Автороведческая экспертиза

Договор о продаже прав на объекты интеллектуальной собственности можно сравнить с договором купли-продажи, а лицензионный договор выполняет в отношении результатов творческой деятельности и иных нематериальных объектов те же функции, что в отношении вещей выполняет договор аренды, с которым его роднит срочность и ограниченный объем передаваемых прав.

В отношении объектов «промышленной собственности» применяются два вида договора о передаче прав - договор о продаже права (например, патента на изобретение) и договор, по которому права передаются на определенный срок - так называемый лицензионный договор. Иначе обстоит дело в авторском праве [21, с.24]. Закрепляя, что имущественные авторские правомочия могут быть переданы только по авторскому договору (не считая иных, внедоговорных случаев правопреемства), закон далее содержит регламентацию условий авторского договора, одним из важней in их среди которых является его срок, а также точный объем передаваемых по договору прав. 11оскольку же авторский договор является срочным договором, то он относится к типу лицензионных договоров. Таким образом, следует учитывать, что продажа имущественных авторских правомочий, в отличие от продажи прав на другие объекты интеллектуальной собственности, законом не предусмотрена. Это особенно важно в связи с тем, что иногда термины «передача» и «продажа» необоснованно отождествляются.

Закон об авторском нраве не называет авторский договор лицензионным. Данный термин встречается в законе лишь применительно к договорам, заключаемым организациями, осуществляющими управление авторскими и смежными правами на коллективной основе.

Однако с введением Особенной части ГК следует определить договор о передаче имущественных авторских правомочий как авторский лицензионный договор. Данный договор будет представлять собой вид более широкого, родового понятия лицензионного договора. Если рассматривать лицензионный договор как договорный тип, применяемый к передаче прав на различные нематериальные объекты, то его разновидность - авторский лицензионный договор - будет использоваться для передачи именно авторских правомочий [22, с.264].

Согласно п.1 ст.32 Закона об авторском праве авторский договор должен предусматривать:

1) способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

2) срок и территория, па которые передается право;

3) размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Предметом авторского договора является произведение литературы, науки и искусства, являющееся объектом авторского права. Но произведение имеет имущественную ценность лишь благодаря возможности его использования тем или иным способом. В связи с этим лицо, намеревающееся использовать произведение, заинтересовано в предоставлении ему юридической возможности совершения таких действий, то есть в получении определенных прав на использование.

В договоре эти права должны быть конкретно оговорены. При этом права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Закон также устанавливает, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора.

Пользователь также заинтересован в использовании произведения в течение определенного срока и па определенной территории. Однако условия о сроке и территории не являются существенными условиями авторского договора, так как закон содержит диспозитивные нормы, применяемые в случае отсутствия в конкретных договорах этих условий.

Так, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор, может быть, расторгнут автором по истечении одного года с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за три месяца до расторжения договора п.2ст.32 Закона об авторском праве, а при отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Республики Казахстан п.З ст.32 Закона об авторском нраве.

Одним из важнейших условий авторского лицензионного договора является условие о вознаграждении, представляющем собой «цену» произведения как «товара». 11ормы Закона об авторском праве, касающиеся вознаграждения являются существенными условиями авторского договора. Иными словами, по закону авторский договор может быть только возмездным. Вместе с тем ст.966 ГК закрепляет, что лицензионный договор только предполагается возмездным, то есть, возможен и безвозмездный авторский лицензионный договор.

Разумеется, на практике большинство авторских договоров опосредствуют товарно-денежные отношения, в которых автор «продает» результат своего труда. Заключая договор, автор или иной правообладатель заинтересован в получении вознаграждения. Но такой же характер носит и большинство других гражданско-правовых договоров, поскольку гражданское право направлено на регулирование главным образом имущественно - стоимостных отношений [23, с.65].

Вместе с тем, как известно, наряду с договором купли-продажи существует договор дарения, а договор имущественного найма (аренды) не исключает договора ссуды. Многие договоры о выполнении работ также могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Все это свидетельствует о том, что безвозмездный лицензионный договор не лишен смысла.

Вознаграждении, если говорить о возмездном авторском лицензионном договоре, определяется в этом договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения, либо особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы, либо иным образом. Как правило, на практике размер вознаграждения указывается в виде процента от цены экземпляра произведения (книги, кассеты и т.д.), процента от иного дохода, например, от валового сбора от продажи билетов на концерт.

Но в ряде случае использование произведения не приносит определенного дохода. Например, показ фильма по телевидению. В этих случаях вознаграждение устанавливается в виде фиксированной, так называемой «паушальной» суммы.

Ранее законодательно был закреплен принцип определения размера вознаграждения в зависимости от преимущественно количественных характеристик используемого произведения.

Законодательство, регламентирующее авторский лицензионный договор, содержит ряд условий, устанавливающих гарантии интересов автора. Так, условия авторского договора, ограничивающие автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, а также условия авторского договора, противоречащие положениям Закона об авторском праве, являются недействительными [6, С. 134].

2.2 Права и обязанности по авторскому договору

Как любой гражданско-правовой договор, авторский договор подчиняется закрепленным в ГК общим положениям о договоре. Это в равной мере касается свободы договора во всех ее проявлениях, соотношения договора и закона, цены договора, сущностного и формального моментов заключения договора. Авторский договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям [24, с.121].

Под способами использования произведения понимаются конкретные права, передаваемые по договору, например, право воспроизводить и распространять литературные произведения па русском языке. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, например, право переводить произведение на иностранные языки, считаются не переданными. Весьма важными являются условия о сроке пользования правами, территории их применения, размере вознаграждения и способах его определения. Принцип свободы договора позволяет сторонам по соглашению установить любые оптимальные для них условия. Однако при отсутствии в авторском договоре условий о сроке, на который передается право, или о его территории применяются правила диспозитивных норм.

Сторонами авторского договора могут быть как физические, так и юридические лица, обладающие соответствующими правомочиями. Естественно, что физические лица должны быть дееспособными. Договор от имени юридических лиц вправе подписывать их органы или их надлежащие представители.

Авторский договор имеет взаимный характер, так как соответствующими правами и обязанностями обладают обе стороны. При этом обязанностям одной стороны корреспондируют права другой стороны. Казалось бы, что содержание различных видов авторских договоров должно совпадать друг с другом, однако это не так - например, объем прав и обязанностей сторон будет различным в договорах заказа и договорах по поводу использования готового произведения; договорах на использование произведения в неизмененном виде и договорах на переработку или перевод произведения и т.д.

По договору заказа основной обязанностью автора является создание и передача заказчику своего произведения. Автор должен, прежде всего, создать такое произведение, которое соответствует условиям заключенного договора. Так, литературное произведение должно отвечать установленному в договоре заказа виду литературы, жанру, назначению, иметь согласованный с издательством объем.

Автор обязан лично выполнить заказанную работу. Привлечение к работе над произведением других лиц, изменение состава соавторов могут производиться только с согласия заказчика, что обычно оформляется составлением нового или изменением прежнего договора. Однако это касается в основном творческой работы.

Автор должен представить заказанное ему произведение в определенный договором срок. Это положение особенно касается произведений, написанных на актуальную тему. Автор может представить произведение и досрочно, если в договоре не будет особо оговорено иное. Произведение должно быть передано заказчику в готовом для использования виде, при этом соглашением сторон может предусматриваться передача произведения по частям. Передаваемое произведение должно быть надлежащим образом оформлено и представлено в предусмотренном договором количестве экземпляров.

Французский ученый Р. Дюма выделяет еще одну обязанность автора - гарантийную: Автор должен обеспечить издателю нормальное осуществление уступленного ему права и его защиту от любых возможных нарушений, более он обязан воздержаться от каких-либо собственных действий, влекущих ограничение доходов, которые издатель вправе извлечь [25, с.303].

Следующей обязанностью автора по договору является доработка произведения по требованию заказчика. Решение о необходимости доработки произведения принимается заказчиком по результатам рассмотрения произведения, когда оно в целом отвечает условиям договора, по возникает необходимость внесения в него определенных исправлений, изменений, уточнений и т.п.

Однако следует подчеркнуть, что требование о внесении в произведение изменений, дополнений, поправок и тому подобного может выдвигаться только в пределах условий договора [26J.

Заказчик должен точно указать на предлагаемые изменения и дополнения. Также необходимо согласовать новый срок представления измененного или дополненного произведения.

Вопрос о том, какое количество раз произведение может быть возвращено автору на доработку, применительно к различным видам авторских договоров, в ранее действовавшем законодательстве решался по-разному.

Так, типовые издательские договоры не устанавливали на этот счет каких - либо ограничений; в Типовом сценарном договоре для художественных кинофильмов указывалось, что подобные требования могут заявляться не более двух раз; Типовой постановочный договор допускал трехкратное направление произведения на доработку и т.д. В настоящее время данный вопрос необходимо оговаривать при заключении договора.

Однако бывают случаи, когда возникает необходимость доработки уже одобренного заказчиком произведения. Известно, что в нашем государстве достаточно часто вносятся изменения в законодательство. Если к изданию была подготовлена работа по юридической тематике и произошли существенные изменения в законодательстве, то автор должен по предложению заказчика доработать произведение. Выплата автору дополнительного вознаграждения за доработку произведения осуществляется лишь тогда, когда это прямо предусмотрено в договоре [27, с.З].

Лицо физическое или юридическое, по заказу которого создается творческое произведение (заказчик), в свою очередь, принимает на себя по договору ряд обязанностей.

Прежде всего, заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре но соглашению сторон.

Заказчик должен принять и рассмотреть представленное автором произведение. Принятие произведения необходимо оформить специальным письменным документом, подтверждающим сдачу автором произведения в надлежащем виде.

Принятое произведение должно быть рассмотрено заказчиком по существу в установленный договором срок. В течение этого срока заказчик должен письменно известить автора либо об одобрении произведения, либо о его отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо о необходимости внести в произведение поправки с точным указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора.

Следует подчеркнуть, что, согласно авторскому договору, оценку произведения обязана дать сама организация-заказчик. При этом она может опираться на мнения рецензентов, отзывы и заключения сторонних организаций, но это не освобождает ее от необходимости дать собственную оценку произведения [28, C.19-21J.

Очевидно, что решение об одобрении произведения означает признание того, что автор выполнил свою договорную обязанность по созданию произведения надлежащим образом. Одобрение произведения может быть оформлено актом, утверждаемым полномочным представителем организации- заказчика. Автору должно быть направлено специальное письменное извещение об одобрении его работы. В случае, когда это не делается, работа считается одобренной в момент истечения срока, предоставленного заказчику для ее рассмотрения. Указанный срок исчисляется с момента представления автором надлежаще оформленного произведения, хотя бы оно и было представлено досрочно.

Например, С. заключил с телестудией договор на написание сценария телефильма. В договоре был указан срок сдачи сценария - 15.04.1984г. Автор сдал его досрочно - 03.01.1984 г. В течение 30 дней (срок, предоставляемый организации для рассмотрения произведения) ему не было направлено извещение о результатах рассмотрения сценария. Только 28.02.1984г. телестудия направила автору письмо, в котором сообщила, что сценарий не может быть принят. В выплате части гонорара телестудия отказала на том основании, что срок рассмотрения сценария не пропущен, поскольку С. Представил сценарий раньше указанного срока. Позиция телестудии была признана несостоятельной, так как при принятии сценария срок на рассмотрение начал исчисляться с момента представления сценария автором, то есть с 03.01.1984г. Поскольку телестудия пропустила срок для отклонения произведения, она обязана выплатить автору 50% вознаграждения как за одобренный сценарий.

Если заказчик принимает решение о необходимости доработки произведения, он должен письменно согласовать с автором срок внесения в произведение исправлений и (или) дополнений.

Кроме того, заказчик должен точно указать на существо доработки в пределах условий договора, так как неопределенность требований порождает споры.

Так, по издательскому договору с автором А., книжное издательство обязалось выпустить в свет литературное произведение объемом 10 авторских листов. Рукопись неоднократно возвращалась автору на доработку, но тому невозможно было уловить суть требуемой от него доработки. Исправления, которые он вносил, не удовлетворили издательство, в результате чего оно приняло и издало произведение объемом не в 10 авторских листов, а в пять. В прежнем объеме издательство не намерено было одобрять работу А., но письменного отказа со стороны издателя не последовало. Суд, куда обратился автор с иском к издательству о взыскании с него гонорара за весь договорный объем работы, удовлетворил иск.

Организацией-заказчиком также может быть принято решение об отклонении произведения, которое, как правило, оформляется специальным актом в том случае, если созданное произведение не соответствует условиям договора или непригодно для использования по своим научным или художественным достоинствам. В этом акте должны быть точно отражены мотивы отказа, которые автор может, в свою очередь, оспорить.

Следующей обязанностью заказчика является обеспечение соблюдения всех личных неимущественных прав автора. Естественно, эта обязанность лежит не только на этом конкретном заказчике, но и на всех третьих лицах, однако в авторских договорах обычно подчеркивается, что организация-заказчик обязана соблюдать все авторские права. Особо следует отметить необходимость соблюдения права автора на защиту произведения от искажения, поскольку именно на этой почве чаще всего возникают конфликтные ситуации.

В авторских договорах обычно указывается, что пользователь не может без согласия автора вносить в произведение никакие изменения, в частности сокращать объем, снабжать предисловием, комментариями и т.п.

Согласно Типовому положению о подготовке текстовых оригиналов непериодических изданий к выпуску в 1982 году, в процессе редактирования редактор обязан внимательно относиться творческой индивидуальности автора.

При этом следует учесть, что при заключении договора автор заранее может дать согласие на изменение своего произведения. Например, он может заранее согласиться с тем, что его работа будет иллюстрироваться художником, будет снабжена предисловием и т.п. Также ие вызывает сомнения возможность самого автора дорабатывать, перерабатывать, любым образом исправлять свое же собственное произведение

В авторские договоры чаще всего включается условие, обязывающее приобретателей использовать произведение, так как авторы сами заинтересованы в том, чтобы их произведения были доведены до сведения публики и использовались оговоренным договором способом, хотя по новому авторскому законодательству на приобретателей авторских прав по договору не возлагается обязанность по реальному использованию произведения [29, с.110- 128].

Объем и способы использования произведения определяются самими сторонами. Автор может передать пользователю все имеющиеся у него имущественные права на произведение, но чаще всего по договору передается лишь часть прав, а остальные сохраняются за автором и могут быть переданы им другим лицам. В Законе РК об авторском праве и смежных правах лишь подчеркивается, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора. От усмотрения самих сторон, по общему правилу, зависят объем и интенсивность использования произведения, в частности определение максимального тиража [30].

Поскольку авторский договор обычно носит возмездный характер, на пользователе произведения лежит обязанность по выплате автору вознаграждения за использование произведения. Размер, форма, сроки и порядок выплаты авторского вознаграждения определяются в договоре самими сторонами.

В качестве обязательного предписания закона выступает лишь одно положение: вознаграждение определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным способом [31, с.32-35].

В авторском договоре заказа заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс, размер, порядок и сроки выплаты которого устанавливаются в договоре по соглашению сторон.

Помимо выплаты согласованного договором аванса и гонорара заказчик может принимать на себя обязанность по компенсации автору дополнительных расходов, связанных, например, с его командированием в другую местность для сбора материала, с участием в работе съемочной группы и т.п.

Обязанность представления отчета. Хотя эта обязанность не закреплена в казахстанском законодательстве, мы, опираясь на международное право (в частности, французское авторское право), считаем ее очень важной в практическом смысле. Согласно нормам французского авторского права, издатель обязан представлять подробные отчеты относительно характера и количества проданных экземпляров, числа тиражей и экземпляров, проданных из одного тиража.

Французский закон об охране литературной и художественной собственности (1957) предусматривает, что при отсутствии условий, оговоренных в договоре, автор может требовать, по меньшей мере раз в год, представления издателем описи, уточняющей число изготовленных экземпляров, находящихся на складе.

Во французском авторском праве в случае распродажи первого издания издатель обязан переиздать произведение. Эта обязанность обеспечивается правом на расторжение договора, если после того как автор направил уведомление, устанавливающее приемлемые сроки, издатель не приступил к переизданию произведения [32, с.ЗО-31J. Что касается того момента, в который можно считать, что произведение распродано, закон указывает, что издание считается распроданным, если две заявки на доставку определенного количества экземпляров произведения, переданные издателю, не удовлетворены в течение трех месяцев [33, с.40-44].

Поскольку речь идет о договорных отношениях, наряду с рассмотренными обязанностями в отдельных видах авторских договоров, могут предусматриваться и некоторые другие обязанности пользователей. Так, очень часто в авторские договоры включается условие о предоставлении в собственность автора определенного числа бесплатных экземпляров произведения.

2.3 Виды авторских договоров

Авторский договор законом подразделяется на два вида. Статья 31 Закона об авторском праве предусматривает, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Данные виды договоров также именуются договорами исключительной лицензии и неисключительной (простой) лицензии.

Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Практическое значение такого деления состоит в следующем.

1. Заключив договор о передаче исключительных прав, например, на издание своего романа, с одним издательством, автор уже не вправе ни сам издавать свое произведение, ни заключать такие, же договоры с другими издательствами. И наоборот, заключив договор о передаче неисключительных прав, автор впоследствии может заключать аналогичные договоры и с другими пользователями, как, впрочем, может и сам использовать свое произведение тем же способом.

2. Поскольку пользователь по договору о передаче исключительных прав становится единственным («монопольным») обладателем этих прав, он может защищать свои права против всех иных лиц, в том числе против самого автора произведения. Пользователь же, получивший права как неисключительные, не может обеспечить свое господство над рынком, так как наряду с ним могут существовать и иные пользователи. В связи с этим даже в тех случаях, когда некоторые пользователи осуществляют свою деятельность незаконно, обладатель неисключительных нрав не может предъявить к ним никакого иска.

Выбор в конкретном случае того или иного вида договора зависит от ряда обстоятельств: от вида произведения, способа использования, порядка получения прибыли пользователем и т.д. [6, C.135J.

Законом предусмотрено, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Это важное и необходимое правило, гарантирующее интересы правообладателей-лицензиаров. Поскольку передача именно исключительных прав влечет за собой больше ограничений для передающей стороны и сулит больше выгод для право приобретателя, то прямое указание на исключительный характер приобретаемых прав должно содержаться в каждом конкретном случае. Необходимость же этого правила заключается в том, что права приобретателя до заключения договора являются исключительными и по умолчанию закона и договора предполагалось бы, что они такими же по характеру, т. е. исключительными, и передаются лицензиату.

Ранее действовавшее законодательство предусматривало деление авторских договоров на виды и по иным основаниям. В частности, в зависимости от способа использования различались издательские, постановочные и др. договоры. В зависимости от вида произведений различались договоры на литературные, музыкальные и иные произведения. Необходимость такого деления была во многом обусловлена тем, что существовала различная регламентация этих видов договоров на разных уровнях. В настоящее время такой необходимости нет. В то же время вполне допустимо, что конкретный договор будет именоваться «издательским» или «постановочным». Такое наименование договоров не будет противоречить и действующему законодательству [34, с.24].

Являясь гражданско-правовой сделкой, авторский договор должен быть, облечен в определенную, требуемую законом форму. Закон устанавливает, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме.

Такое требование к форме авторского договора является традиционным для казахстанского и советского законодательства. В отношении договоров, заключаемых на использование произведений в средствах массовой информации (в периодической печати), исходят из того, что, во-первых, использование произведений (статей, фотоснимков) требует достаточной оперативности. Во-вторых, в периодической печати используются, как правило, произведения небольших форм, для создания которых не требуется значительного времени и которые, обычно, не перерабатываются.

Следовательно, нет необходимости подробно согласовывать сроки исполнения и представления работы и т. д. И, в-третьих, многие условия, которые обычно согласовываются сторонами в авторских договорах при использовании произведения в периодической печати теряют смысл. Понятно, что газетная статья не может быть отпечатана иным тиражом или распространяться на иной территории, чем номер газеты в целом.

Именно поэтому для такого использования и допускается устная форма авторского договора. Но при этом следует учитывать, что необязательность письменной формы не исключает ее применения по соглашению сторон. И наоборот, любой иной авторский договор может быть заключен и в устной форме. Но при несоблюдении письменной формы авторского договора наступают последствия, предусмотренные ст. 153 ГК - несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, поскольку такого условия в законодательстве об авторском праве не содержится, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Однако стороны вправе приводить письменные и иные, кроме свидетельских показаний, доказательства.

К форме авторского договора относятся и иные правила о письменной форме сделки, в частности о том, что договор может быть заключен путем обмена документами, письмами и т. п.

Закон не предусматривает обязательного нотариального удостоверения авторского договора, но такое удостоверение вполне может иметь место, если оно предусмотрено соглашением сторон. Как правило, авторы прибегают к нотариальному удостоверению договоров, особенно в случаях, когда их контрагентами выступают не организации, а физические лица.

В силу прямого указания закона несоблюдение письменной формы авторского договора, заключенного казахстанским пользователем с иностранным автором либо, наоборот, передача казахстанским автором своих прав за границу - иностранному пользователю, влечет недействительность этих договоров, так как эти договоры являются, как сказано выше, внешнеэкономическими сделками [35J.

Новая редакция пункта 12 ст. 32 Закона об авторском праве предусматривает особенности продажи произведений, выраженных в электронной форме, в том числе программы для ЭВМ и базы данных. При продаже таких произведений, а также предоставлении массовым пользователям доступа к ним, возможно применение иных форм договоров и порядка их заключения, установленных законодательством Республики Казахстан. Здесь речь идет о так называемых «оберточных лицензиях». Смысл их в том, что покупатель экземпляра программы для ЭВМ знакомится с условиями лицензии, изложенными непосредственно на упаковке экземпляра программы, и самим фактом покупки подтверждает свое согласие с этими условиями [36, с.57].

Создание произведений по заказу. Авторский лицензионный договор заключается в отношении произведения, обычно уже существующего на момент заключения договора. Однако во многих случаях пользователь, заинтересованный в использовании (например, издании) определенного произведения, не находит подобного произведения и поручает определенному лицу создать его.

При этом стороны согласовывают требования к произведению, которое требуется создать (вид, жанр, объем и т. д.), сроки, в течение которых произведение должно быть создано. Отношения по поводу создания произведений также охватываются понятием авторского договора. Содержавшееся в ранее действовавшем законодательстве определение авторского договора гласило, что по авторскому договору «автор или его правопреемник передает либо автор обязуется создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным по договору способом». Из этого разделения - «передает» и «обязуется создать и передать» - родилась теория, согласно которой авторский договор подразделяется на виды в зависимости оттого, заключен ли он в отношении уже существующего произведения (договор на готовое произведение) или произведения, которое только предстоит создать (авторский договор заказа).

Закон об авторском праве содержит специальную норму - ст. 33 «Авторский договор заказа», согласно которой «по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику», а «заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон».

Сама система изложения нормативного материала в законодательстве об авторском праве, а именно: выделение «авторского договора заказа» в отдельную статью, создает впечатление, что здесь имеется в виду какой-то самостоятельный вид авторского договора. Гражданский кодекс также ввел отдельную норму ст. 967, следующую за статьей о лицензионном договоре, и посвященную договору о создании и использовании результатов интеллектуальной творческой деятельности. Названная статья предусматривает, что автор может принять на себя по договору обязательство создать произведение или иной результат творческой деятельности и предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем, исключительные права на его использование, причем этот договор должен определять характер подлежащего созданию результата интеллектуальной творческой деятельности, а также цели либо способы его использования.

В связи с этим в литературе, в том числе и в учебной, «авторский договор заказа» рассматривается как третий вид авторского договора (наряду с договорами о передаче исключительных прав и передаче неисключительных прав) [37].

В действительности авторский договор заказа не представляет собой самостоятельного вида договора. 'Го, что понимается под авторским договором заказа, представляет собой совокупность условий, включаемых дополнительно в авторский договор в тех случаях, когда сначала требуется создать произведение.

Таким образом, положения ст. 33 не заменяют собой положения ст. 32, а применяются наряду с ними.

Каждая норма ст. 33 Закона об авторском праве свидетельствует, о том, что «авторский договор заказа» имеет не самостоятельный, а, так сказать, «незавершенный» характер.

В случае, когда возникает необходимость первоначального создания произведения, стороны заключают договор, содержащий условия, касающиеся:

1) вопросов создания произведения;

2) общих условий использования этого произведения, которое с момента создания также становится «готовым» (условия об объеме передаваемых прав, сроке, на которые передаются права, и т. д.).

Единственное императивное требование закона заключается в том, что при заказе произведения часть вознаграждения, определенного по правилам ст. 32 Закона об авторском праве, должна быть выплачена создателю произведения авансом [6,С.139].

Авторский сублицензионный договор. На практике, особенно в современных условиях, широкое распространение получили договоры сублицензии (сублицензионные договоры). Пункт 3 ст. 966 ГК впервые прямо предусмотрел, что договор о предоставлении лицензиатом права использования объекта интеллектуальной собственности другому лицу признается сублицензионным договором.

В сублицензионном договоре лицензиаром выступает то лицо, которое является лицензиатом по лицензионному договору. Договоры сублицензии должны отвечать двум условиям.

Во-первых, возможность заключения договора сублицензии должна быть предусмотрена лицензионным договором.

Во-вторых, объем предмета сублицензионного договора не может быть больше, чем предусмотрено договором лицензии. Так, по договору сублицензии не может быть передано больше прав, чем получено лицензиатом по авторскому лицензионному договору, полученные права не могут быть переданы на более продолжительный срок. Например, если авторский лицензионный договор заключен на пять лет, то договор сублицензии не может быть заключен на шесть лет. Если по авторскому договору права получены лицензиатом как неисключительные, то договор сублицензии не может быть заключен как договор о передаче исключительных прав и т. д.

Во всем остальном к договорам сублицензии предъявляются те же требования, что и к лицензионным договорам. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

От передачи прав по сублицензионному договору следует отличать передачу прав по договору цессии. Причем правило п. 7 ст. 32 Закона об авторском праве о том, что права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в том случае, если это прямо предусмотрено договором, равным образом применяется к обоим видам договоров - к сублицензионному и договору цессии.

Ответственность по авторскому договору. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по авторскому договору стороны несут установленную законом ответственность. К ответственности сторон по авторскому договору применяются все положения гражданского законодательства о договорной ответственности, поскольку они не противоречат специальным нормам об ответственности за нарушение условий авторского договора.

Общее правило, касающееся ответственности по авторскому договору, ничем не отличается от общих правил договорной ответственности. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.

Существенное отличие имеет только ответственность автора, который обязался создать произведение и представить его заказчику, но не сделал этого.

Согласно п. 3 ст. 33 Закона об авторском праве ответственность такого автора будет ограниченной. Данная норма гласит: «Автор, не представивший заказное произведение в соответствии с условиями договора заказа, обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику» [37, с.571].

В этом случае от автора нельзя требовать возмещения упущенной выгоды. Такое ограничение ответственности автора в случае невыполнения им заказанной работы объясняется тем, что работа по созданию произведения является работой творческой, обладающей высокой степенью риска так называемой «творческой неудачи», от которой не может быть застрахован даже известный автор. Но здесь следует иметь в виду, что ограниченная ответственность должна применяться только в случаях, когда автор не создал, не смог создать требуемое от него произведение. Например, представил рукопись, которая была признана непригодной. 11о могут быть и такие случаи, когда автор, получив аванс и создав произведение, потребовал от пользователя увеличить размер вознаграждения и, не получив согласия, отказался от передачи заказчику произведения, а передал его другому лицу. В таких случаях должна наступать полная ответственность автора [6, С. 140].

2.4 Государственная инструкция лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав

Государственной регистрации подлежат лицензионные договоры, заключаемые между правообладателями (лицензиар) и физическими и юридическими лицами (лицензиат), на использование, предусмотренными в них способами произведений и объектов, смежных прав.

Официальным подтверждением государственной регистрации лицензионного договора является занесение сведений в государственный реестр и выдача государственного регистрационного удостоверения.

Государственная регистрация лицензионных договоров либо отказ в их регистрации производится Комитетом в семидневный срок со дня подачи заявки.

Для государственной регистрации лицензионных договоров в Комитет представляются:

1) заявление по форме;

2) оригинал и копия лицензионного договора;

3) для юридического лица - копия свидетельства о государственной регистрации, заверенная в установленном законодательством порядке;

4) для физического лица - копии удостоверения личности заявителя и свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, заверенные в установленном законодательством порядке;

5) перечень наименований объектов авторских и смежных прав, используемых лицензиатом, и иные документы, подтверждающие сведения, содержащиеся в лицензионном договоре.

Регистрация не производится в случае непредставления заявителем полного пакета документов, необходимых для регистрации лицензионных договоров. Решение об отказе в регистрации сообщается заявителю в письменной форме.

Регистрация производится путем внесения в государственный реестр лицензионных договоров с соответствующей записи и выдачи заявителю ГРУ установленного образца.

ГРУ является документом, подтверждающим произведенную регистрацию лицензионного договора и дающим право его обладателю использовать произведения и объекты смежных прав. ГРУ оформляется на бланке установленного образца за подписью первого руководителя Комитета либо лицом, его замещающим, и заверяется гербовой печатью. Срок действия ГРУ не может превышать срока действия лицензионного договора.

При продлении срока действия лицензионного договора продлевается и срок действия ГРУ па основании представленных в Комитет заявления и копии лицензионного договора.

Продление срока действия ГРУ осуществляется один раз и в тот же срок, что и регистрация лицензионных договоров.

Споры, связанные с регистрацией и представлением информации о регистрации лицензионного договора, разрешаются судом.

Комитет несет ответственность за нарушение порядка регистрации выдачи информации о регистрации.

Информация о регистрации лицензионных договоров может быть представлена в порядке, установленном законодательством [17].



3 СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

На Западе сфера авторских прав, или интеллектуальной собственности является зоной особого внимания со стороны государства, что во многом позволило развитым странам стать мировыми лидерами в производстве того или иного вида промышленной продукции. По словам генерального директора Всемирной организации интеллектуальной собственности Камила Идриса, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение как важный инструмент экономического роста и накопления народного богатства. К примеру, согласно исследованиям того же ВОИС, в США вклад национальной интеллектуальной индустрии, основанной на авторских нравах, достигает 12% ВВП. В переводе на денежный эквивалент это порядка $500 млрд, что превышает общий объем американского экспорта одежды, автомобилей, компьютеров и самолетов вместе взятых.

Что касается Казахстана, то здесь интеллектуальная собственность постепенно приобретает свое подлинное значение в качестве ценного и восполняемого ресурса, который в будущем будет определять уровень благосостояния граждан нашей республики.

Так, наш Президент Нурсултан Назарбаев, неоднократно заявлял, что создание благоприятных условий для производства товаров с защищенной торговой маркой и правами интеллектуальной собственности является одним из приоритетов ускоренного экономического развития.

В Казахстане, как и на всем постсоветском пространстве, национальная система интеллектуальной собственности начала формироваться после обретения республикой своей независимости. Так, в 1992 году в соответствии с решением Кабинета Министров РК на базе казахстанского подразделения Всесоюзного агентства по авторским правам было создано Государственное агентство по авторским и смежным правам. В 1996 году был принят разработанный ГААСП Закон "Об авторском праве и смежных правах", который, по признанию экспертов из стран СНГ, может считаться модельным в области регулирования отношений, возникающих при использовании объектов авторского права.

В настоящее время основные функции по обеспечению авторских прав возложены на Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК, который был сформирован в 2001 году. Одними из основных задач этого органа стали государственное регулирование отношений, связанных с соблюдением прав авторов, внесение предложений по совершенствованию законодательства, повышение правовой грамотности пользователей, а также контроль за лицами, использующими объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом, в республике создана государственная система, обеспечивающая охрану прав интеллектуальной собственности. До недавнего времени для многих в Казахстане интеллектуальная собственность оставалась туманным правовым понятием, не имеющим особого значения для повседневной практической деятельности. Однако сейчас многие компании и организации пришли к пониманию, что исключительное право на объект интеллектуальной собственности является особым видом конкурентных преимуществ.

Тем не менее, повышение уровня правосознания лиц, использующих па коммерческой основе произведения науки, литературы и искусства, все еще остается одной из главных задач. Не менее важной целью является выявление барьеров, стоящих на пути решения актуальных вопросов защиты авторских и смежных прав.

Основными поборниками прав интеллектуальной собственности являются США, ЕС и Япония, на которые сегодня приходится 2/3 всех выданных в мире патентов на изобретения. Так, в США на 1 млн граждан ежегодно выдается около 500 патентов, а в Японии этот показатель в два раза выше. Что касается Казахстана, то по количеству регистрируемых патентов (около 100 на 1 млн жителей) мы входим, наряду с Россией и Украиной, в тройку лидеров среди стран СНГ.

В настоящий момент Казахстан уже является полноправным членом ряда международных договоров, соглашений и конвенций, действующих под эгидой ВОИС (в том числе Парижской конвенции но охране промышленной собственности, Договора о патентной кооперации, Мадридского соглашения о международной регистрации товарных знаков, Евразийской патентной конвенции и ряда других), тем не менее, защита авторских прав в республике пока не до конца соответствует международному уровню.

Так, Генеральный директорат торговли ЕС, проведя опрос своих представителей, частных компаний и обществ по защите авторских прав, работающих в Казахстане, пришел к выводу, что нарушение прав на интеллектуальную собственность у нас довольно распространенная практика. Наиболее тяжело в стране приходится иностранным правообладателям, которым очень сложно доказать свою правоту, особенно если их авторские права зарегистрированы за рубежом. Казахстанские власти не могут справиться с коррупцией и пиратством из-за нехватки ресурсов и необходимого опыта.

С учетом постоянного притока в экономику республики инвестиций со стороны членов Евросоюза и США, становится очевидным, что совершенствование казахстанского национального законодательства в сфере защиты интеллектуальной собственности и приведение его в соответствие с нормами международного права - является задачей номер один.

3.1 Законодательство в сфере интеллектуальной собственности

Международный опыт показывает, что задачей любого государства является разработка и внедрение эффективных правоприменительных систем по борьбе с нарушениями прав авторов. Это дает возможность правообладателям пресекать нарушение своих прав и возмещать понесенные убытки. При этом административные и судебные органы должны быть готовы в любую минуту поддержать правомерные требования обладателей исключительных прав [38J.

В Казахстане охрана прав интеллектуальной собственности регулируется следующими законодательными актами: Гражданским кодексом, законами "Об авторском праве и смежных правах", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "Об охране селекционных достижений", "О правовой охране топологий интегральных микросхем", а также Патентным законом РК.

Кроме того, был принят ряд подзаконных нормативных актов, связанных с охраной объектов промышленной собственности.

Важным этапом в обеспечении охраны прав интеллектуальной собственности также явилось принятие Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях, которые предусматривают ответственность за преступления и правонарушения, связанные с правами интеллектуальной собственности.

Чтобы привести национальное законодательство в соответствие со стандартами ВТО в 2005 году были внесены поправки в Закон РК "Об авторском и смежном правах" в части введения охраны на произведения, а именно увеличен срок охраны авторства с 50 до 70 лет, как это принято в развитых странах.

Также, в республике была принята "Программа по формированию и развитию национальной инновационной системы РК на 2005-2015 годы", которая призвана создавать соответствующие условия для авторов.

От незаконного использования интеллектуальной собственности страдают всемирно известные компании, производящие программные продукты, музыкальная и киноиндустрия. Очень часто копируются предметы роскоши и модной одежды, спортивные товары, парфюмерия, игрушки, автозапчасти и лекарственные препараты. С целью обеспечения прав авторов, исполнителей и производителей фонограмм во всемирной сети Интернет, Казахстан присоединился к договорам ВОИС по авторскому праву, исполнениям и фонограммам. Он также активно взаимодействует с такими международными организациями, как 1FPI (Международная ассоциация производителей фонограмм), BSA (Альянс производителей программного обеспечения) и др.

По данным Генпрокуратуры РК, около 90% продающейся в Казахстане мультимедийной продукции является контрафактной. В то же время, по информации Казахстанской ассоциации по защите авторских и смежных прав, в 2005 году общий оборот мультимедийной продукции составил в стране более 50 млн экземпляров, из которых лишь 5 млн были легальными. Доходы от реализации лицензионных изделий в 2003 году составили более $15 млн, контрафактных - свыше $70 млн. В результате государственный бюджет недополучил около $3 млн в виде налогов и других отчислений. Если говорить о динамике правонарушений в сфере интеллектуальной собственности, то если в 2003 году к уголовной ответственности были привлечены всего 8 человек с условным отбыванием наказания, то в 2005-м было возбуждено свыше 90 дел.

В прошлом году в республике был принят ряд поправок в законодательство, ужесточающих ответственность за нарушения прав интеллектуальной собственности. Ранее действовавшие нормы уголовного и административного кодексов не позволяли эффективно бороться с правонарушениями в этой сфере. Например, за продажу пиратских видеокассет правонарушитель платил штраф в размере трех МРП, или около 3000 тенге. Понятно, что такая мера наказания не могла являться сдерживающим фактором в борьбе с пиратством. В новом законе предусматривается увеличение максимальной суммы штрафа до 500 МРП. Кроме этого, закон оставляет за правообладателями право обращаться в суд за возмещением нанесенного морального вреда. Важно и то, что теперь уголовные дела будут возбуждены не за мошенничество или обман потребителей, а за нарушение авторских прав.



3.2 Анализ практики применения авторского права

В условиях рыночной экономики авторское право стало таким же объектом рыночных отношений, как и объекты промышленной собственности. Обеспечение правовой охраны объектов авторских и смежных прав, создаваемых или используемых на территории Республики Казахстан является важной функцией государства. И особую актуальность проблема защищенности авторского права приобретает в условиях вступления Казахстана в ВТО.

Исключительные права автора па использование произведения означают право осуществлять, разрешать или запрещать осуществление следующих действий:

1) воспроизводить произведение (право на воспроизведение);

2) распространять оригинал или экземпляры произведения любым способом: продавать, менять, сдавать в прокат (внаем), совершать иные операции (право на распространение);

3) импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт);

4) публично показывать произведение (право на публичный показ);

5) публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);