Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ

Следует обратить внимание, что нормы указанных международных договоров распространяются исключительно на граждан заключивших их государств. Это, в свою очередь, означает, что они не применимы к лицам без гражданства, прибывшим из указанных государств;

В заключение необходимо отметить, что статья 14 Закона не делает различий между иностранными гражданами в зависимости от их правового статуса на территории Российской Федерации: установленные ею запреты и ограничения распространяются на всех иностранных граждан - постоянно проживающих, временно проживающих и временно пребывающих. Вместе с тем, как уже указывалось, международными договорами Российской Федерации, определяющими правовой статус постоянно проживающих в Российской Федерации граждан отдельных государств, предусмотрены изъятия из устанавливаемого национальным законодательством допуска к занятию отдельными видами деятельности. Если непосредственно в международном договоре не определено, что иностранные граждане не пользуются отдельными правами, предоставленными российским гражданам, то они вправе претендовать на доступ к вышерассмотренным видам деятельности.

Если международными договорами не предусмотрены какие-либо исключения из общих правил, то работодатель не может принять иностранных граждан для выполнения работ по перечисленным должностям (профессиям), а также в вышеуказанных сферах. В случае же нарушения ограничений, установленных статьей 14 Закона об иностранных гражданах, а также других федеральных законов, он будет привлечен к административной ответственности, о которой речь пойдет в третьей главе дипломной работы.. об иностранных гражданах, ни в статьях 58, 59 Трудового кодекса РФ нет.Что касается трудовых договоров с иностранными гражданами, постоянно проживающими в Российской Федерации, то при решении вопроса о возможности заключения трудовых договоров на неопределенный срок следует обратить внимание на следующие моменты.

Трудовой договор, который работодатель намерен заключить с иностранным гражданином, должен составляться на русском языке, который в соответствии с частью первой статьи 68 Конституции РФ является государственным языком Российской Федерации на всей ее территории. Обязанность работодателя по составлению трудового договора с иностранным гражданином, не владеющим русским языком, на иностранном языке (языке, которым владеет работник) российским законодательством не предусмотрена. Пунктом 6 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном [14]языке Российской Федерации" установлено, что государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию во взаимоотношениях Российской Федерации накануне выезда к месту работы работник получает проект трудового договора на его родном языке. Ответ на вопрос, обязан ли работодатель подготавливать текст трудового договора на двух языках - русском и понятном иностранному гражданину, - должен быть дан либо в федеральном законе о трудовой миграции, либо в соответствующей статье Трудового кодекса РФ. При подготовке норм указанных актов могли бы быть приняты во внимание положения Рекомендации МОТ (N 151) о трудящихся-мигрантах (1975 года), которая не является обязательной для Российской Федерации в силу того, что и Конвенция МОТ (N 97) о трудящихся-мигрантах (1949 года) до настоящего времени не ратифицирована Российской Федерацией. В указанных Рекомендациях закреплено следующее: с тем, чтобы позволить трудящимся-мигрантам (лицам, которые мигрируют из одной страны в другую с намерением получить работу) и их семьям полностью пользоваться своими правами и возможностями в области труда и занятий, по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся должны быть приняты необходимые меры для того, чтобы информировать их по мере возможности на их родном языке, а если это невозможно - на знакомом им языке о правах, которыми они пользуются в соответствии с национальным законодательством, и практикой в отношении вопросов условий их трудоустройства и работы.

Во избежание споров с работниками - иностранными гражданами, особенно с приглашенными, работодателю целесообразно составлять трудовой договор на двух языках - русском и понятном работнику. При этом в договоре следует оговорить, что он составлен на русском и, например, английском языках, причем оба текста имеют одинаковую юридическую силу.

На практике иностранные работники, имеющие многократную визу или пребывающие на территории РФ в безвизовом режиме, свободно пересекают границу в выходные и нерабочие праздничные дни, не ставя об этом в известность работодателя. Понятно, что при уплате штрафа в 500 тыс. руб. за каждого иностранного работника работодатель несет существенные убытки. Однако иностранные работники отказываются включать права и обязанности сторон по соблюдению требований миграционного законодательства в трудовой договор, основываясь на отсутствии такой нормы в ст. 57 ТК РФ. Учитывая изложенное, в перечне обязательных условий трудового договора с иностранным работником необходимо предусмотреть корреспондирующие права и обязанности работника и работодателя по соблюдению миграционного законодательства в период действия трудового договора. Работника - по своевременному уведомлению работодателя о пересечении границы РФ и представлении документов, необходимых для постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. Работодателя - по своевременному уведомлению органов миграционного учета о прибытии и выбытии иностранного работника в целях его постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания.

При этом предусмотреть в ТК РФ материальную ответственность сторон трудового договора по возмещению ущерба, причиненного в результате виновного неисполнения обязанностей по соблюдению миграционного. Несмотря на то, что этот документ содержит важнейшую для работодателя информацию о трудовой деятельности работника, основной его целью является фиксация трудового стажа, дающего право на получение пенсии и предоставление иных социальных гарантий. Отсюда следует, что заведение трудовых книжек на работников, являющихся иностранными гражданами, находится в прямой зависимости от того, подлежат ли эти граждане обязательному пенсионному страхованию.

Из анализа пенсионного законодательства следует, что иностранные граждане, проживающие в Российской Федерации (временно или постоянно), подлежат пенсионному страхованию. Для решения вопроса о размере их пенсии потребуются сведения о трудовом стаже, следовательно, трудовые книжки на них должны заводиться как на российских работников.

Что касается работников - иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации, [8]то вопрос их пенсионного обеспечения решается в порядке, устанавливаемом международными договорами. Поскольку большинство иностранных работников, принимаемых работодателями вне квоты, являются гражданами государств - участников СНГ.

Это означает как то, что стаж работника - гражданина Украины, приобретенный в Украине, признается в Российской Федерации, так и то, что стаж этого работника, приобретенный в Российской Федерации, признается в Украине. Однако часть третья указанной статьи Соглашения предусматривает, что при окончательном выезде трудящегося-мигранта из стороны трудоустройства работодателем (нанимателем) работнику выдается справка или иной документ, содержащий сведения о продолжительности работы и заработной плате помесячно. В [10]российском законодательстве основным документом, содержащим сведения о трудовой деятельности (продолжительности работы), является трудовая книжка. Сохраняется она в качестве основного документа о трудовой деятельности и в других странах СНГ.

Допуская возможность предоставления справки о работе или другого документа без конкретизации его вида и названия, государства, заключившие Соглашение, исходили из того, что национальное законодательство каждой из стран динамично изменяется и вполне возможно, что трудовые книжки могут быть отменены (в том числе и в Российской Федерации).

На первый взгляд Соглашение дает работодателю право вместо заведения трудовой книжки ограничиться составлением при увольнении работника соответствующей справки. Однако, на наш взгляд, часть третью статьи 66 Трудового кодекса РФ следует понимать как императивную норму, предписывающую работодателю заводить трудовую книжку в любом случае (при ее отсутствии у работника). Отказ работника - иностранного гражданина от заведения трудовой книжки по мотиву нецелесообразности или иным причинам, равно как и отказ внести соответствующую плату за бланк книжки, не может расцениваться как основание для освобождения работодателя от ответственности за нарушение трудового законодательства. По нашему мнению, работодатель должен завести ее, не обращая внимания на возражения работника, и не имеет значения, что работник не сможет воспользоваться ею при решении вопроса о назначении пенсии в своей стране (особенно если он из страны, не являющейся участницей СНГ);

На практике, как известно, большинство иностранных специалистов предъявляют документы об образовании иностранного государства, так как в ТК РФ нет расшифровки по этому вопросу. Лишь некоторые иностранные граждане представляют документы с консульской легализацией или удостоверенные посредством апостиля, а также их нотариальный перевод. О нострификации документов здесь говорить вообще не приходится. Проверяющие же органы вполне справедливо требуют предъявление свидетельства об эквивалентности документов об образовании, так как от этого зависит уровень квалификации работника, а значит, его соответствие должности и, следовательно, размер заработной платы. Для устранения пробела следует предусмотреть в Кодексе особые требования к документам, удостоверяющим наличие у иностранного гражданина образования, квалификации или специальных знаний для работы в РФ, требующей специальных знаний или специальной подготовки.

При заключении трудового договора с [13]иностранным работником работодатель должен запросить документы, подтверждающие законность нахождения на территории Российской Федерации. И хотя ни один из актов трудового законодательства и законодательства об иностранных гражданах не предусматривает необходимости предъявления таких документов, прием на работу иностранного гражданина с иностранным паспортом без проверки наличия визы, разрешения на временное проживание или вида на жительство будет нарушением, влекущим ответственность всвязи с тем что ни одним из перечисленных нормативных правовых актов предъявление поступающим на работу иностранным гражданином разрешения на работу не предусмотрено, на практике иностранные специалисты, опираясь на нормы ТК РФ, оспаривают требование работодателя о предъявлении разрешения, считая, что этот документ касается исключительно работника. Между тем работодатель несет серьезную административную ответственность за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности при отсутствии у последнего разрешения на работу. Так, согласно ст. 18.15 КоАП РФ за указанное нарушение работодатель подлежит ответственности в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от 25 тыс. до 50 тыс. руб., на юридических лиц - от 250 тыс. до 800 тыс. руб. либо административного приостановления деятельности на срок до 90 суток.

При этом в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности двух и более иностранных граждан установленная данной статьей ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина. Поэтому на сегодняшний день это является, пожалуй, единственным доводом для убеждения иностранца в необходимости предъявления работодателю своего разрешения на работу. В отношении иностранных граждан здесь требуется особое регулирование. Ведь если прибывающие в целях трудоустройства иностранные граждане не имеют судимости на территории Российской Федерации, это не значит, что они не имеют ее на территории иностранного государства. Представляется, что в ТК РФ необходимо ввести нормы, согласно которым иностранный гражданин должен предъявлять документ о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования как на территории страны своего постоянного проживания, так и на территории РФ.

Такое ужесточение особенно необходимо для обеспечения защиты прав несовершеннолетних, поскольку такую справку должны предъявлять лица при поступлении на работу, связанную с педагогической деятельностью. К осуществлению этой деятельности в соответствии со ст. 331 ТК РФ не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергшиеся уголовному преследованию за преступления, в том числе против только в случае их проживания на территории Российской Федерации. Следовательно, только у данных лиц может возникнуть обязанность по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование". Еще одно письмо заслуживает внимания - письмо Управления методологии и организации сбора страховых взносов ПФР от 31.05.1999 N 16-21/5092 с ответом на частный запрос. В нем поясняется, что определяющим обстоятельством для установления права на пенсионное обеспечение по законодательству Российской Федерации является [14]место жительства иностранного гражданина на территории Российской Федерации. Таким образом, иностранные граждане имеют право на пенсию в соответствии с законодательством Российской Федерации только в случае их переселения на территорию Российской Федерации.

С учетом изложенного иностранные граждане, местом постоянного жительства которых является другое государство, права на пенсионное обеспечение в соответствии с законодательством Российской Федерации не имеют и, соответственно, у работодателей, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, отсутствует обязанность уплаты за них страховых взносов в Пенсионный фонд РФ. Хотя это письмо и было подготовлено в 1999 году (до вступления в силу новых пенсионных законов), пояснения, данные в нем, тем не менее остаются актуальными.

Таким образом, Пенсионный фонд РФ исходит из того, что обязательному пенсионному страхованию подлежат только те иностранные граждане, которые постоянно проживают на территории Российской Федерации. В свою очередь, это означает, что действия в рамках пенсионного страхования работников (оформление страхового свидетельства государственного пенсионного страхования, [9]предоставление сведений индивидуального (персонифицированного) учета, пр.) работодатель должен совершить только в отношении иностранных граждан, имеющих вид на жительство.

Что же касается иных категорий иностранных граждан (временно пребывающих и временно проживающих), то обязанность по их пенсионному страхованию из федеральных законов прямо не следует.

Применять приведенные пояснения Пенсионного фонда РФ не позволяет частный характер указанных писем (подготовленных по обращениям организаций).В связи с отсутствием нормативного правового акта, нормы которого позволили бы работодателям правильно понимать свои обязанности в отношении пенсионного страхования временно пребывающих и временно проживающих иностранных граждан, во избежание споров с налоговыми и пенсионными органами работодателям можно порекомендовать обращаться с соответствующими запросами в эти органы, при этом правильно оперируя понятиями, определяющими правовой статус иностранных граждан, находящихся на территории Российской Федерации.

Кроме того, поскольку вопросы пенсионного обеспечения иностранных граждан подробно регламентируются международными договорами, то работодателям также можно порекомендовать при принятии решения о приеме на работу иностранного гражданина (как временно пребывающего, так и временно или постоянно проживающего) обращаться в МИД России и посольства (консульства) стран, граждан которых работодатель планирует принять на работу, с просьбой представить информацию о международных договорах Российской Федерации опункта 5 статьи 18.1 Закона об иностранных гражданах.

Согласно Закону N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное может быть аннулировано (п. 1.2 ст. 13.1) по основаниям, предусмотренным Законом N 115-ФЗ; по тем же основаниям может быть получен отказ в продлении срока действия разрешения на работу (п. 7.4 ст. 13.1).Также в соответствии с Законом N 115-ФЗ может быть сокращен срок временного пребывания (п. 3 ст. 5), аннулировано разрешение на временное проживание (п. 1 ст. 7) или аннулирован вид на жительство (п. 1 ст. 9) иностранного гражданина.

В случае нарушения работодателем положений Закона N 115-ФЗ может быть приостановлено действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, полученного работодателем. А если работодатель не устранит допущенные нарушения в установленный срок, его разрешение аннулируется (п.п. 11 и 12 ст. 18).Во всех этих случаях продолжение трудовых отношений будет нелегитимным. Между тем согласно п. 9.3 ст. 18 Закона N 115-ФЗ трудовой договор, заключенный с иностранным гражданином, подлежит прекращению лишь в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу.

При этом в ТК РФ такое основание для прекращения трудового договора отсутствует. На практике в этих случаях работодатель вынужден использовать в качестве основания прекращения трудового договора п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор прекращается в связи с истечением срока действия, приостановлением действия или лишением. Что касается формулировки основания прекращения трудового договора в случае прекращения действия разрешительных документов, то она напрямую зависит от того, каким образом в трудовом договоре сформулировано условие о сроке трудового договора. Если срок трудового договора обусловлен действием разрешительных документов (как, например, было определено в пункте 2.2 § 2 главы 3 настоящего раздела), то формально имеет место истечение срока трудового договора, что влечет прекращение трудового договора со ссылкой на пункт 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.

Если работодатель не обусловил срок трудового договора с действием разрешительных документов, то увольнение иностранного работника производится со ссылкой на пункт 9.3 статьи 18 Закона об иностранных гражданах.

Напомним еще раз, что с 01.07.2010 законодатель непосредственно в Законе об иностранных гражданах определил, что вЧто касается формулировки основания прекращения трудового договора в случае прекращения действия разрешительных документов, то она напрямую зависит от того, каким образом в трудовом договоре сформулировано условие о сроке трудового договора. Если срок трудового договора обусловлен действием разрешительных документов (как, например, было определено в пункте 2.2 § 2 главы 3 настоящего раздела), то формально имеет место истечение срока трудового договора, что влечет прекращение трудового договора со ссылкой на пункт 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Если работодатель не обусловил срок трудового договора с действием разрешительных документов, то увольнение иностранного работника производится со ссылкой на пункт 9.3 статьи 18 Закона об иностранных гражданах.

Напомним еще раз, что с 01.07.2010 законодатель непосредственно в Законе об иностранных гражданах определил, что взаявок. Если общество не подало заявку, то и квота ему не будет выделена.

Например. 5 марта 2009 г. ООО "О" в отдел по вопросам трудовой миграции УФМС России по МО (УФМС) были поданы заявления на выдачу шестерым иностранным гражданам разрешений на работу, однако в приеме указанных заявлений УФМС России по МО было отказано.

ООО "О", полагая данные действия УФМС незаконными, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителю правомерно отказано в приеме заявления, а действия УФМС соответствуют требованиям ст. ст. 13.1, 18, 18.1 Закона N 115-ФЗ, а также Постановлений Правительства РФ от 22.12.2006 N 783, от 06.11.2007 N 759, от 07.11.2008 N 834 и [4]не нарушают права и законные интересы заявителя в области предпринимательской деятельности, с чем согласился суд апелляционной инстанции.ООО "О" заявок о потребности на 2009 г. в иностранных работниках не направляло, в связи с чем квота заявителю не выделялась.

Кроме того, судами установлено, что другим основанием к отказу послужило непредставление ООО "О" в УФМС России по МО доверенностей от иностранных граждан, от имени которых ООО "О" подавало заявления на оформление разрешений на работу.При проверке принятых по делу решения и Постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебного акта, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Большое количество судебных дел, связанных с наймом иностранных работников, посвящено желанию работодателей получить возврат государственной пошлины, уплаченной за разрешения, которые так и не были выданы в случае отказа соответствующих органов. Видимо, тут срабатывает привычная логика, согласно которой оплата пошлины воспринимается как оплата услуги, в данном случае как получение документов, а раз документы не выдали, "услуга" воспринимается как неполученная, поэтому кажется, что деньги должны вернуть. Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены.

Кассационная инстанция посчитала, что предыдущие суды правомерно отказали в возврате государственной пошлины, поскольку государственная пошлина уплачена обществом в установленном размере с учетом заявленного количества подлежащих трудоустройству иностранных граждан, оплаченное данной госпошлиной юридическое действие - выдача разрешения - управлением выполнено, а с отказом от совершения юридически значимого действия до его совершения истец не обращался.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы. [4]Федеральный арбитражный суд Поволжского округа оставил без изменения Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2010 и Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 по делу N А12-9790/2010.Возникают на практике сложности при проведении проверок. Сложности с пониманием своих прав периодически возникают у работодателей при применении законов о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении контроля. С 11 августа 2001 г. до 1 мая 2009 г. в различных редакциях действовалих осуществлении.

Основной проблемой можно назвать то, что работодатели часто считают, что их обо всех проверках необходимо предупреждать заранее, а также то, что упомянутые выше Федеральные законы подлежат применению практически при любой проверке.

Это совсем не так, изъятия из сферы применения обоих Законов существенны и перечисляются прямо в п. п. 2 и 3 ст. 1 Закона N 134-ФЗ, п. п. 3 и 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ. Так, в силу п. 2 ст. 1 Закона N 134-ФЗ данный Проверка соблюдения законодательства в сфере миграции в рамках предоставленных органам ФМС России полномочий в области административного законодательства также не входила в сферу действия Закона N 134-ФЗ.Так, в ходе проверки, проведенной на основании Распоряжения от 02.12.2008 N 1173, на строительном объекте по адресу: г. Москва, пр-д Березовой Рощи - установлен факт незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Украина, послуживший основанием для возбуждения в отношении общества административного производства.

ООО "К" оспорило в судебном порядке вышеупомянутое Распоряжение и действия сотрудников УФМС России по г. Москве, считая их не соответствующими нормам Закона N 134-ФЗ (действующего на момент проведения проверки).Решением названного арбитражного суда от 24.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. В [40]каком направлении проводилось рассмотрение? Важно было, специально ли планировалась проверка в отношении ООО "К", которую провели без предупреждения. Оказалось, что проведение проверки фактически не планировалось непосредственно в отношении ООО "К". Распоряжение N 1173 вынесено после поступления сообщения от УОСО УВО при ГУВД по г. Москве от 14.11.2008 о том, что на строительном объекте по вышеуказанному адресу осуществляется деятельность с использованием иностранной рабочей силы, привлеченной с нарушением миграционного законодательства Российской Федерации. О том, что на проверяемом объекте осуществляет деятельность в числе прочих и ООО "К", стало известно лишь в ходе проведения проверки. Оценив материалы проверки с учетом приведенной нормы, а также изложенных выше обстоятельств, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что на оспариваемые действия должностных лиц нормы Закона N 134-ФЗ не распространяются, а Девятый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, ООО "К" подало кассационную жалобу, утверждая, что неправомерны выводы судов относительно невозможности применения к спорным правоотношениям норм Закона N 134-ФЗ. Кроме того, оно сослалось на несоответствие оспариваемого по делу Распоряжения Регламенту проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами Федеральной миграционной службы, утв. Приказом ФМС России от 16.01.2007 N 10 (далее - Регламент). Между тем, как обоснованно указали суды двух инстанций со ссылкой на материалы спорной проверки, сотрудниками УФМС проведена проверка соблюдения обществом законодательства в сфере миграции в рамках предоставленных органам ФМС России полномочий в области административного законодательства.

Довод общества об отнесении п. 13 Приказа ФМС России от 16.01.2007 N 10 мероприятий по миграционному контролю к проверкам обязательных требований к работам, установленным законом, также не свидетельствует об ошибочности выводов судов первой и апелляционной инстанций, поскольку применительно к рассматриваемой ситуации противоречит приведенной выше норме п. 2 ст. 1 Закона N 134-ФЗ.

Суды обсудили также довод общества о несоответствии Распоряжения о проведении проверки Регламенту и отклонили его. При этом исходили из того, что в оспариваемом Распоряжении содержатся все предусмотренные Регламентом сведения, в т.ч. наименование проверяемого объекта, его адрес, цель проведения проверочного мероприятия, сведения о сотрудниках, осуществляющих проверку.

Таки образом, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Оказывается, что на несоблюдении миграционного законодательства многие работодатели попадаются как бы "заодно". Когда их работники находятся на объекте законно, ответственность за этот объект несет другое предприятие, а проверяют всех присутствующих. Особенно это касается строителей. Согласно распоряжению начальнику отделения N 1 отдела противодействия незаконной миграции N 7 УФМС России по Московской области в период с 02.06.2008 по 07.06.2008 поручено провести проверку строительной компании ЗАО "Д" с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства.

Распоряжение вынесено УФМС России по Московской области в соответствии с графиком проведения оперативно-профилактических мероприятий на территории Домодедовского муниципального района Московской области, а также на основании п. 25 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", Федерального закона N 115-ФЗ и Регламента и в пределах своих полномочий, установленных Типовым положением о территориальном органе Федеральной миграционной службы, утв. Приказом МВД России от 02.12.2005 N 983, и Регламентом.

Кроме того, судами установлено, что оспариваемое распоряжение не влечет для заявителя ЗАО "Р" правовых последствий и необязательно для исполнения, в связи с чем не нарушает его права и законные интересы.

На основании данного распоряжения сотрудниками управления 07.06.2008 в 7 ч. 00 мин. с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства осуществлены оспариваемые действия, т.е. проведена проверка, в ходе которой выявлены нарушения миграционного законодательства работником ЗАО "Р".

Работники заявителя находятся на территории данной организации на основании договора от 02.02.2004 N 02-04, по которому заявитель принимает на себя выполнение функций технического заказчика по строительству (расширению, реконструкции, техническому перевооружению, капитальному ремонту) и сдаче в эксплуатацию зданий и сооружений на территории ЗАО "Д".

Формирование в ходе проверки вывода о нарушении миграционного законодательства работником одной из организаций само по себе не свидетельствует о незаконности оспариваемого распоряжения.

Таким образом, при соответствии оспариваемого распоряжения законодательству и отсутствии нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя, с учетом ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПКРФ суды пришли к правомерному выводу о законности оспариваемого распоряжения.

Доводы кассационной жалобы сводятся к тому, что оспариваемое распоряжение не является основанием для проведения проверки деятельности заявителя.

Согласно ст. 2 Закона N 134-ФЗ отрудниками УФМС России по Московской области производилась проверка деятельности ЗАО "Д". С учетом п. 11 Регламента проверке подлежат все находящиеся на проверяемом объекте иностранные граждане и лица без гражданства. Работники заявителя находятся на территории данной организации на основании договора.

Таким образом, ссылка в кассационной жалобе на ст. 7 Закона N 134-ФЗ отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку сотрудниками УФМС России по Московской области проверка деятельности заявителя по смыслу ст. 2 Закона N 134-ФЗ не осуществлялась, а проводилась проверка иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории [20]ЗАО, в порядке, установленном п. 11 Регламента.

К тому же положения действующего на момент проверки Закона N 134-ФЗ не распространялись на иммиграционный контроль в силу п. 3 ст. 1 этого Закона.

При проверке принятых по делу решения и Постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебного акта.

Возникают в судебной практике также вопросы при определении сроков уведомления. Приведем пример. Так, 26.06.2008 предприниматель заключил трудовой договор с гражданином Республики Узбекистан Р.В ходе проведения 24.09.2008 проверки соблюдения требований миграционного законодательства на строительном объекте по адресу: г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого, д. 8 "б" - административным органом выявлен факт неуведомления предпринимателем в установленный законодательством срок Управления Федеральной миграционной службы о привлечении к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан.

Административным органом в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 24.09.2008 30 ИК N 0 042 427 по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в сумме 400 000 руб. Индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления [4]отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области. Решением Арбитражного суда Астраханской области от 26.08.2009 заявленные требования удовлетворены. Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2009 решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт, которым предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных требований. В кассационной жалобе предприниматель просит отменить Постановление апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В ходе проведения 24.09.2008 проверки соблюдения требований миграционного законодательства на строительном объекте административным органом выявлен факт неуведомления предпринимателем в установленный законодательством срок Управления Федеральной миграционной службы о привлечении к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан.

По мнению суда первой инстанции, после принятия Арбитражным судом Астраханской области Решения от 25.11.2008 об отмене постановления административного органа дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу является неправомерным. Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод о том, что административный орган не известил заявителя надлежащим образом о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции не согласился с позицией нижестоящего суда, посчитав, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются результатом неполного выяснения обстоятельств дела и неправильной оценки собранных по делу доказательств.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции допущено неправильное применение закона при оценке действий административного органа.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции обоснованными.

Согласно п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О [9]некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" [4]суду необходимо исходить из того, что после принятия им решения о признании незаконным и отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным ст. ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, в силу ст. 29.9 КоАП РФ является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу.

Следовательно, признание незаконным и отмена постановления по основаниям, не предусмотренным ст. ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, не влечет прекращения начатого производства по делу об административном правонарушении и не является препятствием для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности при условии соблюдения сроков, установленных ст. 4.5 КоАП РФ.

Обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Постановление от 03.03.2009 N 0042427 было оспорено предпринимателем в арбитражном суде и отменено по процессуальным основаниям. Административное наказание в связи с событием административного правонарушения, установленного миграционной службой 24.09.2008, предприниматель в установленном законом порядке не понес. При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал правильный вывод о том, Таким образом, в рассматриваемом случае годичный срок давности привлечения к административной ответственности истекал 01.07.2009. Оспариваемое Постановление по делу об административном правонарушении вынесено 03.03.2009, т.е. в пределах указанного срока.

Еще один спорный для судебной практики момент - пересечение пределов субъекта РФ. Так, по договору оказания услуг от 24.06.2008 N 207 предприниматель командировал в Республику Адыгея с 05.05.2008 по 15.08.2008 для выполнения ремонтно-отделочных работ подсобного рабочего Ш., гражданина Таджикистана, и это подтверждается командировочным удостоверением от 04.08.2008 N 76.В ходе проверки установлено, что с целью ведения строительных работ на объекте капитального строительства "гостиничный комплекс", расположенном по адресу: Республика Адыгея, пос. Яблоновский, ул. Лаухина, 13, осуществлял трудовую деятельность гражданин Таджикистана Ш. без получения разрешения на трудовую деятельность на территории Республики Адыгея.

На момент проведения проверки объекта капитального строительства у гражданина Ш. имелось разрешение на работу в качестве подсобного рабочего на территории Краснодарского края, а не Республики Адыгея.

В Списках профессий (должностей) и работ, утв. Приказом N 607, не упомянута профессия "подсобный рабочий". По данному факту составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в [4]размере 2 тыс. руб.

На основании протеста прокурора Тахтамукайского района Республики Адыгея об отмене вышеуказанного постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности как гражданина, в то время как заявитель является индивидуальным предпринимателем и должен быть привлечен к административной ответственности с назначением санкции как юридическому лицу, решением начальника отдела миграционной службы постановление отменено, на основании повторного рассмотрения вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 250 тыс. руб.

Индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея (далее - отдел миграционной службы) о признании незаконным и отмене Постановления от 07.07.2009 N 767

Краснодара и территориальная граница между двумя субъектами Российской Федерации на данном участке носит формальный характер для обывателей. Учитывая данное обстоятельство при оценке события и состава административного правонарушения, суд признал незаконным Постановление отдела миграционной службы.

В кассационной жалобе отдел миграционной службы просит отменить судебный акт. По его мнению, иностранный гражданин, привлеченный предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности, не имел права осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта России, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а [2]именно вне пределов территории Краснодарского края. В связи с этим предприниматель был правомерно привлечен к административной ответственности.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению. Таким образом, при таких обстоятельствах судебный акт не может быть признан основанным на правильном применении норм права и поэтому подлежит отмене.

Глава 3. Актуальные проблемы использования иностранной рабочий силы, привлечения к ответственности и депортации иностранных граждан.

Основные составы административных правонарушений в данной сфере определены в Кодексе РФ об административных правонарушениях.

Основной мерой административной ответственности, применяемой к нарушителям российского миграционного законодательства, является административный штраф. В качестве альтернативного вида наказания индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, нарушивших правила привлечения иностранных граждан и использования их труда, предусмотрено административное приостановление деятельности.

Самой серьезной мерой административного наказания для иностранных граждан является административное выдворение за пределы Российской Федерации.

Согласно статье 3.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Мы приходим к выводу, что принимая во внимание нарастающую естественную убыль населения, в целях экономического развития страны, роста производства, а также увеличения качественных и количественных показателей российской экономики в условиях снижения общей численности населения Российской Федерации, в том числе трудоспособного возраста, привлечение и использование труда иностранных граждан становится неизбежным процессом.

ТК РФ в след за Конституцией РФ, предусматривает равные трудовые права как для российских, так и для иностранных граждан, а ограничения для иностранных граждан, установленные Законом N 115-ФЗ, исходя из положений ТК РФ, являются дискриминацией. При этом лица, подвергшиеся дискриминации, вправе обратиться в суд для восстановления нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсации морального вреда.

В целях совершенствования трудового законодательства представляется необходимым расширить предусмотренный ст. 3 ТК РФ перечень обстоятельств, исключающих дискриминацию, на лиц, не являющихся гражданами РФ.

Порядок привлечения иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности и использования труда иностранных граждан определен в статьях 13 - 13.3 Закона об иностранных гражданах. При этом он зависит от того, какой - визовый или безвизовый - порядок въезда на территорию Российской Федерации установлен для иностранных граждан, от категории специалистов, к которым относится иностранный гражданин, и от статуса работодателя первую очередь тем, что в связи с глобализацией международных отношений и мирохозяйственных связей в России с каждым годом все больше используется труд иностранных граждан. Между тем в настоящее время этот труд фактически оказался вне сферы регулирования Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ). Состояние современного трудового законодательства не только значительно отстает от потребностей экономики страны, но и является одним из факторов торможения ее дальнейшего развития.

За последний период в связи с потребностью России в квалифицированных иностранных специалистах была проделана большая работа по совершенствованию правового регулирования процессов привлечения к трудовой деятельности и использования иностранной рабочей силы. В основном существенным изменениям и дополнениям подвергся Федеральный закон [7]от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" ([1]далее - Закон N 115-ФЗ), [6]который определяет условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, устанавливает права и обязанности работодателя и работника, обязательные условия трудового договора, особенности осуществления трудовой деятельности отдельными категориями иностранных граждан, [2]содержит иные нормы трудового права. В ТК РФ изменения и дополнения по вопросам регулирования труда иностранных работников внесены не были. В результате противоречий между ТК РФ и Законом N 115-ФЗ, содержащим нормы трудового права, применение последнего в силу ст. 5 ТК РФ невозможно до внесения соответствующих изменений в ТК РФ, при этом до устранения противоречий должен применяться ТК РФ.В условиях снижения общей численности населения Российской Федерации, в том числе трудоспособного возраста, принимая во внимание нарастающую естественную убыль населения, в целях экономического развития страны, роста производства, а также увеличения качественных и количественных показателей российской экономики привлечение и использование труда иностранных граждан становится неизбежным процессом. В этой связи регулирование основных процессов трудовой миграции в Российской Федерации относится к одной из приоритетных задач, отраженных в концептуальных основах государственной миграционной политики.

В то же время актуальные проблемы государства связаны с процессом нелегальной трудовой миграции. В борьбе с названным явлением особое значение приобретает контрольно-надзорная деятельность, являющаяся одним из элементов механизма обеспечения законности и правопорядка в сфере привлечения и использования труда иностранных работников. Указанный механизм должен обеспечивать создание условий для противодействия росту нелегального сектора использования иностранной рабочей силы, в связи с чем актуализируется вопрос его совершенствования.

Первостепенное значение при этом имеет нормативно-правовое закрепление процедуры осуществления надзора (контроля) в названной сфере. Детальный анализ федерального законодательства, а также существующих подзаконных нормативно-правовых актов, затрагивающих вопросы осуществления надзора в целях обеспечения легального осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на территории РФ, позволяет сделать вывод о пробельности законодательного регулирования в данной сфере. Основной Закон предусматривает схожесть правового статуса иностранного гражданина и лица без гражданства. Несмотря на это, данные категории неграждан имеют отличительные права, свободы и обязанности, поэтому в данном комментарии понятия "иностранный гражданин" и "лицо без гражданства" при различиях в их правовых статусах будут рассматриваться исключительно в узком смысле соответствующих понятий.

Как известно, основы правового положения иностранных граждан в Российской Федерации [5] изложены а ст. 4 [4]Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".[1]При определении правового статуса негражданина в России встречаются некоторые сложности, вызванные употреблением в различных отраслях российского права разных правовых конструкций. Например, налоговое право (ст.1 Налогового кодекса Российской Федерации - далее НК РФ) предусматривает такую конструкцию, как резидент и нерезидент. В этом случае иностранец может выступать как резидент и нерезидент, в зависимости от срока его пребывания на территории РФ. Изъятия из содержания правового статуса иностранца, например, характерны для иностранцев, обладающих определенным правовым статусом, вытекающим из сопутствующих федеральных законов.

Необходимо также отметить, что существует еще одна многочисленная группа иностранных граждан и лиц без гражданства - это беженцы и вынужденные переселенцы. Главной отличительной чертой данной социальной группы иностранцев, по сравнению с указанными группами, выступает факт вынужденной миграции и обладание данными лицами официальным юридическим статусом на территории РФ, что подтверждается Законом "О беженцах" и Законом "О вынужденных переселенцах".

Таким образом, ТК РФ предусматривает равные трудовые права как для российских, так и для иностранных граждан, а ограничения для иностранных граждан, установленные Законом N 115-ФЗ, исходя из положений ТК РФ, являются дискриминацией. При этом лица, подвергшиеся дискриминации, вправе обратиться в суд для восстановления нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсации морального вреда.

Учитывая изложенное, в целях совершенствования трудового законодательства представляется необходимым расширить предусмотренный ст. 3 ТК РФ перечень обстоятельств, исключающих дискриминацию, на лиц, не являющихся гражданами РФ.1.2. Ограничения для иностранных граждан на осуществление отдельных видов деятельности[1]Порядок привлечения иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности и использования труда иностранных граждан определен в статьях 13 - 13.3 Закона об иностранных гражданах. При этом он зависит от того, какой - визовый или безвизовый - порядок въезда на территорию Российской Федерации установлен для иностранных граждан, от категории специалистов, к которым относится иностранный гражданин, и от статуса работодателя (юридическое лицо, индивидуальный предприниматель или физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимакотором устанавливалось, что муниципальным служащим является исключительно гражданин Российской Федерации.

Заменивший его Федеральный закон от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" с 01.06.2007 более лоялен по отношению к иностранным гражданам и допускает возможность занятия ими должностей муниципальной службы, что обусловливает некоторое противоречие с рассматриваемой нормой пункта 1 статьи 14 Закона. Часть 1 статьи 1 названного Федерального закона предусматривает возможность поступления на муниципальную службу не только граждан Российской Федерации, но и Как следует из пунктов 6 - 7 части 1 статьи 13 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" гражданин не может быть принят на муниципальную службу, а муниципальный служащий не может находиться на муниципальной службе в перечисленных там случаяхВ силу статьи 3 Закона об иностранных гражданах и части 4 статьи 15 Конституции РФ если международным договором [17]установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В [4]большинстве своем международные договоры Российской Федерации, предусматривающие возможность равного с гражданами Российской Федерации допуска иностранных граждан к отдельным видам деятельности, распространяются на иностранных граждан, имеющих статус постоянно проживающих в Российской Федерации.

Эти международные договоры заключены государствами в интересах своих граждан к обеспечению равных условий их проживания на своей территории и в целях предоставления гражданам одного государства, постоянно проживающим на территории другой страны, правового статуса, максимально близкого к правовому статусу граждан государства проживания, в том, что касается гражданских, социальных, экономических, трудовых, культурных и иных прав. Согласно их положениям постоянный житель пользуется такими же правами и свободами и несет такие же обязанности, что и граждане страны проживания, за изъятиями, установленными договором. В числе изъятий, предусматриваемых перечисленными международными договорами, муниципальная служба не названа, и, следовательно, граждане заключивших эти договоры стран имеют доступ к муниципальной службе Российской Федерации.

Следует обратить внимание, что нормы указанных международных договоров распространяются исключительно на граждан заключивших их государств. Это, в свою очередь, означает, что они не применимы к лицам без гражданства, прибывшим из указанных государств.

В заключение необходимо отметить, что статья 14 Закона не делает различий между иностранными гражданами в зависимости от их правового статуса на территории Российской Федерации: установленные ею запреты и ограничения распространяются на всех иностранных граждан - постоянно проживающих, временно проживающих и временно пребывающих. Вместе с тем, как уже указывалось, международными договорами Российской Федерации, определяющими правовой статус постоянно проживающих в Российской Федерации граждан отдельных государств, предусмотрены изъятия из устанавливаемого национальным законодательством допуска к занятию отдельными видами деятельности. Если непосредственно в международном договоре не определено, что иностранные граждане не пользуются отдельными правами, предоставленными российским гражданам, то они вправе претендовать на доступ к вышерассмотренным видам деятельности.

Если международными договорами не предусмотрены какие-либо исключения из общих правил, то работодатель не может принять иностранных граждан для выполнения работ по перечисленным должностям (профессиям), а также в вышеуказанных сферах. В случае же нарушения ограничений, установленных статьей 14 Закона об иностранных гражданах, а также других федеральных законов, он будет привлечен к административной ответственности, о которой речь пойдет в третьей главе дипломной работы.. об иностранных гражданах, ни в статьях 58, 59 Трудового кодекса РФ нет.

Что касается трудовых договоров с иностранными гражданами, постоянно проживающими в Российской Федерации, то при решении вопроса о возможности заключения трудовых договоров на неопределенный срок следует обратить внимание на следующие моменты.