Реалізація права на захист на стадії досудового слідства

Размещено на http://www.allbest.ru/

АКАДЕМІЯ АДВОКАТУРИ УКРАЇНИ

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

РЕАЛІЗАЦІЯ ПРАВА НА ЗАХИСТ НА СТАДІЇ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

Спеціальність: 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика;

судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність

ВИБОРНОВА ЄВА ІГОРІВНА

Київ - 2009

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України.

Науковий керівник кандидат юридичних наук, доцент

Гончаренко Сергій Владленович,

завідувач кафедри прав людини, міжнародного та європейського права, професор Академії адвокатури України, м. Київ

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Лук'янчиков Євген Дмитрович,

професор кафедри інформаційного та підпріємницького права Національного технічного університету України «КПІ», м. Київ

кандидат юридичних наук, професор

Попелюшко Василь Олександрович,

завідувач кафедри правосуддя та кримінально-правових дисциплін Національного університету «Острозька академія», м. Острог

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Політичні та соціально-економічні зміни, які відбуваються в Україні, потребують реформи кримінально-процесуального законодавства, зміни цілей і завдань кримінального судочинства, застосування визнаних у світі міжнародно-правових норм у галузі захисту прав і свобод людини. Загальновизнані міжнародні акти (3агальна декларація ООН про права людини, Декларація ООН про основні принципи правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою, Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права) містять основні положення, які вказують на те, що в сучасному світі величезне значення приділяється забезпеченню прав особи, підвищенню ефективності правового захисту людини.

Міжнародні норми знайшли своє відображення у чинному національному законодавстві. Так, у статті 3 Конституції України закріплено пріоритет загальнолюдських цінностей, підкреслюється, що в центрі уваги повинна бути людина як найвища соціальна цінність. 3гідно із «3асадами державної політики України в галузі прав людини» створення належних умов і процедур для повної і безперешкодної реалізації кожною особою своїх прав та законних інтересів є основними напрямами державної політики.

Одним із принципів державної політики в Україні є забезпечення верховенства прав і основних свобод людини у відносинах з державою. У Постанові Верховної Ради України «Про концепцію (основи державної політики) національної безпеки України» звертається особлива увага на те, що громадянин, його права та свободи є головним об'єктом національної безпеки, а одним із основних принципів забезпечення національної безпеки є пріоритет прав людини. Побудова правової держави має на меті створення такої правової системи, за якої особа не буде зазнавати обмежень, не передбачених законом, і завжди буде мати можливість правовим шляхом захистити свої інтереси. Діяльність держави повинна бути спрямована на реальне забезпечення захисту прав і свобод своїх громадян.

Велике значення ці положення мають для такої сфери правового регулювання, як кримінально-процесуальна діяльність, тому що вона поєднана із втручанням в особисте життя громадян, обмеженням у випадках, передбачених законом, їх прав і свобод, застосуванням заходів процесуального примусу. Реалізація в кримінально-процесуальному законодавстві принципів правової держави є органічною передумовою забезпечення прав і законних інтересів громадян, які залучені до сфери кримінального судочинства.

Особливе місце в захисті прав і свобод громадян посідає інститут захисників у кримінальному процесі України, який спрямований на захист прав і свобод громадян, а також допомагає здійсненню правосуддя та додержанню законів.

Актуальність теми дисертаційного дослідження обумовлена тим, що захист конституційних прав і свобод людини та громадянина на досудових стадіях кримінального процесу забезпечується сукупністю і системою реалізації процесуальних прав учасників процесу, що ґрунтуються на нормах КПК. Але позиція законодавця видається дещо спірною, оскільки сфера дії принципів змагальності та рівності сторін обмежується лише стадією судового розгляду кримінальних справ. Вважаємо за доцільне в цьому дослідженні обґрунтувати впровадження принципу змагальності на досудову стадію кримінального процесу України. Закріплення і гарантування свободи в реалізації суб'єктами права на захист надає принципам змагальності та рівності сторін універсального значення для всього кримінального судочинства України. Проте чинне кримінально-процесуальне законодавство в певних питаннях не узгоджується з іншими правовими актами та недостатньо чітко регулює важливі питання щодо поняття, змісту і реалізації права на захист на стадії досудового слідства. Саме тому виникла потреба в його поглибленому науковому дослідженні, а також в аналізі практики досудової стадії і реалізації зазначеного принципу у нормах кримінально-процесуального законодавства.

Проблема реалізації принципів змагальності та рівності сторін на стадії досудового слідства полягає також в тому, що певні положення відтворюються у Конституції України, однак відсутнє його понятійне визначення в нормах чинного кримінально-процесуального законодавства України. Відсутність змагальності на стадії досудового слідства не відповідає п. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Невирішеними певною мірою залишаються питання щодо нормативного змісту принципів змагальності та рівності сторін і їх ролі, як базових принципів для здійснення реалізації всіх інших конституційних принципів кримінально-процесуальної діяльності на досудових стадіях кримінального процесу; невідкладною є проблема розроблення оновлених концептуальних засад змагальності і рівності сторін стосовно не тільки їх прояву, але й текстуального втілення у нормах КПК України і вирішення питань правозастосовного характеру; вимагає з'ясування на теоретичному рівні зміст права на захист на досудових стадіях кримінального процесу; потрібна система гарантій, які б забезпечували реалізацію права на захист з моменту фізичного затримання людини; з метою забезпечення права на захист право на ознайомлення з постановою про призначення експертизи і матеріалів експертизи варто надати не тільки обвинуваченому, а й захиснику; недостатньо врегульовано питання щодо доступу до кваліфікованої правової допомоги та права на безоплатну правову допомогу; вимагає врегулювання питання розширення процесуальних прав захисника на ранніх стадіях кримінального процесу України.

Актуальність теми дисертації посилюється й тим, що в теорії кримінально-процесуального права України відсутні комплексні монографічні дослідження реалізації права на захист на досудових стадіях кримінального процесу України, а також розповсюдження принципів змагальності та рівності сторін на стадію досудового слідства.

Проблеми діяльності інституту права на захист на досудових стадіях кримінального процесу, впровадження принципів змагальності та рівності сторін на досудову стадію, професійні права й обов'язки захисників досліджувались ще у кінці ХІХ - початку ХХ ст. (Л.Е. Владимиров, В.П. Даневский, О.Ф. Коні, І.Я. Фойницький, Г.Ф. Шершеневич). Вагомий внесок в розробку проблеми зробили такі науковці, як Я.С. Аврах, С.А. Альперт, В.Д. Адаменко, Ф.Н. Багаутдинов, М.Ю. Барщевський, А.М. Бірюкова, О.Д. Бойков, В.І. Бояров, Т.В. Варфоломеєва, Д.П. Ватман, І.Ю. Гловацький, Ю.М. Грошевий, В.Г. Гончаренко, С.В. Гончаренко, Т.М. Добровольська, Я.П. Зейкан, З.З. Зінатулін, А.С. Кобликов, Л.Д. Кокорєв, О.П. Кучинська, О.М. Ларин, І.А. Лібус, Є.Д. Лук'янчиков, П.А Лупинська, Є.Г. Мартинчик, Я.О. Мотовіловкер, О.Р. Михайленко, М.М. Михеєнко, В.Т. Маляренко, В.Т. Нор, Г.М. Омельяненко, В.О. Попелюшко, Й.Д. Перлов, І.Л. Петрухін, М.М. Полянський, Р.Д. Рахунов, В.М. Савицький, О.Д. Святоцький, М.І. Сірий, Ю.І. Стецовський, М.С. Строгович, В.М. Тертишник, А.Л. Ципкін, М.О. Чельцов, В.П. Шибіко, В.К. Шкарлупа, П.Л. Фріс, П.С. Елькінд, Ю.П. Янович та ін.

Незважаючи на наявність наукових праць із питань, пов'язаних з впровадженням принципів змагальності та рівності сторін на стадію досудового слідства, ця проблема потребує глибокого вивчення, враховуючи зміни, яких зазнало кримінально-процесуальне законодавство України.

Дискусійними залишаються проблеми кримінально-процесуального статусу захисників, кола осіб, які мають право брати участь у кримінальних справах як захисники, обсягу їх прав та обов'язків, гарантій, механізму реалізації їх прав, та деякі інші питання, які мають суттєве значення для забезпечення ефективності реалізації права на захист на стадії досудового слідства.

Викладене вказує на актуальність цього дисертаційного дослідження, його теоретичне та практичне значення.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконана згідно з планом наукових досліджень кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України і є складовою частиною тематичного плану науково-дослідних робіт на 2007-2012 рр. «Розробка проблем прав людини. Сприяння забезпеченню прав і свобод людини, забезпечення їх правового захисту. Дослідження питань професійного захисту порушених, невизнаних, оспорюваних прав, свобод чи інтересів особи», затвердженого рішенням Вченої ради Академії адвокатури України від 5 лютого 2008 р., протокол № 4.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження стало теоретичне дослідження поняття та змісту права на захист на стадії досудового слідства, визначення суб'єктів та гарантій реалізації права на захист на стадії досудового слідства, а також вироблення пріоритетних напрямів реформування кримінально-процесуального законодавства України щодо реалізації права на захист на стадії досудового слідства та впровадження принципів змагальності та рівності сторін на стадію досудового слідства.

Мета дисертаційного дослідження зумовила необхідність вирішення таких завдань:

прослідкувати історичний шлях, який пройшов інститут права на захист на стадії досудового слідства;

уточнити поняття та зміст права на захист на стадії досудового слідства;

визначити відповідність міжнародним стандартам та українського законодавства щодо реалізації права на захист на стадії досудового слідства;

дослідити і уточнити поняття права на захист від обвинувачення і права на правову допомогу;

дослідити особливості дії права на захист у часі та просторі;

визначити суб'єктів реалізації права на захист на стадії досудового слідства;

дослідити поняття та систему кримінально-процесуальних гарантій реалізації цього права на даній стадії;

уточнити питання доступу до кваліфікованої правової допомоги та право на безоплатну правову допомогу;

обґрунтувати необхідність розширення процесуальних прав захисника на ранніх стадіях кримінального процесу;

проаналізувати можливість і доцільність поширення сфери дії принципів змагальності та рівності сторін на стадію досудового слідства;

сформулювати й обґрунтувати конкретні пропозиції щодо вдосконалення норм чинного кримінально-процесуального законодавства, що стосуються реалізації права на захист на стадії досудового слідства, а також впровадження принципів змагальності та рівності сторін в стадію досудового слідства.

Об'єктом дисертаційного дослідження є тенденції розвитку національного законодавства і практики його застосування з урахуванням європейських стандартів охорони прав та інтересів людини у сфері кримінально-процесуальної діяльності, шляхи перебудови досудової стадії кримінального процесу України через нормативне закріплення гарантій реалізації принципів змагальності та рівності сторін на стадії досудового слідства з точки зору права на захист.

Предметом дисертаційного дослідження є питання реалізації права на захист на стадії досудового слідства.

Методи дослідження. Методологічною основою дисертаційного дослідження є діалектичний метод пізнання соціально-правових явищ і основані на ньому загальнонаукові методи. В процесі дослідження широко використовувались такі традиційні загальнонаукові методи: історико-правовий, формально-логічний, узагальнення, моделювання, методи порівняльного аналізу зарубіжних і вітчизняних джерел; застосувались методи конкретно-соціологічних досліджень (вивчення кримінальних справ, анкетування тощо).

Методологія дослідної роботи ґрунтувалась на принципах єдності теорії і практики, дотримання об'єктивності щодо емпіричного вивчення предметів і явищ.

Наукові висновки і рекомендації, що містяться у дисертації, базуються на методі системного аналізу положень Конституції України, відповідних міжнародно-правових актів (Загальної декларації прав людини 1948 р., Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р., Європейської Конвенції з прав людини 1950 р. та практики Європейського суду з прав людини, Основних положень про роль юристів 1990 р., Стандартів незалежності юридичної професії 1990 р. та ін.), чинного та проекту нового Кримінально-процесуального кодексу України, інших законів та підзаконних актів, у тому числі постанов Пленуму Верховного Суду України.

Наукова новизна одержаних результатів. У результаті проведеного дисертаційного дослідження запропоновано авторське розв'язання деяких дискусійних питань, які існують в теорії кримінального процесу стосовно реалізації права на захист на стадії досудового слідства, впровадження принципів змагальності та рівності сторін у цій стадії кримінального процесу України.

З низки питань, які раніше не досліджувались або досліджувались недостатньо, зроблені висновки та сформульовані пропозиції щодо вдосконалення норм чинного кримінально-процесуального законодавства, які регламентують ці питання.

Найбільш значущими, що відповідають вимогам наукової новизни, є наступні:

1) запропоновано авторське визначення поняття та змісту права на захист на стадії досудового слідства;

2) обґрунтовані зміни до Кримінально-процесуального кодексу України щодо визначення кола осіб, які мають право брати участь у кримінальних справах як захисники, моменту їх вступу до справи та переліку документів, які повинні бути для цього надані;

3) аргументовано необхідність складання протоколів про ознайомлення захисника з матеріалами, які обґрунтовують затримання підзахисного, обрання щодо нього запобіжного заходу, пред'явлення обвинувачення;

4) запропоновано з метою реалізації права на захист на стадії досудового слідства надати право на ознайомлення з постановою про призначення експертизи і матеріалів експертизи не тільки обвинуваченому, а й захисникові;

5) запропоновано доповнити Закон України «Про адвокатуру» нормою, яка відображала б: а) правовий статус «фахівців в галузі права»; б) систему контролю за діяльністю «фахівців в галузі права»; в) підстави та порядок притягнення до юридичної відповідальності; г) гарантії професійної таємниці тощо;

6) визначено, що у змагальному досудовому провадженні функція обвинувачення складається із двох самостійних процесуальних функцій: а) функції розслідування; б) функції переслідування; виходячи з цього, додатково аргументовано доцільність введення у кримінальний процес України функції кримінального переслідування;

7) обґрунтовано і сформульовано зміни до Кримінально-процесуального кодексу України щодо змісту клопотань під час ознайомлення з матеріалами справи та реагування на ці клопотання особи, в провадженні якої знаходиться справа;

8) запропоновано сформулювати статтю 107² КПК України таким чином: «На вимогу захисника надаються для ознайомлення: 1) постанова про порушення кримінальної справи; 2) протокол затримання; 3) протокол про роз'яснення підозрюваному його права мати побачення із захисником з моменту затримання»;

9) підтримано і додатково аргументовано з огляду на реалізацію права на захист пропозицію щодо запровадження у структурі досудової стадії кримінального судочинства нової процесуальної фігури - слідчого судді;

10) встановлено, що проблема надання кваліфікованої правової допомоги може бути вирішена, зокрема, шляхом створення Державного фонду для оплати праці захисників щодо забезпечення здійснення захисту за призначенням, який має формуватися в органах судової адміністрації.

Практичне значення отриманих результатів. Зроблені висновки і пропозиції відображають позитивні і негативні сторони правотворчої і правозастосовної діяльності і визначають можливі шляхи вдосконалення законодавства та практики його застосування. У законотворчій роботі ці висновки та пропозиції можуть бути використані в процесі розвитку національного законодавства щодо реалізації права на захист на стадії досудового слідства, впровадження принципу змагальності і рівності сторін у стадію досудового слідства. Положення дисертації та її ідеї можуть бути використані для внесення змін у кримінально-процесуальне законодавство та Закону України «Про адвокатуру». В практичній діяльності органів розслідування основні положення дисертації можуть бути застосовані з метою подальшого її вдосконалення. В науці кримінального процесу вони сприятимуть подальшим науковим дослідженням з питань поняття та змісту права на захист на стадії досудового слідства. У навчальному процесі основні положення дисертації можливо використовувати при підготовці навчальних посібників з кримінально-процесуального права України, при викладанні курсів «Кримінальний процес», «Адвокатура України» та спецкурсів.

Апробація результатів дисертації. Дисертацію виконано і обговорено на кафедрі кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України.

Основні положення дисертації були апробовані у наукових статтях, повідомленнях на міжнародних та всеукраїнських наукових і науково-практичних конференціях, зокрема: а) міжнародній науково-практичній конференції: «Верховенство права в адвокатській діяльності», 14-15 грудня 2007 р., Академія адвокатури України (м. Київ). Тема доповіді: «До питання про визначення моменту виникнення права на захист»; б) на конференції «Теорія і методологія порівняльного правознавства в кримінально-правової сфері. Четверті юридичні читання», 23 травня 2008, економіко-правовий факультет Одеського національного університету ім. І.І.Мечникова. Тема доповіді: «Деякі питання щодо визначення поняття та процесуального статусу підозрюваного»; в) на міжнародній науково-практичній конференції «Проблеми захисту і представництва прав громадян», 14 листопада 2008 р., Академія адвокатури України (м. Київ). Тема доповіді: «Рівність сторін і змагальність: актуальні питання впровадження міжнародних стандартів в кримінальному процесі України».

Публікації. Основні положення дисертації відображено в шести статтях, які опубліковані у наукових фахових періодичних виданнях з юридичних наук, включених до переліку, затвердженого Вищою атестаційною комісією України.

Структура роботи визначена предметом та зумовлена метою і завданнями дослідження. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, які містять одинадцять підрозділів, висновку, списку використаних джерел. Загальний обсяг рукопису дисертації становить 196 аркушів, із яких текст дисертації складає 168 аркушів. Список використаних джерел містить 314 найменувань.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, ступінь її наукової розробки, визначаються мета та завдання дослідження, його методологічні та теоретичні засади, висвітлюється наукова новизна роботи, положення та пропозиції, що виносяться на захист, відображається її теоретичне та практичне значення, апробація результатів дослідження.

Розділ 1 «Поняття та зміст права на захист на стадії досудового слідства» складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. «Міжнародно-правові та конституційні основи реалізації права на захист на стадії досудового слідства» підкреслюється, що право на захист у кримінальному судочинстві є одним з найважливіших інститутів, гарантом цілого комплексу прав особи. Його стабільність та життєздатність характеризує рівень правової держави, демократії та культури суспільства. Безумовно, критерієм становлення держави повинна бути реальна забезпеченість захисту людини у суспільстві взагалі й у кримінальному судочинстві зокрема.

Були виділені закономірності, які характеризують поняття захисту як сукупність кримінально-процесуальних дій та відносин.

Одним із способів вирішення питання про співвідношення фігур захисника і обвинуваченого з погляду їх процесуального статусу, була спроба поділу захисту на формальний і матеріальний, яка має свій початок з періоду дії Судових уставів 1864 р. Було доведено, що поділ захисту на матеріальний і формальний мав у собі елемент раціонального, оскільки цим підкреслювалась самостійність таких фігур, як обвинувачений і його захисник.

У підрозділі 1.2. «Право на захист від обвинувачення і право на правову допомогу: співвідношення понять» було з'ясовано, що змістом конституційного права на правову допомогу на досудових стадіях кримінального процесу є гарантована Конституцією України, а також іншими законами України можливість особи одержати кваліфіковану допомогу, яка пов'язана із практичним застосуванням законодавства для відстоювання її суб'єктивних прав та інтересів, а також для захисту від обвинувачення (підозри).

У підрозділі 1.3. «Дія права на захист у часі та просторі» аналізується розвиток законодавчого регламентування першого етапу розслідування та досліджується сучасна нормативна модель досудових стадій кримінального процесу.

У юридичній літературі в різні часи відбувалися дискусії і були висловлені різні точки зору щодо питання про момент виникнення права на професійний захист та, відповідно, про момент допуску захисника. Допуск захисника до участі у справі з моменту затримання підозрюваного або взяття під варту сприяє своєчасному виявленню та усуненню помилок, які допускаються при визнанні особи підозрюваним, допомагає йому більш активно та цілеспрямовано здійснювати свої права на досудових стадіях кримінального процесу. досудовий слідство кримінальний правовий

У сучасній літературі практично не зустрічаються негативні висловлювання щодо допуску захисника на початкових стадіях розслідування злочинів. Підсумовуючи різні точки зору з цього питання, найбільш прийнятною, на нашу думку, є позиція, згідно з якою захист вважається прийнятим з моменту підписання угоди між адвокатом та його підзахисним чи довіреними особами останнього.

Аналізуючи Закон України «Про міліцію», можна дійти висновку, що право на захист виникає з моменту саме фізичного затримання людини. Але особа цим правом не може скористатися саме з цього моменту, тому що органи міліції не в змозі надати захисника «не пізніш як через дві години після затримання або арешту (взяття під варту)», якщо, наприклад, затримання відбулось вночі. Це право може бути використане тільки пізніше. Тому вважаємо, що ця норма Закону є надто проблемною у практичному застосуванні і потребує вдосконалення.

Розділ 2 «Суб'єкти реалізації права на захист на стадії досудового слідства» складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Особа, що має право захищати себе особисто» визначається, що засобами реалізації, захисту законних інтересів виступають суб'єктивні права і юридичні обов'язки. В межах предмету дослідження розглянуто поняття суб'єктивного права людини, а також процесуального статусу особи, що має право захищати себе особисто. Багато хто із процесуалістів намагався класифікувати систему прав обвинуваченого. Дисертанткою були проаналізовані декілька варіантів класифікацій з точки зору їх практичної значущості.

Далі розглядається право обвинуваченого давати показання або відмовитися давати показання та відповідати на запитання. Дисертантка погоджується із тими науковцями, які вважають, що це право фокусується у ставленні особи щодо самовикриття. Детально досліджуються права обвинуваченого на досудовій стадії кримінального процесу України. Процесуальні права обвинуваченого на стадії досудового слідства в основному покликані здійснити єдину функцію - функцію захисту обвинуваченого від офіційно висунутого проти нього обвинувачення за допомогою реалізації ним цих прав. Права обвинуваченого взаємопов'язані одне з одним, і всі разом, і кожне окремо - з правом обвинуваченого на захист. Одні права є гарантією забезпечення інших прав, а також слугують ефективності їх реалізації.

Досліджується питання про роль та зміст категорії інтересу в загальній теорії права, який є одним із фундаментальних. Законним інтересам надається й самостійне значення - як правовим можливостям, які існують поряд із суб'єктивними правами. Але, на жаль, законодавець не дає визначення категорії «інтерес» в суто правовому полі, його розуміння і застосування на стадії досудового слідства, механізму його захисту, здійснення й забезпечення стосовно обвинуваченого та інших учасників кримінального процесу. У зв'язку з цим пропонується доповнити текст ст. 43 КПК України терміном «законних інтересів» обвинуваченого. Тобто, якщо в законі допущенна можливість захисту будь-яких інтересів обвинуваченого, в тому числі й незаконних, то це може призвести до використання з цією метою незаконних засобів і способів захисту.

Підрозділ 2.2. «Особи, що здійснюють професійний захист у кримінальному процесі» стосується лише тих проблемних питань, що мають загальний для захисту в кримінальному процесі характер і стосуються процесуального статусу захисника, а також «фахівців у галузі права».

В літературі серед вчених-процесуалістів поширені два погляди щодо процесуального статусу захисника. Нерідко захисника розглядали як представника обвинуваченого. При цьому одні автори вважають його тільки представником обвинуваченого, який створює «разом з ним одну із змагальних сторін»; інші виділяють два аспекти процесуального статусу захисника, констатуючи його самостійність відносно підзахисного. Виходячи із цього, деякими авторами робиться висновок про повну незалежність і самостійність захисника від свого підзахисного. Але це не є вірним. Дійсно, зазвичай саме захиснику належить провідна роль у виборі засобів і методів захисту. Однак, визнаючи необхідність наявності у захисника визначеного ступеню процесуальної самостійності, треба враховувати, що захисник представляє обвинуваченого і має діяти в його інтересах, а це значить, що він зобов'язаний узгоджувати з ним як свої тактичні дії, так і принципові питання стратегії захисту. І в даному випадку, велике значення має не тільки суто правовий, але й психологічні та етичні фактори.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що захисник, який є представником обвинуваченого, має разом з тим, значну ступінь процесуальної самостійності, яка обумовлюється тим, що діючи перш за все в законних інтересах свого підзахисного, він охороняє не тільки приватний, а і публічний інтерес.

Далі досліджується полеміка серед авторів, які висловлюють свою думку щодо процесуального статусу «фахівців у галузі права». Детально розглядається Рішення Конституційного Суд України у справі за конституційним зверненням громадянина Г.І. Солдатова від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000. Ставиться під сумнів кваліфікація юридичної допомоги «фахівців у галузі права», підкреслюється необхідність розуміння різниці між захисниками-адвокатами та не адвокатами. Йдеться про те, що фактично вказане рішення Конституційного Суду захищає юристів-підприємців. Про реальний захист прав громадян тут не йдеться, тому що на юристів, яким Конституційний Суд надав право здійснювати захист у кримінальних справах, не поширюються гарантії захисту, передбачені Законом «Про адвокатуру» та Правилами адвокатської етики, не перевіряється рівень їх професійної підготовки і фаховий досвід, не існує механізму притягнення їх до відповідальності за неналежне виконання захисту у кримінальних справах. Тому наслідками застосування вказаного рішення є неминуче зниження рівня дотримання прав людини при розслідуванні кримінальних справ.

Виникає ще одна важлива проблема в зв'язку із застосуванням згаданого рішення Конституційного Суду. Як відомо, Конституція України розрізняє поняття захисту та правової допомоги й абсолютно правильно, оскільки за змістом це різні правові явища, відмінні один від одного види юридичної діяльності.

Пропонується внести до Закону України «Про адвокатуру» норму, яка буде відображати 1) правовий статус «фахівців у галузі права»; 2) повноваження, права та обов'язки «фахівців у галузі права»; 3) систему контролю за діяльністю «фахівців у галузі права»; 4) підстави та порядок притягнення їх до юридичної відповідальності; 5) гарантії дотримання професійної таємниці та «свідоцького імунітету» тощо. Така пропозиція обґрунтовується тим, що у тлумаченні Конституційного Суду діяльність фахівців у галузі права фактично потрапляє у сферу правового регулювання зазначеного закону.

У підрозділі 2.3. «Інші особи, які здійснюють право на захист на стадії досудового слідства» формулюється висновок, що захисником у кримінальній справі слід визнати лише адвоката, і забезпечення права обвинуваченому на ефективний захист, доступ до якого та право вільного вибору захисника необхідно покласти виключно на адвокатуру, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни та піклувальники, не тільки із гуманних, а й із правових міркувань повинні бути залишені учасниками кримінального процесу, але лише у статусі представників обвинуваченого.

У підрозділі 2.4. «Обов'язки та повноваження слідчого, прокурора та суду зі сприяння реалізації права на захист» аналізуються існуючи у науці точки зору щодо поняття, поєднання та взаємодія кримінально-процесуальних функцій на досудовій стадії кримінального процесу і робиться висновок, що всі погляди вчених пов'язані з кримінально-процесуальною діяльністю суб'єктів, з функціональними завданнями, які вони виконують, їх роллю та призначенням, з наявністю в складній системі досудовій стадії кримінального процесу окремих видів, сторін або напрямків кримінально-процесуальної діяльності.

Чітке розділення процесуальних функцій, відокремлення функції обвинувачення від функції захисту складає основу принципу змагальності в кримінальному судочинстві. При цьому, під кримінально-процесуальними функціями розуміють відокремлені, найбільш важливі види, напрямки кримінально-процесуальної діяльності. Однак, ця концепція у період її становлення залишала поза увагою питання про те, які ж функції виконуються на досудових стадіях процесу? Труднощі виявились у зв'язку із проблемою процесуальних функцій в стадії розслідування, особливо у період діяльності слідчого до появи у процесі обвинуваченого чи підозрюваного, тобто до виникнення процесуального переслідування і захисту. Автором детально досліджуються функція кримінального переслідування та вноситься пропозиція що термін «кримінальне переслідування» має бути залучений до КПК України у частині, де йтиметься про діяльність із розгляду і вирішення повідомлень про злочин, коли кримінальної справи ще не існує. Також функції розслідування і переслідування знімуть питання щодо функції обвинувачення у той період процесуальної діяльності слідчого, коли обвинуваченого ще немає. Таким чином, ми вважаємо, що на досудових стадіях кримінального процесу, функція обвинувачення фактично містить у собі такі самостійні функції:

1) функції розслідування;

2) функції переслідування.

Обвинувачення в системі кримінально-процесуальних функцій виступає як один з основних методів реалізації кримінальної відповідальності. Якщо спробувати розкрити зміст функції обвинувачення, то слід визнати, що вона полягає головно у доказуванні обвинувачення. Слідчий стверджує, що обвинувачений винний, він має довести це - в цьому і є сутність цієї функції. Підкреслюється, що в системі функцій детермінантою виступає функція обвинувачення, тому що без докору, висловленого від імені держави або потерпілого не може виникнути процес взагалі. Саме з висунення обвинувачення починається кримінальний процес.

Обґрунтовується позиція деяких вчених, які без достатніх підстав визнають слідчого та особу, яка здійснює дізнання, представниками сторони обвинувачення. Слідчий повинен стати суб'єктом, який виконує одну функцію - розслідування злочинів, тобто суб'єктом пізнання події шляхом збирання фактів, а його основним завданням повинно бути встановлення злочину і викриття злочинця або доведення у розслідуваній події відсутності складу злочину чи відсутності події злочину. На підставі аналізу процесуальних норм та судової практики робиться висновок, що слідчий при проведенні досудового слідства не повинен бути ні обвинувачем, ні захисником, а має бути дослідником та шукачем істини, об'єктивним, неупередженим «суддею» зі всіма гарантіями незалежності і самостійності. Його функція - дослідження у кримінальній справі з метою підготовки її до розгляду у суді або вирішення справи по суті за реабілітуючими обставинами.

Підтримується пропозиція, що було б, все ж такі, доцільним запровадити в структурі досудових стадій кримінального процесу нову процесуальну фігуру - слідчого судді, органу виключно юстиційного призначення, до повноважень якого повинно бути віднесено забезпечення додержання конституційних прав і свобод громадян на стадії досудового слідства. Він повинен забезпечувати об'єктивність досудового розслідування, що передбачає рівність фактичних можливостей обвинувачення і захисту в підготовці кримінальної справи до судового розгляду.

Принципи змагальності та рівності сторін на стадії досудового слідства можливий тільки за наявності судового контролю за діяльністю органу дізнання, слідства та прокурора. Тобто, гарантом реалізації змагальності та рівності сторони обвинувачення і сторони захисту в процесі розслідування повинен стати суд, який може застосувати механізм примусу до виконання обґрунтованих клопотань захисту.

Саме контрольні повноваження суду в досудовому кримінальному судочинстві, які закріплені в КПК України, спрямовані на те, щоб судова влада стала непереборним бар'єром на шляху свавільності для учасників кримінального судочинства як зі сторони обвинувачення, так із сторони захисту, а будь-які незаконні рішення і дії переглянуті судом за клопотанням (заявою, скаргою) зацікавлених осіб. Такий сенс має і ст. 55 Конституції України.

Обґрунтовується думка про необхідність закріпити виняткове право порушувати кримінальні справи за прокурором, на якому і буде цілком обґрунтовано лежати тягар доказування вини певних осіб перед державою і суспільством. Більш того, законодавець цілком резонно передбачив можливість державного обвинувача відмовитись від підтримання обвинувачення, якщо відсутність достатніх аргументів, сумніви і не усунені протиріччя не дозволяють незаперечно стверджувати винуватість обвинуваченого. У цьому випадку обвинувальний процес, за окремими винятками, не має продовження.

Розділ 3 «Гарантії реалізації права на захист на стадії досудового слідства» складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Поняття та система процесуальних гарантій» аналізуються загальні (економічні, політичні, ідеологічні) та спеціальні (юридичні) гарантії. Детально досліджуються процесуальні гарантії - це не окремі розрізнені засоби, а цілісна система таких засобів, які в сукупності і забезпечують правосуддя. По суті, процесуальна форма і створює систему таких гарантій. Кримінально-процесуальні гарантії прав людини більшість авторів розглядають як систему правових засобів і умов, які забезпечують рішення завдань правосуддя і охорону прав та законних інтересів його учасників. Досліджуються система, види та класифікація кримінально-процесуальних гарантій, які запропоновані вченими-процесуалістами. З аналізу наведених точок зору робиться висновок, що кожна з них несе в себе раціональне зерно. Існуюча система гарантій певним чином слугує або сприяє забезпеченню прав особи.

У підрозділі 3.2. «Доступ до кваліфікованої правової допомоги та право на безоплатну правову допомогу» аналізується стаття 59 Конституції України, яка гарантує кожному право на правову допомогу, зокрема й на безоплатну. Але досі це право належним чином не забезпечується державою. Однією із причин цього є не тільки недостатнє фінансування, а й недоліки нормативної бази. Чинні законодавчі акти лише проголошують право на безоплатну правову допомогу для окремих категорій осіб, але не встановлюють механізмів для реалізації такого права та процедур оплати державою наданої правової допомоги. Практика попередніх років засвідчує, що кошти для фінансування безоплатної правової допомоги, які передбачаються у Державному бюджеті, повністю не використовуються. Тобто адвокати здійснюють в окремих випадках захист підозрюваних, обвинувачених або підсудних у кримінальних справах, але навіть не намагаються отримати за це винагороду від держави через її мізерний розмір. Тому на сьогоднішній день роль адвокатів нерідко зводиться до їх суто формальної участі у справі. Поверхневе ознайомлення зі справою, пасивність при допитах підозрюваного, обвинуваченого справляють враження неналежного здійснення захисту.

Розглядаються пропозиції деяких авторів, які досліджували питання надання безоплатної та кваліфікованої правової допомоги.

Крім проблеми скорочення об'єму правової допомоги, яка надається адвокатами за призначенням, неминуче постає питання і щодо її якості. Необхідно відмітити, що державна компенсація безоплатної правової допомоги, яка здійснюється захисниками, є важливою гарантією їх незалежності та дійсно кваліфікованої юридичної допомоги. Держава має турбуватися про те, щоб до послуг правосуддя були залучені захисники, які належним чином виконують свої обов'язки і реально захищатимуть права і свободи підозрюваного, обвинуваченого у кримінальній справі. Як підтверджує практика, коли особа дійсно користувалася у кримінальній справі юридичною допомогою захисника, кількість процесуальних порушень з боку органів дізнання, слідства та суду є значно меншою або взагалі відсутня в порівнянні з випадками, коли особа відмовилась від участі захисника і взяла захист своїх інтересів на себе.

Зазначена проблема може бути вирішена, зокрема, шляхом створення Державного фонду для оплати праці захисників щодо забезпечення здійснення захисту за призначенням, який має формуватися з держбюджету в органах судової адміністрації.

У підрозділі 3.3. «Розширення процесуальних прав захисника на ранніх стадіях кримінального процесу як специфічна гарантія реалізації права на захист» розглядаються права захисника на ранніх стадіях кримінального процесу та вносяться пропозиції щодо вдосконалення кримінально-процесуального законодавства. Розглядується питання про адвокатське розслідування та правового інституту, який йому відповідає. Робиться висновок, що паралельне слідство у кримінальній справі неприпустиме. Але адвокат не позбавлений права провести, наприклад, дослідження з метою одержання документа, який можна б використати як доказ, або для встановлення особи людини з метою її допиту як свідка тощо. В сучасних умовах широко використовуються й інші тактичні ходи, що слугує піднесенню професійного рівня та ефективності захисту.

Підрозділ 3.4. «Змагальність та рівність сторін на стадії досудового слідства» присвячується дослідженню визначення поняття принципів кримінально-процесуального права, їх системи та значення, а також аналізу поняття, розкриттю принципів змагальності та рівності сторін, визначенню їх місця на досудових стадіях кримінального процесу та встановленню їх правового значення. Як зрозуміло з традиційних і пропонованих de lege ferenda пропозицій щодо загального спрямування і окремих процедур здійснення досудового розслідування кримінальних справ, рівність, крім принципового її декларування, забезпечується реалізацією принципів публічності, змагальності і диспозитивності з огляду на те, що принцип рівності сторін є базовим в системі принципів кримінального процесу, а решта принципів забезпечують його змістовність та ефективність.

Визначення обов'язкових ознак принципів кримінального процесу в цілому та, зокрема, принципу рівності сторін надає можливість перейти до дослідження принципу змагальності на стадії досудового слідства.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип у КПК знайшов своє відображення у ст. 16¹: «розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності». Але, нажаль, ні Конституція, ні КПК не містять спеціальної норми, які б проголошували й гарантували здійснення принципу змагальності сторін із моменту порушення кримінальної справи аж до її надходження для розгляду в суді. В цих випадках теорія кримінального процесу вбачає цей принцип у конституційному праві підозрюваного, обвинуваченого отримувати можливість користуватися допомогою професійного захисника тощо. Разом із тим є необхідність закріплення цього принципу на цих стадіях процесу у спеціальній нормі КПК.

«Мала» судово-правова реформа, окрім запровадження у цій стадії процесу елементів судового контролю, та перейменування «попереднього» слідства на «досудове», стадії розслідування кримінальної справи майже не торкнулася. Численні пропозиції науковців про поширення на цю стадію процесу принципу змагальності, про створення системи досудового слідства, яка б функціонувала як самостійна структура судової влади тощо, законодавець залишив поза увагою.

Вважаємо, що було б неправильно вимагати, щоб права захисника, органів дізнання і досудового слідства були однаковими. Але права захисника повинні бути настільки реальними, щоб він мав можливість не допустити порушення прав свого підзахисного органами дізнання й досудового слідства на будь-якому етапі, а також незаконного притягнення до кримінальної відповідальності і засудження невинної особи. На жаль, сьогодні закон багато в чому перешкоджає в цьому захисникові. Тому вважаємо, що стан гарантій реальних можливостей обвинуваченого (підозрюваного) та захисника на цих стадіях процесу вимагає не лише закріплення у законі принципу змагальності й рівності сторін у дізнанні й досудовому слідстві, а й реального розширення прав й можливостей захисту в частині збирання доказів чи оскарження на цих стадіях процесу дій судді й органів дізнання та слідства.

Відповідно, якщо встановлення істини складає мету кримінально-процесуального доказування, то треба таким чином побудувати процес, щоб сторони у досудовому провадженні, які відстоюють різні точки зору, мали рівну можливість вести полеміку, щоб між ними відбувалось змагання на основі повної еквівалентності прав. Таким чином, позиція законодавця, який обмежив сферу дії принципів змагальності та диспозитивності лише стадією судового розгляду кримінальних справ (ст.16№ КПК), видається хибною. Впровадження принципу змагальності у досудову стадію кримінального процесу слугуватиме подальшому розвитку кримінального процесу України у демократичному напрямі.

ВИСНОВКИ

У висновках дисертації в стислій формі викладено загальні підсумки дослідження, формулюються конкретні пропозиції щодо внесення відповідних змін до чинного КПК України, Закону України “Про адвокатуру” та доповнень до проекту КПК України.

До найбільш вагомих теоретичних висновків даного дослідження належать:

1. Право обвинуваченого (підозрюваного) на захист - це сукупність всіх наданих обвинуваченому (підозрюваному) законом кримінально-процесуальних прав для захисту від пред'явленого йому обвинувачення (підозри), виявлення обставин, які виправдовують або пом'якшують його відповідальність.

Право на правову допомогу захисника на досудових стадіях кримінального процесу включає: 1) побачення з захисником до першого допиту (ч. 1 ст. 59 Конституції, ч. 2 ст. 43 КПК); 2) право на вільний вибір захисника (ч. 1 ст. 59 Конституції, ч. 1 ст. 47 КПК) та відмову від захисника або його заміну (ст. 46 КПК); 3) право на правову допомогу адвоката-захисника за рахунок коштів держави (ч. 4 ст. 47 КПК); 4) право на професійну (кваліфіковану) правову допомогу адвоката-захисника (ч. 2 ст. 44 КПК в контексті ст. 2 Закону України «Про адвокатуру»).

У законі треба конкретизувати право обвинуваченого на відмову від захисника, вказати, що така відмова може мати місце лише у випадку реального надання обвинуваченому (підозрюваному) захисника, доказом чого може бути ордер юридичної консультації, який підшивається до кримінальної справи.

2. Відповідно до Закону України «Про міліцію» вона: забезпечує затриманим та заарештованим (взятим під варту) право захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника, реалізацію інших прав затриманих і заарештованих (взятих під варту) осіб; негайно, але не пізніш як через дві години після затримання або арешту (взяття під варту) осіб повідомляє про їх місцеперебування родичам та у разі заявлення усної або письмової вимоги - захиснику, а також адміністрації за місцем роботи чи навчання. Право на захист виникає з моменту саме фізичного затримання людини, але особа цим правом не завжди може скористатися саме з цього моменту, тому що органи міліції не в змозі надати захисника «не пізніш як через дві години після затримання або арешту (взяття під варту)». Тому ця норма Закону є неефективною у практичному застосуванні і потребує вдосконалення.

3. З метою забезпечення права на захист можливість ознайомлення з постановою про призначення експертизи і матеріалів експертизи варто надати не тільки обвинуваченому, а й захиснику. При цьому, оскільки строки пред'явлення матеріалів експертизи для ознайомлення законом не встановлені, а отже визначаються самим слідчим з тим розрахунком, щоб обвинувачений і захисник мали змогу не лише ознайомитися з висновком експерта, а й скористатися наданими їм правами на заявлення відповідних клопотань.

4. У змагальному досудовому провадженні функція обвинувачення фактично складається із двох самостійних процесуальних функцій: 1) функція розслідування - кримінально-процесуальна діяльність, здійснювана зі сторони державного обвинувачення, з моменту порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину і до моменту появи в процесі підозрюваного чи обвинуваченого, яка спрямована на встановлення і викриття особи, яка його вчинила; 2) функція переслідування - кримінально-процесуальна діяльність, яка здійснюється учасниками стадії досудового розслідування зі сторони обвинувачення, з моменту появи в кримінальній справі особи, яка підозрюється у вчиненні злочину і до моменту появи в процесі обвинуваченого, котра спрямована на початкове обґрунтування й формування висновку про вчинення підозрюваною особою конкретного діяння. Отже, функція обвинувачення - заснована на законі кримінально-процесуальна діяльність, яка здійснюється учасниками кримінального судочинства сторони обвинувачення, з моменту винесення постанови про притягнення як обвинуваченого, тобто з появи в кримінальній справі особи, яка безпосередньо обвинувачується в здійсненні злочину, спрямована на викриття та покарання в відповідності із законом винної в здійсненні злочину особи. Тільки з появою функції переслідування в досудовому провадженні у кримінальній справі виникає функція захисту. Функція захисту - діяльність, яка здійснюється стороною захисту і полягає у формулюванні та відстоюванні висновку про те, що дана особа не скоїла злочин або що та особа, яка його вчинила, не є настільки небезпечною, як це стверджують суб'єкти функції переслідування. Поява функції захисту прямо детермінується виникненням функції кримінального переслідування. Саме з цього моменту виникають сторона обвинувачення і сторона захисту, які за визначенням є рівними.

Виходячи з цього, термін «кримінальне переслідування» має бути залучено у новий КПК України, зокрема у частині, де йдеться про діяльність з розгляду і вирішення повідомлень про злочин, коли кримінальної справи ще не існує. Також розмежування функції розслідування і переслідування дасть змогу зняти протиріччя, яке виникає, коли мова йде про функцію обвинувачення у період діяльності слідчого до появи обвинуваченого. При такому підході слідчий теоретично коректно виводиться з кола обвинувачів і наділяється повноваженнями розслідування (а не переслідування) аж до появи обвинуваченого.

5. Принцип змагальності на стадії досудового слідства можливий тільки за наявності судового контролю за діяльністю органу дізнання, слідства та прокурора. Тобто, гарантом реалізації змагальності та рівності сторони обвинувачення і сторони захисту в процесі розслідування має стати суд, який може застосувати механізм примусу до виконання обґрунтованих клопотань захисту. Даний висновок слугує додатковим аргументом на користь запровадження в структурі досудових стадій кримінального процесу нової процесуальної фігури - слідчого судді, органу виключно юстиційного призначення. Він повинен забезпечувати об'єктивність досудового розслідування, що передбачає рівність фактичних можливостей обвинувачення і захисту в підготовці кримінальної справи до судового розгляду.

6. Проблема надання кваліфікованої правової допомоги тісно пов'язана із проблемою надання безоплатної правової допомоги. У даному аспекті ця проблема може бути вирішена, зокрема, шляхом створення Державного фонду для оплати праці захисників щодо забезпечення здійснення захисту за призначенням, який має формуватися з держбюджету в органах судової адміністрації.