекламодавця у рекламному договорі важлива і реклама як кінцевий результат виконання договору, і рекламна діяльність як процес її розміщення та розповсюдження, це дозволяє визначати рекламний договір змішаним, складеним, коммутативним, казуальним, взаємним, як правило, консенсуальним оплатним договором, що об'єднує окремі договори: на створення реклами і про надання рекламних послуг з розміщення та розповсюдження реклами.

13. Предмет договору на створення реклами визначає його специфіку: наявність окремих етапів виконання робіт, зацікавленість рекламодавця в його результаті як в проміжному, з точки зору кінцевої мети, право рекламодавця заявляти вимоги до майбутньої реклами та контролювати хід виконання договору на окремих його етапах, а також відмовитись від використання готових зразків. Виходячи із суті рекламного договору, особливостей предмета та взаємин сторін, для обопільного захисту інтересів рекламодавця і рекламіста необхідними і істотними умовами договору на створення реклами видаються: пункт про конфіденційність обох сторін та передачу реклами за окремим авторським договором; визначеність сторін з приводу згадування імені автора у рекламному зразку.

14. Від авторських договорів замовлення договір на створення реклами відрізняють жорсткіші умови його виконання, що диктуються замовником, законодавцем з метою дотримання суб'єктивних цивільних прав третіх осіб, а також специфіка оплати праці автора (висловлюється теза про необхідність додаткового заохочення автора вдалої реклами за продовження строку її використання).

У рекламі може використовуватися будь-який об'єкт права інтелектуальної власності, зокрема авторського права, із отриманням дозволу автора/особи, що володіє авторськими правами та чітким визначенням способу та обсягу використання в авторському чи ліцензійному договорі. Використання в рекламі об'єктів інтелектуальної власності схоже з використанням зовнішнього вигляду чи імені фізичної особи. Пропонується:

доповнити ст. 6 Закону “Про рекламу” частиною 3: “Твори літератури і мистецтва можуть використовуватися в рекламі в тому вигляді, зокрема тією ж мовою, в якому їм надана правова охорона”;

доповнити абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону після слова “ім'я” словами “зовнішній вигляд чи його складові (голос, жести, манеру одягатися, ходу)”, а після слів “цієї особи” словами “чи її спадкоємців”.

Рекламодавець, керуючись доцільністю, може подавати рекламу чи її окремі елементи на державну реєстрацію для охорони як самостійний твір, торговельну марку, а технічні носії реклами - як винахід.

15. За договором на створення реклами виробник реклами зобов'язується згідно із замовленням і за рахунок рекламодавця виготовити рекламу з обумовленими характеристиками (стосовно змісту, кількості, типу носія тощо).

За договором на розміщення (розповсюдження) реклами рекламіст (виробник реклами або її розповсюджувач) зобов'язаний за рахунок рекламодавця розмістити (розповсюдити) рекламний оригінал-макет способами, узгодженими із рекламодавцем.

Законодавчі вимоги до розміщення реклами слід уточнити:

доповнити ч. 2 ст. 16 абзацом 3 такого змісту:

Зовнішня реклама із джерелами звуку та вібрації повинна розміщуватися поза зоною досяжності квартир житлового фонду, закладів освіти, лікувальних установ, культових та релігійних споруд, пам'яток історії та культури;

вважати абз. 6 ст. 8 Закону (гучність звуку реклами) частиною 1 ст. 13: Реклама на телебаченні і радіо.

16. Оскільки використання особою адміністративного порядку захисту є додатковою гарантією її прав і інтересів у рекламних відносинах, проте не може забезпечити повноцінного захисту від порушення її суб'єктивних цивільних прав, в нормах Закону “Про рекламу” слід передбачити право на звернення до суду не лише споживачів, але й усіх учасників рекламних відносин та осіб, чиє суб'єктивне право порушено.

Пропонуємо доповнити ст. 27 частиною 3 такого змісту: “особа, чиї права чи інтереси порушено в процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, може звертатися до суду за захистом порушених прав у порядку, передбаченому законом”.

У зв'язку із даним доповненням ч. 12 ст. 27 вилучити.

17. З метою послідовного забезпечення споживачеві права на захист, доповнити ст. 27 Закону “Про рекламу” ч. 4 такого змісту: “особа, права якої порушено, має право вимагати від рекламорозповсюджувача або продавця рекламованого товару надати відому йому інформацію про рекламодавця чи виробника реклами, яка необхідна для захисту порушених прав”.

Доповнити п. 3 ч. 1 ст. 29 після слів “розповсюджувачів реклами” словами “та споживачів реклами”.

18. Потреби правозастосування, зумовлені багатоваріантністю можливих порушень у рекламі, вимагають проведення класифікації реклами за характером цих порушень і внесення до Закону “Про рекламу” таких змін:

у ст. 10 Закону “Про рекламу” замінити слово “недобросовісна” по тексту на “неналежна” у відповідному відмінку.

Доповнити ст.1 такими визначеннями:

Недобросовісна реклама - реклама, що містить некоректні порівняння рекламованого товару з іншим товаром або висловлювання, що порочать честь, гідність, ділову репутацію юридичних чи фізичних осіб, які не користуються рекламованими товарами, або конкурента, а також вводить або може ввести в оману споживачів шляхом імітації (копіювання чи наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних чи звукових ефектів з реклами інших товарів, зловживає довірою фізичних осіб або недостатністю у них досвіду, знань, в тому числі в зв'язку з відсутністю в рекламі частини істотної інформації.

Недостовірна реклама - реклама, що містить відомості, які не відповідають дійсності, щодо товару, його визнання чи рекомендацій, умов придбання чи обслуговування, наявності охоронних документів.

Неетична реклама - реклама, що порушує загальноприйняті норми гуманності та моралі шляхом уживання образливих слів, порівнянь, образів стосовно раси, національності, роду занять, спеціальних категорій, вікової групи, статі, мови, релігійних, філософських, політичних та інших переконань фізичної особи; ганьбить державні символи, національну валюту чи валюту іншої держави, релігійні символи, об'єкти мистецтва, які є національним чи світовим культурним надбанням.

Прихована реклама - реклама, що має неусвідомлений споживачем вплив на його сприйняття, безпосередньо діє на його підсвідомість, в тому числі шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійного звукозапису), або іншими способами в радіо-, теле-, відео-, аудіо- та кінопродукції, а також в іншій продукції, де є технічна можливість застосування прихованої інформації.

У зв'язку з цим внести корективи до тексту Закону “Про рекламу”.

19. Учасники рекламних відносин повинні нести солідарну відповідальність перед споживачем реклами за спричинені в процесі рекламної діяльності порушення суб'єктивних прав з подальшим пред'явленням відповідачем регресного позову до винного суб'єкта на загальних засадах ст. 1166 ЦК.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

Мамчур Л.В. До питання понятійного апарату реклами // Держава і право: Зб. наук. праць. Ін-т держ. і права ім. Корецького. - К., 2000. - Вип. 7. - С. 282 - 285.

Мамчур Л.В. Суб'єктивне право на рекламу // Вісник Львівського університету. Серія юридична. - Львів, 2001. - Вип. 36. - С. 296 - 301.

Мамчур Л.В. Особливості правового статусу неповнолітніх споживачів реклами // НаУКМА: Наук. записки. - Т. 19. - Ч. 1. - К., 2001. - С. 238-241.

Мамчур Л.В. Сучасні процеси правового регулювання політичної реклами в Україні // Матеріали міжвузівської наук.-практ. конф. до п'ятої річниці Конституції України. - Миколаїв, 2001. - С. 45-47.

Мамчур Л.В. Правові засади реклами спонсора // Зб. наук. статей за мат-ми ІІ міжвузівської наук.-практ. конф. “Актуальні питання реформування правової системи України”. - Луцьк, 2005. - С. 46-47.

Мамчур Л.В. Деякі питання використання мов у рекламі //Актуальні проблеми політики: Зб. наук. праць. - ОНЮА. Південноукраїнський центр гендерних проблем. - Одеса, 2006. - Вип. 28. - С. 248-253.

Мамчур Л.В. Теоретико-правові засади регулювання рекламних відносин // Зб. наук. статей ІІІ міжн. наук.-практ. конф. “Актуальні питання реформування правової системи України”. - Луцьк, 2006. - С. 293-296.

АНОТАЦІЯ

Мамчур Л.В. Правове регулювання реклами (цивілістичний аспект). - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Львівський національний університет імені Івана Франка. - Львів, 2006.

У дисертації розглянуто становлення, сучасний стан і систему джерел правового регулювання реклами, визначено інститут права реклами та його місце в системі права України. Окреслено коло учасників рекламних правовідносин, встановлено особливості правового статусу рекламних агентств, визначено суб'єктивне право на рекламу, його види та зміст, правовий статус споживачів реклами і неповнолітніх, як окремої їх групи.

Досліджено особливості комплексного рекламного договору з елементами договорів підряду, комісії, авторського замовлення, порядок захисту результатів інтелектуальної власності у рекламних відносинах.

Розглянуто способи захисту суб'єктивних прав від порушень у рекламних відносинах з використанням законних форм і засобів. Класифіковано порушення, встановлено специфіку підстав і умов настання цивільної відповідальності та відшкодування збитків як найбільш виправданої її форми у рекламних відносинах. За результатами дослідження сформульовано пропозиції до законодавства.

Ключові слова: реклама, право на рекламу, рекламна діяльність, рекламний договір, рекламне агентство.

АННОТАЦИЯ

Мамчур Л.В. Правовое регулирование рекламы (цивилистический аспект). - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук за специальностью 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Львовский национальный университет имени Ивана Франко. - Львов, 2006.

В диссертации рассматриваются становление и современные процессы, типы механизма правового регулирования рекламных отношений. Определены система и состав рекламного законодательства, предложена его классификация по: а) содержанию правового регулирования и б) сфере правового регулирования и месту в системе законодательства.

Право рекламы определяется как совокупность норм, которые регулируют отношения по поводу распространения особого вида информации в конкурентной среде, связанного с активной формой влияния на индивида; подчеркивается комплексность его правовой природы, отмечается особая роль в регулировании рекламы норм гражданского права.