Теоретичні проблеми регулювання посередництва у сфері господарювання України

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

доктора юридичних наук

Теоретичні проблеми регулювання посередництва у сфері господарювання України

Спеціальність:

12.00.04 - господарське право, господарсько-процесуальне право

Рєзнікова ВІКТОРІЯ ВІКТОРІВНА

Київ - 2011

Дисертацією є рукопис.

Роботу виконано на кафедрі господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий консультант: доктор юридичних наук, професор,

академік НАПрН України

Щербина Валентин Степанович,

Київський національний університет імені Тараса Шевченка,

завідувач кафедри господарського права

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор,

академік НАПрН України

Луць Володимир Васильович,

Академія муніципального управління,

завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін

доктор юридичних наук, професор

Васильєва Валентина Антонівна,

Прикарпатський національний університет імені Василя Стефаника,

завідувач кафедри цивільного права та процесу

доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент НАПрН України

Подцерковний Олег Петрович,

Національний університет „Одеська юридична академія”,

завідувач кафедри господарського права і процесу

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. З виникненням та формуванням товарного виробництва, загостренням проблеми реалізації товарів, необхідністю зниження витрат, збільшення ефективності товарообороту набуває поширення посередництво у сфері господарювання. У сучасних умовах відбувається становлення торгово-посередницької ланки в економіці України. З одного боку, створення такої ланки диктується самим часом: лібералізація торгівлі, збільшення зовнішньоекономічного товарообороту, зростання питомої ваги посередницьких послуг у сфері господарювання, а з іншого - цей процес стримується нерозробленістю нормативної бази, загальною недовірою учасників господарського обороту один до одного. Господарську діяльність посередників потрібно забезпечити надійним правовим механізмом, що враховував би як інтереси самих посередників, так і тих суб'єктів, які вдаються до їхніх послуг. Проте більшість питань господарської діяльності посередників все ще залишаються без належної уваги з боку законодавця. Мають місце значні протиріччя між потребами економіки і правозастосовчої практики як ефективного механізму правореалізації. Значення посередництва у сфері господарювання зростає прямо пропорційно розвиткові процесів концентрації промислового, торгового та фінансового капіталів. Якість правового регулювання відносин посередництва у вітчизняній правовій системі впливає на ефективність економічних процесів у господарському обороті. Дослідження посередництва у сфері господарювання у взаємозв'язку з іншими інститутами господарського права дозволить створити нові ефективні технології для розвитку вітчизняної економіки. Законодавство щодо посередництва на окремих ринках (ринку нерухомості, кредитному та ін.) знаходиться лише на етапі становлення. Трапляються випадки невиправданого, безпідставного ототожнення посередництва з такою суміжною приватноправовою категорією як „представництво”. Труднощі в правозастосовчій практиці щодо кваліфікації відносин за участю осіб, які діють у „чужому інтересі”, пов'язані не тільки з тим, що такі моделі господарських відносин не виділено в окремі види зобов'язань, а й із усталеним способом юридичного мислення в рамках правової категорії представництва, яку не можна і не потрібно за своєю правового природою ототожнювати з посередництвом у сфері господарювання. Накопичений в доктрині юридично-технічний інструментарій дає підстави вважати, що вирішенню багатьох актуальних проблем може сприяти дослідження посередництва як юридичної конструкції, структурно-функціональна характеристика котрої дозволить визначити критерії відмежування посередництва від суміжних правових категорій та явищ, незалежно від особливостей термінологічного ряду тієї чи іншої сфери діяльності посередників. Правова природа посередництва є одним із найбільш дискусійних питань як цивілістики, так і господарсько-правової науки, яке до цього часу не вирішено.

Актуальність теми дослідження зумовлюється й недостатнім рівнем науково-теоретичної розробки проблем, пов'язаних з господарсько-правовим регулюванням посередницької діяльності в Україні. Так, науково-теоретична розробка даної проблематики з цивільно-правової точки зору здійснюється такими вітчизняними науковцями, як: В. А. Васильєва, О. В. Дзера, А. С. Довгерт, Н. С. Кузнєцова, В. В. Луць, Г. І. Сальнікова та ін. З господарсько-правової точки зору правове регулювання комерційного посередництва (агентських відносин) досліджувалось А. Л. Дядюк, однак лише в аспекті агентських відносин. В Україні практично відсутня комплексна розробка даної проблематики з точки зору господарського права (передусім науково-теоретична), немає системних теоретичних праць з проблем господарсько-правового регулювання посередництва в Україні. Зазначені обставини вказують на актуальність теми, обраної для дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконана на кафедрі господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (тема затверджена Вченою радою 13 жовтня 2008 року, протокол № 2), відповідно до бюджетної теми: «Механізм адаптації законодавства в сфері прав громадян України до законодавства Європейського Союзу» (номер теми: 06 БФ 042 - 01, номер державної реєстрації: 0101 U 003 579), а також відповідно до планів науково-дослідної роботи кафедри трудового, земельного та господарського права юридичного факультету Хмельницького університету управління та права, що є складовою наукової теми: «Управлінські та правові засади забезпечення сталого розвитку України як європейської держави» (номер державної реєстрації: 0108 U 008 927).

Мета та завдання дослідження. Головною метою є комплексний аналіз теоретичних проблем регулювання посередництва у сфері господарювання, а також тих господарських відносин, що виникають при здійсненні посередницької діяльності, умов, необхідних для провадження цієї діяльності, вироблення теоретичних та практичних рекомендацій щодо вдосконалення правового регулювання посередницької діяльності в Україні. Досягнення мети дослідження забезпечується вирішенням наступних завдань: узагальнити та систематизувати існуючі теоретичні розробки щодо посередництва у сфері господарювання; з'ясувати вплив економічних чинників на сучасне господарсько-правове розуміння посередництва; визначити поняття господарського посередництва (посередницької діяльності) як юридичної конструкції в господарському праві адекватно до сьогочасних реалій ринкових відносин; розкрити правову природу, сутність посередництва у сфері господарювання; класифікувати господарське посередництво (за метою, сферами провадження, ступенем обов'язковості та правовими підставами здійснення, тощо); виявити характерні особливості, ознаки посередництва, що можуть бути підставою для проведення його відмежування від суміжних приватноправових категорій (зокрема таких, як представництво); визначити особливості, теоретичні проблеми регулювання посередництва у господарському праві; визначити поняття послуги/посередницької послуги для цілей господарського обороту; з'ясувати правову природу, структуру посередницького правовідношення; розкрити сутність, виявити особливості та види посередницьких правовідносин; з'ясувати юридичну природу, виявити зміст та визначити поняття посередницького договору, розглянути види посередницьких договорів, особливості договірного оформлення посередницьких правовідносин; дослідити особливості провадження посередництва на ринках України; сформулювати рекомендації для подальшого розвитку положень господарського законодавства щодо регулювання посередництва.

Предмет і об'єкт дослідження. Об'єкт дослідження - врегульовані господарським правом суспільні відносини, що виникають при здійсненні посередницької діяльності у сфері господарювання. Предмет дослідження - правова природа посередництва у сфері господарювання, структурно-функціональна характеристика теоретико-правової конструкції посередництва, теоретичні проблеми регулювання господарського посередництва, особливості провадження посередницької діяльності на різноманітних ринках (товарному та фінансовому ринках, ринку праці).

Методологічна і теоретична основа дослідження. Методологічну основу дослідження складає сукупність теоретико-методологічних засобів осягнення суспільних явищ і процесів, що зумовлена метою та особливостями досліджуваної проблематики, а також загальні принципи наукового пізнання, підходи та методи, що традиційно відносяться до методологічного апарату гуманітарних наук, отримали поширення у загальнотеоретичних і галузевих правових дослідженнях, у тому числі принципи діалектики: розвитку предмета дослідження, його логічна визначеність, діалектичний зв'язок логічного й історичного способів пізнання; загальнонаукові підходи: методи аналізу і синтезу, теоретичного моделювання тощо. До методологічної основи дослідження увійшли також загальнотеоретичні положення діалектики як загального методу пізнання наряду з використанням приватно-наукових методів: системного, формально-логічного, формально-юридичного аналізу тощо. Системно-функціональний метод використовувався при визначенні основних правових засад регулювання відносин посередництва, структури посередницьких правовідносин, а також при дослідженні змісту, форми, видів посередницьких договорів; порівняльно-правовий - при з'ясуванні схожості та відмінності між посередництвом й іншими формами встановлення, реалізації господарських правовідносин між двома і більше особами за участю третьої особи (зокрема, представництвом, як суміжною із посередництвом правовою категорією). Порівняльний метод було використано і для виявлення особливостей правового регулювання посередництва, трактування його змісту, а також при визначенні різноманітних аспектів господарсько-правового регулювання посередницьких відносин, які при цьому виникають, як у вітчизняній, так і у міжнародній практиці господарювання в різних сферах (туризму, страхування тощо). Використання формально-логічного методу дослідження дозволило дати загально-правову характеристику поняттям посередництва, посередницької діяльності, посередницького правовідношення, посередницького договору тощо. Формально-юридичний метод дозволив сформулювати нові правові дефініції, а формально-логічний - виявити недоліки чинного законодавства в досліджуваних відносинах, виробити пропозиції щодо його вдосконалення.

Теоретичну основу дослідження склали висновки, наукові результати, ідеї та положення, що містяться в працях, різноманітних теоретичних розробках як вітчизняних, так і зарубіжних юристів: С. М. Бервено, О. А. Беляневич, В. А. Васильєвої, О. М. Вінник, І. Н. Галушиної, Е. П. Грушевої, О. В. Дзери, А. С. Довгерта, А. Л. Дядюк, А. В. Єгорова, Б. Д. Завідова, О. С. Іоффе, А. Ю. Кабалкіна, Р. В. Колосова, Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця, Т. Е. Магнутової, А. В. Майфат, О. Л. Невзгодіної, В. А. Рясенцева, Г. І. Сальнікової, О. Г. Шаблової, Е. Д. Шешеніна, Г. Ф. Шершеневича, В. С. Щербини та ін. Теоретичною основою дослідження є і роботи відомих вчених в галузі загальної теорії права: С. С. Алексєєва, О. О. Красавчикова, Р. Й. Халфіної та ін., а також таких відомих економістів як: М. А. Абрамова, Е. М. Агабабьяна, В. З. Баликоєва, С. А. Бартенєва, І. М. Грищенка, Р. А. Кокорєва, С. В. Мочерного та ін.

Наукова новизна отриманих результатів визначається метою та предметом дослідження. Вперше в науці господарського права здійснено комплексне дослідження теоретичних проблем регулювання посередництва у сфері господарювання та шляхів їх вирішення, узагальнено й систематизовано існуючі в економіко-правовій науці концепції посередництва, викладено власне бачення посередництва як специфічного економіко-правового явища, з'ясовано його правову природу. Новизна дисертаційного дослідження конкретизується в науково-теоретичних положеннях, висновках і пропозиціях, найважливішими з яких є такі.

Вперше:

визначено господарське посередництво як господарську діяльність суб'єктів господарювання - посередників, що здійснюється ними від власного імені й предметом якої є надання посередницьких послуг з господарською метою (отримання прибутку та/або досягнення іншого соціально-економічного результату) учасникам господарських відносин в їхніх інтересах та за їх рахунок;

здійснено класифікацію господарського посередництва: 1) за метою провадження (підприємницьке (комерційне) та некомерційне); 2) за сферами провадження (посередництво у сфері зовнішньоекономічної діяльності, туризму, реклами, банківської діяльності, страхування, інвестування тощо); 3) за правовими підставами здійснення (договірне та недоговірне); 4) за ступенем обов'язковості здійснення (обов'язкове та факультативне); 5) за правовим статусом посередника (універсальне та спеціалізоване); 6) за засадами здійснення (професійне та непрофесійне); 7) за обов'язковістю ліцензування (ліцензоване та неліцензоване);

правову природу господарського посередництва визначено через притаманні йому ознаки: 1) посередництво - це господарська діяльність, предметом якої є надання посередником (послугонадавачем) посередницької послуги іншій особі (послугоотримувачеві); 2) посередництво є предметом господарської діяльності посередника; 3) посередництво провадиться суб'єктом господарювання -посередником з дуалістичною господарською метою (забезпечення досягнення як інтересу послугоотримувача, так і власного господарського інтересу); 4) послугоотримувачем є учасник господарських відносин; 5) посередництво - це завжди діяльність за рахунок послугоотримувача; 6) посередництво - це діяльність посередника (послугонадавача) переважно від власного імені;

визначено, що господарська посередницька послуга - це юридична та/або фактична дія (сукупність дій) суб'єкта господарювання - посередника, що вчиняється ним від власного імені, але за рахунок і в інтересах іншого учасника господарських відносин - послугоотримувача, результатом якої є певний корисний ефект як нематеріальне благо, що має споживчу вартість і задовольняє потреби такого послугоотримувача;

під загальним правовим режимом посередництва запропоновано розуміти комплекс правових засобів, якими забезпечується процес як державного регулювання, так і безпосереднього здійснення посередницької діяльності у сфері господарювання (як спеціальний різновид виділено ліцензійний режим провадження окремих видів посередницької діяльності, розкрито його зміст);

за критерієм нормативно-правового закріплення, обов'язковим та/або факультативним посередницьким характером відповідного виду господарської діяльності запропоновано поділ видів посередницької діяльності, що підлягають ліцензуванню, на три групи: 1) види посередницької діяльності, ліцензування яких відбувається на підставі Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” (ст. 9) та в порядку визначеному цим законом; 2) види посередницької діяльності, які ст. 9 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” прямо не визначено як посередницькі, але вони можуть мати посередницький характер за певних умов; 3) види посередницької діяльності, які підлягають ліцензуванню відповідно до спеціальних законів;

запропоновано під господарськими посередницькими правовідносинами розуміти сукупність врегульованих нормами господарського права суспільних відносин, що виникають з приводу та в процесі здійснення посередницької діяльності, учасники яких є носіями суб'єктивних прав та обов'язків, що утворюють між ними правовий зв'язок посередництва;

визначено ознаки посередницьких правовідносин у сфері господарювання: (а) майнова цінність; (б) переважаючий горизонтальний характер; (в) специфічність суб'єктного складу (наявність особливого суб'єкта господарювання - посередника з дуалістичною метою участі у таких відносинах), а також класифіковано їх за структурною ознакою (внутрішні - господарські відносини, що складаються між замовником і посередником, зокрема, на підставі укладеного між ними посередницького договору; зовнішні - відносини між посередником і третіми особами, що виникають при наданні замовникові відповідної посередницької послуги, виконанні посередницького договору), за сферами здійснення посередницької діяльності (правовідносини у сфері торгівлі, зовнішньоекономічної діяльності, торговельного мореплавства, туризму, страхування тощо);

запропоновано визначення замовника (клієнта) в посередницьких правовідносинах як учасника господарських відносин, який надав іншому суб'єкту господарювання - посередникові право на вчинення у сфері господарського обороту певних юридичних та/або фактичних дій, хоч переважно й від власного імені, але в його інтересах та за його рахунок, з метою встановлення господарських зв'язків з третіми особами, а також визначення посередника (виконавця) як суб'єкта господарювання, котрий здійснює посередницьку діяльність переважно від власного імені, але завжди за рахунок замовника з господарською метою дуалістичного характеру;

запропоновано посередницьке господарсько-договірне правовідношення визначати як зобов'язання, в якому одна сторона (посередник, послугонадавач) зобов'язується діяти, вчиняючи юридичні та/або фактичні дії, в інтересах та за рахунок іншої сторони (замовника, послугоотримувача), сприяючи останньому у встановленні, зміні або припинені правовідносин у сфері господарського обороту, а інша сторона (замовник, послугоотримувач) зобов'язується оплатити надану посередницьку послугу;

сформульовано поняття господарського договору про надання посередницьких послуг (посередницького договору) як угоди, за якою одна сторона - посередник (послугонадавач) зобов'язується за завданням, за рахунок та в інтересах іншої сторони - замовника (послугоотримувача) надати посередницьку послугу - виконати юридичну та/або фактичну дію (сукупність дій), а замовник (послугоотримувач) зобов'язується своєчасно та належним чином оплатити зазначену послугу;

запропоновано поділ господарських посередницьких договорів на дві групи: 1) загальні - виключно посередницькі та/або представницькі договори, предметом яких є виконання юридичних та/або фактичних дій посередником за завданням, за рахунок та в інтересах замовника (доручення, комісія, агентський договір); 2) спеціальні - договори, що укладаються при здійсненні окремих видів посередницької діяльності й містять елементи загальних посередницьких договорів або стають посередницькими за певних умов (до цієї групи пропонується відносити й усі непоіменовані посередницькі договори);

під торговельним посередництвом запропоновано розуміти господарсько-правовий підінститут, що призначений регулювати посередницькі відносини у сфері майнового (товарного) обороту й спрямований на сприяння в установленні правових зв'язків між суб'єктами господарсько-виробничої та/або торгівельної діяльності шляхом вчинення посередником правомірних дій юридичного та/або фактичного характеру на оплатних засадах та за відсутності фідуціарного характеру;

торговельне посередництво, що здійснюється при переміщенні товарів, предметів, транспортних засобів через митний кордон України, запропоновано іменувати посередництвом у сфері зовнішньоекономічної діяльності, одним із підвидів якого є митне посередництво, - як господарська посередницька діяльність, що заснована на участі вітчизняних суб'єктів господарювання в просуванні матеріального потоку (товарів, предметів, транспортних засобів) через митний кордон країни шляхом надання посередницьких послуг з внутрішнього митного транзиту (перевезення), строкового зберігання на складі товарів, які перебувають під митним контролем, а також шляхом митного оформлення товарів і транспортних засобів (формами здійснення митного посередництва визначено діяльність митних брокерів, митних перевізників, власників ліцензійних митних складів);

основними видами господарської посередницької діяльності на ринку нерухомості (ринку землі та/або будівельних об'єктів) визначено: 1) рієлторську діяльність (рієлторство) - виконувану на постійній основі господарську діяльність із надання іншим особам, установам або організаціям за винагороду посередницьких послуг з приводу укладення угод щодо об'єктів нерухомого майна та прав на них, а також надання посередницьких послуг у сфері реалізації прав на нерухоме майно; 2) девелоперську діяльність (девелопмент) - будь-яку посередницьку діяльність, пов'язану з реконструкцією, поліпшенням та/або зміною існуючих об'єктів нерухомості (в тому числі земельних ділянок), що призводить до збільшення їхньої вартості, діяльність, поєднану з розробкою та/або впровадженням інвестиційних проектів, пов'язаних з об'єктами нерухомого майна.

Дістали подальшого розвитку:

положення про доцільність визначення поняття посередництва на рівні закону (ЦК та/або ГК України), з огляду на те, що точність, однозначність термінології є важливою для будь-якої науки, особливо правової;

обґрунтування посередництва як діяльності, що здійснюється, за загальним правилом, від власного імені посередника, єдиним винятком з якого є агентська діяльність (комерційне посередництво) в розумінні ст. 295 ГК України;

положення щодо необхідності розмежовувати посередництво та представництво як суміжні правові категорії (на основі порівняльного аналізу визначено як спільні, так і відмінні їх риси);

теоретична конструкція договору обслуговування: (1) виділено її ознаки, якими є (а) споживча мета договору, (б) специфічний суб'єктний склад, (в) публічний характер даної договірної конструкції, (2) обґрунтовано умови, за яких вона виступає предметом господарсько-правового регулювання.

Удосконалено:

визначення поняття послуги для цілей господарського обороту як юридичної та/або фактичної дії (сукупності дій) суб'єкта господарювання - послугонадавача, яка не пов'язана зі створенням упредметненого результату (матеріального блага), результатом якої є певний корисний ефект (відповідне нематеріальне благо), що (а) є матеріально невідчутним (не передбачає переходу права власності), (б) має споживчу вартість, (в) задовольняє потреби іншого учасника господарських відносин - послугоотримувача, (г) є невіддільним від самої дії (сукупності дій), (ґ) є невичерпним, (д) не може зберігатись; (е) має диференційовану якість, (є) споживається в процесі надання самої послуги;

визначення поняття об'єкта господарських посередницьких правовідносин, під яким запропоновано розуміти: (а) саму діяльність (сукупність юридичних та/або фактичних дій) посередника, - посередницьку послугу як економічну форму діяльності, що споживається у процесі її здійснення; (б) результат посередницької діяльності, як предмет господарського інтересу учасників посередницьких правовідносин, нематеріальне благо та/або корисний ефект, що є наслідком надання посередницької послуги й заради якого сторони вступають в посередницьке правовідношення;

класифікацію посередників: за ознакою залежності (незалежні, частково залежні, залежні), за сферою здійснення посередницької діяльності (торговельні, фінансові, трудові), за національною належністю (національні (резиденти), іноземні (нерезиденти));

класифікацію митних посередників: 1) за формою здійснення посередницької діяльності в галузі митної справи (митний брокер, митний перевізник, власник ліцензійного митного складу); 2) за ознакою виду товарів та/або транспортних засобів, з котрими митний посередник працює (універсальні, спеціалізовані); 3) за кількістю здійснюваних видів митної посередницької діяльності (комплексні, вузькопрофільні);

визначення поняття фінансового посередництва як професійної господарської діяльності із залучення та розміщення коштів індивідуальних інвесторів (клієнтів), яка передбачає тривалі відносини між індивідуальними інвесторами та фінансовими посередниками і, відповідно, нагромадження активів на балансах цих фінансових посередників. Запропоновано фінансові установи, чиї функції полягають в акумулюванні коштів громадян та юридичних осіб (індивідуальних інвесторів) і їх подальшому наданні на комерційних засадах у розпорядження позичальників, іменувати фінансовими посередниками;

класифікацію фінансових посередників: 1) за економічним змістом пропонованих ними фінансових послуг (депозитні установи, ощадні установи, інвестиційні установи); 2) за належністю до банківської фінансової системи (банки, небанківські фінансово-кредитні установи);

визначення поняття посередника на ринку цінних паперів як суб'єкта господарювання, який на професійних засадах, маючи ліцензію на право провадження одного, декількох або всіх видів посередницької діяльності на ринку цінних паперів, безпосередньо надає посередницькі послуги щодо господарського обігу цінних паперів.

Теоретичне і практичне значення дослідження полягає в тому, що за результатами дослідження сформульовано ряд висновків, які визначають напрямки вирішення теоретичних і практичних проблем господарсько-правового регулювання посередництва. Одержані результати можуть бути використані: в подальших теоретичних дослідженнях регулювання посередництва у сфері господарювання; у доопрацюванні й удосконаленні чинного господарського та цивільного законодавства як в частині загальних положень про посередництво, так і в частині спеціального правового регулювання окремих видів посередницької діяльності; у практиці правозастосування, зокрема для суб'єктів господарювання, які провадять або мають намір здійснювати посередницьку діяльність; у навчальному процесі при викладанні курсу «Господарське право», при розробці відповідних спецкурсів, підготовці навчальних посібників, підручників та методичних рекомендацій. посередницький правовідношення господарський

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки та пропозиції одержані дисертанткою у результаті вивчення та аналізу біля 600 наукових і науково-правових джерел.

Апробація результатів дослідження. Основні положення дисертації, висновки та практичні рекомендації обговорювалися і були схвалені на засіданнях кафедри господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кафедри трудового, земельного та господарського права юридичного факультету Хмельницького університету управління та права. Результати дослідження використовувалися дисертанткою в науково-педагогічній діяльності, зокрема при викладанні курсу «Господарське право України» (протягом 2007-2011 р.р.) на юридичному факультеті Хмельницького університету управління та права. Окремі положенні дисертації доповідалися на: ХІІ Щорічній звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу та аспірантів Хмельницького університету управління та права «Правові та управлінські засади розбудови Української держави та забезпечення прав громадян» (23 лютого 2008 р., м. Хмельницький,); Всеукраїнській науково-практичної конференції АПрН України, НДІ приватного права і підприємництва АПрН України, Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Удосконалення правового статусу учасників відносин у сфері господарювання» (20 листопада 2008 р., м. Київ,); ХІІІ Щорічній звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу та аспірантів Хмельницького університету управління та права «Правові та управлінські засади розбудови Української держави та забезпечення прав громадян» (14 березня 2009 р., м. Хмельницький,); Міжнародній науковій конференції «Восьмі юридичні читання» (13-14 листопада 2009 р., м. Хмельницький,); Науково-практичній конференції «Захист прав людини в Україні» у рамках тижня права в Україні (11 грудня 2009 р., м. Хмельницький,); ХІV Щорічній звітній науковій конференції науково-педагогічних працівників, докторантів та аспірантів Хмельницького університету управління та права «Управлінські та правові засади забезпечення розвитку України як європейської держави» (5 лютого 2010 р., м. Хмельницький); Всерічній науковій конференції «Актуальні проблеми історії та теорії держави і права» (22 лютого 2010 р., м. Хмельницький); ІІ Всеукраїнській науково-практичній конференції студентів та молодих вчених «Закарпатські правові читання» (29-30 квітня 2010 р., м. Ужгород,); Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми реформування земельних, економічних, аграрних та господарських правовідносин в Україні» (14-15 травня 2010 р., м. Хмельницький); Конференції «Актуальні проблеми цивільного, сімейного та міжнародного приватного права (Матвєєвські цивілістичні читання)» (16 вересня 2010 р., м. Київ,); Міжнародній науковій конференції «Дев'яті осінні юридичні читання» (12-13 листопада 2010 р., м. Хмельницький); Всеукраїнській науково-практичній конференції «Господарсько-правове, цивільно-правове та фінансово-правове забезпечення розвитку сучасної економіки України» (26 листопада 2010 р., м. Донецьк); Круглому столі на тему: «Проблеми модернізації господарського законодавства» (1 грудня 2010 р., м. Київ); ХV Щорічній звітній науковій конференції науково-педагогічних працівників Хмельницького університету управління та права «Управлінські та правові засади забезпечення розвитку України як європейської держави» (26 лютого 2011 р., м. Хмельницький).

Публікації. Основні положення та результати дисертації викладені в 1 індивідуальній монографії загальним обсягом 38 д.а., 28 наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, рекомендованих ВАК України, у 1 статті, опублікованій у інших наукових виданнях, а також у 6 публікаціях матеріалів та тез наукових конференцій.

Структура та обсяг дисертації обумовлені метою, предметом дослідження. Дисертація складається зі вступу, чотирьох розділів, висновків, списку використаних джерел, додатків. Загальний обсяг роботи - 589 сторінок, з них основного тексту - 515 сторінок. Список використаних джерел включає 574 найменування і займає 48 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У Вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, визначено мету і завдання роботи, предмет та методи дослідження, сформульовано наукову новизну і практичну значущість дослідження, висвітлено апробацію результатів дослідження.

Розділ 1. “Посередництво в економіці та господарському праві України” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Економічна сутність посередництва” розглянуто посередництво як спосіб встановлення, реалізації не лише економічних, але й правових відносин між двома і більше особами за участю третьої. Наголошено на необхідності відмежування господарсько-правового поняття посередництва від поняття посередництва, що застосовується в економічній науці. Розкрито суть та зміст теоретичної проблеми, яка полягає в неприпустимості перенесення економічного розуміння сутності посередництва на правову площину, оскільки поняття посередництва в економічному розумінні ширше ніж в правовому сенсі й включає в себе налагодження та сприяння встановленню економічних відносин, що здійснюється опосередковано за допомогою третьої особи (посередника). Аргументовано, що в правовій доктрині, на сьогодні, все ж переважає економічний аспект розуміння та оцінки посередництва (переважно торгівельного) у сфері господарювання. Це призводить до того, що діяльність з надання посередницьких послуг ототожнюється з торгівельно-закупочною діяльністю та/або розглядається як її складова. Водночас, з цивільно-правової точки зору, посередництво розглядається здебільшого через призму інституту представництва. В більшості випадків особи посередника та добровільного представника визнаються тотожними. З точки зору економіки класифіковано посередництво на три види (торговельне, комерційне, соціально-економічне), розкрито зміст кожного з них. Виконано узагальнення й систематизацію існуючих в економічній науці поглядів щодо розуміння сутності посередництва шляхом формулювання та розкриття змісту теорії трансакційних витрат, теорії торгівлі, теорії сприяння встановленню економічних зв'язків, теорії послуги. Встановлено, що найбільшого поширення набула теорія торгівлі, в межах якої дилерська, дистриб'юторська діяльність розглядаються як форми посередництва. Господарська ж діяльність як дистриб'ютора, так і дилера, кожен з яких діє не в інтересах клієнта, а лише у власному підприємницькому інтересі - це не посередництво, а самостійна торгівельна діяльність, при здійсненні якої кожен з них стає власником придбаного товару, виступає стороною укладених угод та несе всі зобов'язання за ними. Обґрунтовано висновок, що економічна за змістом теорія послуги, яка бере свій початок з теорії сприяння встановленню економічних зв'язків, є найбільш близькою до правового розуміння сутності посередництва.

У підрозділі 1.2. „Правова природа посередництва, поняття і ознаки” йдеться про доктринальні проблеми, пов'язані з визначенням правової природи, розумінням сутності посередництва як господарсько-правової категорії, без яких неможливим є ефективне провадження посередництва в сучасному господарському обороті. Розкрито зміст трьох основних підходів, що склалися в правовій доктрині щодо інституту посередництва (за характером вчинюваних посередником дій) як діяльності, змістом якої є вчинення дій фактичних, юридичних або змішаних. Обґрунтовано висновок, що при аналізі посередництва через призму юридичних та/або фактичних дій, що складають його зміст, неможливо розкрити на сучасному етапі розвитку юридичної науки його правову природу, а також сутність посередництва як господарсько-правової категорії. Зроблено спробу виявлення правової природи посередництва через аналіз юридичного змісту категорії „посередництво” в господарському праві. Виділено три концептуальних напрямки розгляду посередництва: як „дії/діяльності”, як „правовідношення” або як „прийому юридичної техніки”. Обґрунтовано висновок про неможливість визначення сутності „посередництва” як господарсько-правової категорії без аналізу властивих цьому явищу ознак. Виділено та охарактеризовано зазначені ознаки, розкрито їх зміст. Спільною ознакою для всіх видів посередництва є те, що посередники виступають в господарському обороті від власного імені (комісіонер, управитель майном, експедитор, брокер тощо), хоч і в чужому інтересі. Єдиним винятком з цього правила є агентська діяльність (комерційне посередництво) в розумінні ст.295 ГК України. На основі аналізу норм чинного законодавства проведено порівняння комерційного представництва за ЦК України та агентської діяльності за ГК України, обґрунтовано висновок про неможливість їхнього розмежування, оскільки предметом агентської діяльності не є певні специфічні відносини, відмінні від представницьких (агентський договір побудовано за моделлю договору доручення). На основі аналізу практики законотворення зарубіжних країни розкрито суть колізії: агентський договір, який закріплено в ГК України, є продуктом англо-американської правової системи, а норми, що регулюють комерційні представництво за ЦК України, є продуктом романо-германської системи права, й у такому паралельному співіснуванні норм права різних правових систем виявляється специфіка вітчизняного законодавства. З метою усунення колізії пропонується внесення змін до ГК України шляхом викладення в новій редакції Глави 31 з назвою „Посередництво у сфері господарювання”.

У підрозділі 1.3. „Посередництво та представництво як суміжні правові категорії, їх співвідношення” наголошується на тому, що у вітчизняній правовій науці поняття посередництва, його співвідношення з поняттям представництва є предметом дискусії. Суть проблеми в тому, що, як у чинному законодавстві, так і у вітчизняній правовій доктрині, на сьогодні немає єдиного розуміння сутності понять посередництва та представництва, не склалось чіткої позиції і щодо їх співвідношення. Мають місце спроби підвести одне поняття під інше, встановити їх повну або часткову тотожність. Обґрунтовується висновок, що наука не вживає різні назви і поняття для визначення абсолютно тотожних за суттю, змістом та функціями явищ і процесів, а тому належить розмежовувати посередництво і представництво як суміжні правові категорії. Розкрито взаємозв'язок цих понять з системою права. Виділено та проаналізовано спільні риси обох правових інститутів: 1) вони є сукупністю правовідносин; 2) ці правовідносини мають місце у сфері послуг; 3) сутність їх полягає в забезпеченні, створенні правових зв'язків між різними особами за допомогою укладення угод та/або вчинення правомірних (юридичних та/або фактичних) дій; 4) виникають переважно у сфері майнового обороту; 5) провадження відбувається в чужих інтересах та за чужий рахунок. Розмежування проведено (а) за цілями, які переслідують ці інститути; (б) за предметом; (в) за суб'єктним складом; (г) за змістом; (ґ) за критерієм оплатності; (д) за сферою застосування; (е) за характером вчинюваних дій; (є) за правовою підставою виникнення. Такий критерій, як дія від свого чи від чужого імені покладено в основу розмежування понять посередництва та представництва.

У підрозділі 1.4. „Державне регулювання посередництва у сфері господарювання” розкрито зміст і предмет державного регулювання. Особливу увагу приділено проблемі забезпечення оптимального співвідношення між державним впливом на економічні процеси і ринковою саморегуляцією, визначення оптимального ступеню втручання в господарську діяльність. Піддано критиці позицію щодо спроможності ринку до абсолютної внутрішньої саморегуляції. Визначено поняття і зміст державної регуляторної політики у сфері господарювання, державного регулювання посередництва, загального правового режиму посередництва, а також визначено основні засоби регулюючого впливу держави на посередницьку діяльність, зміст ліцензійного режиму провадження окремих видів посередницької діяльності, поняття ліцензування посередницької діяльності, видів посередницької діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також запропоновано поділ їх на групи за критерієм нормативно-правового закріплення, обов'язковим та/або факультативним посередницьким характером відповідного виду діяльності. Ключовою проблемою визнано недосконалість нормативно-правової бази з питань регулювання посередництва у сфері господарювання, недостатність та/або відсутність відповідних правових норм щодо посередництва як виду господарської діяльності, посередницького договору тощо. Це зумовлює з огляду на сферу дії посередництва (господарський оборот) зростання ролі звичаїв ділового обороту як ненормативного джерела господарського права, що впливає на регулювання відносин посередництва. За таких умов звичаю ділового обороту належить провідна роль у заповненні прогалин законодавства. Внесено пропозицію загальні правові засади щодо інституту посередництва встановити на законодавчому рівні (в рамках окремої глави ГК України). До інших теоретичних й прикладних проблем, що виникають в процесі державного регулювання посередництва, віднесено: 1) необхідність запровадження підвищеної відповідальності професійних посередників в господарському обороті за невиконання та/або неналежне виконання взятих на себе зобов'язань, неефективність притягнення до відповідальності за порушення законодавства у сфері ліцензування професійних посередників (в Законі України від 1.06.2000 р. „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” регулювання такої відповідальності здійснено лише в загальних рисах, без необхідної конкретизації); 2) відсутність законодавчо-вироблених критеріїв віднесення окремих видів посередницької діяльності до переліку таких, що потребують ліцензування; 3) невизначеність напрямків удосконалення державного регулювання посередництва; 4) неоднозначність запровадження в науковий оборот терміна «управлінські (адміністративно-господарські) послуги», необхідність дослідження їх змісту у сфері посередництва; 5) нерозробленість на законодавчому рівні чітких критеріїв віднесення відповідних видів посередницької діяльності до таких, що мають дозвільних характер і потребують проходження відповідних дозвільних процедур; 6) необхідність розвитку інституту саморегулювання діяльності посередників. За результатами, - визначено напрямки вдосконалення державного регулювання посередництва, особливу увагу приділено напрямам удосконалення державного контролю за діяльністю посередників.

Розділ 2. „Посередницька послуга як економіко-правова категорія” складається з шести підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Аналіз існуючих концепцій щодо розуміння сутності послуги” міститься аналіз недостатньо вирішених та/або недосліджених в економіко-правових джерелах проблем: визначення сутності категорії „послуга”, її роль та місце в становленні ринкової економіки; відсутність загальноприйнятої систематизації послуг тощо. З огляду на те, що існуючі наукові трактування категорії „послуга” різняться між собою, здійснено їх систематизацію шляхом виокремлення та розкриття змісту наступних концепцій щодо визначення сутності послуги: через діяльність (дію); через результат діяльності (дії); через сукупність (нерозривну єдність) діяльності та її результату; через відсутність уречевленого результату послуги як діяльності; через відмежування „послуг” від „робіт”; через аналіз сутності блага (послуга як різновид блага); через трактування послуг як функцій, що пов'язані безпосередньо або опосередковано із задоволенням особистісних потреб, але не спрямовані на виробництво будь-яких предметів; через поняття економічних відносин та/або правовідносин; через тлумачення послуги як зміни в стані інституційної одиниці. Обґрунтовано висновок, що термін „послуга” використовується у різних значеннях, має різне змістовне навантаження, що по-суті унеможливлює існування єдиного підходу до розуміння його сутності.

У підрозділі 2.2. “Визначення послуги/посередницької послуги у чинному законодавстві України” виконано аналіз нормативних визначень терміну „послуга”. Зроблено висновок, що узагальнюючим поняттям послуги для всіх нормативно-правових актів є послуга як дія, що надає користь (має своїм результатом певний корисний ефект). З'ясовано значення термінів „дія” та/або „діяльність”. Визначено, що тенденція до легального визначення послуг як діяльності ґрунтується на відомому економічній науці широкому трактуванні послуг як виду економічної діяльності, що відрізняється від промислового виробництва і сільського господарства. В цьому значенні поняттям „послуга” охоплюється, по суті, весь майновий оборот, який може бути сегментованим залежно від економічних продуктів, що беруть участь у ньому (тріада „товари, роботи, послуги”). Рівень розвитку господарських відносин у сучасному суспільстві вимагає всеохоплюючого регулювання ринку товарів, робіт і послуг. Для вирішення цього завдання одного лише застосування традиційних правових категорій не достатньо, тому все частіше законодавець використовує економічні категорії для правового регулювання господарських відносин. В господарському праві термін „послуги” вживається як економічна категорія поряд з „товарами”, „роботами”, „капіталами”. Однак застосування в господарському праві економічних понять не завжди є доцільним, у зв'язку з чим необхідним є віднайдення адекватних правових форм, що точно відображали б їх сутність.

У підрозділі 2.3. “Поняття послуги/посередницької послуги, її ознаки” для з'ясування сутності, правової природи послуги/посередницької послуги, визначення поняття, розкрито зміст кожної з її ознак: корисний ефект; невіддільність від джерела (синхронність надання й отримання послуги); непомітність, невідчутність; нематеріальність; диференційованість якості послуги; ексклюзивність; неможливість зберігання; невичерпність. Визначено, що господарська посередницька послуга - це юридична та/або фактична дія (сукупність дій) суб'єкта господарювання - посередника, що вчиняється ним від власного імені, але за рахунок і в інтересах іншого учасника господарських відносин - послугоотримувача, результатом якої є певний корисний ефект як нематеріальне благо, що має споживчу вартість і задовольняє потреби такого послугоотримувача.

У підрозділі 2.4. “Співвідношення понять „послуга” та „роботи”, „договір про надання послуг” та „договір підряду” обґрунтовується висновок, що основний критерій відмінності роботи від послуги, - це майновий результат роботи і відсутність такого у послуги. Виконано аналіз існуючих в юридичній літературі поглядів і позицій. Висновок, - роботу не можна розглядати як різновид послуг, так само як і послугу не можна розглядати як різновид робіт, оскільки: 1) хоч дані категорії і є діями, однак ці дії, як об'єкти зобов'язальних прав, мають неоднаковий характер, спрямовані на досягнення різних цілей та результатів; 2) послуга є більш складним явищем, аніж роботи, оскільки має певну мету, наділена визначеним корисним ефектом, від робіт може бути відмежована через аналіз та характеристику її ознак; 3) результат роботи повинен існувати окремо від виконавця і замовника роботи, для того, щоб його можна було передати від виконавця замовникові, а на відміну від роботи, результат послуги не можна передати, він невідокремлюваний від самих дій чи діяльності виконавця; 4) послуга є результатом безпосередньої взаємодії виконавця послуги та послугоотримувача, у зв'язку з чим надання послуг носить індивідуальний суб'єктний характер. Здійснено відокремлення договорів про надання посередницьких послуг від договорів про виконання робіт (договорів підряду): (а) за предметом договору; (б) за ступенем самостійності виконавця; (в) за прийманням-передачею виконаних робіт (наданих послуг); (г) за споживанням результату виконаних робіт (наданих послуг).

У підрозділі 2.5. “Співвідношення понять „послуга” та „обслуговування” досліджено співвідношення відповідних понять, відмічено недостатність існуючої доктринальної розробки категорії „обслуговування”, здійснено звернення до теоретичної конструкції договору обслуговування, виділено ознаки, властиві цій конструкції, виконано обґрунтування умов, за яких вона стає предметом господарсько-правового регулювання. Зроблено висновок, що поняття «послуга» як об'єкт правового регулювання, з однієї сторони, включає в себе і поняття «обслуговування», як господарських відносин зі здійснення діяльності, спрямованої на задоволення потреб учасників майнового обороту. З іншої ж сторони, розширене тлумачення терміна «обслуговування» як господарської діяльності (з реалізації товарів, робіт, послуг), спрямованої на задоволення потреб споживачів, виходить за межі поняття «послуга», оскільки будь-яке зобов'язання, в кінцевому рахунку, спрямоване на задоволення потреб та інтересів кредитора.

У підрозділі 2.6. “Систематизація послуг та місце посередницької послуги в системі послуг” наведено класифікацію послуг за ознакою зв'язку з міжнародним рухом факторів виробництва (факторні, нефакторні); за системою національних рахунків (споживчі, соціальні, виробничі, розподільчі); за функціональним призначенням (матеріальні, соціально-культурні); за ступенем обробки послуги (первинні, проміжні, кінцеві); за способами/засобами доставки послуг споживачу (пов'язані з інвестиціями, пов'язані з торгівлею, пов'язані як з інвестиціями, так і з торгівлею); за цільовим призначенням при споживанні (послуги для виробничого та невиробничого споживання); за статусом послугонадавача та/або оплатністю (ринкові, неринкові); за критерієм відчутності (пов'язані з товарами, засновані на використанні обладнання, засновані на праці та зусиллях послугонадавача); залежно від статусу послугоотримувача (особисті, господарські); за характеристикою потреби, на задоволення якої спрямовані (основні, додаткові); за ознакою матеріалізації у результаті та/або характеристикою об'єкта (матеріальні, нематеріальні). Визначено місце посередницької послуги в системі послуг як такої, що відповідно до зазначених критеріїв є нефакторною, розподільчою, ринковою, пов'язаною як з торгівельною діяльністю, так і з інвестиційною, заснованою на праці та зусиллях послугонадавача, господарською, основною та/або додатковою, нематеріальною.

Розділ 3. „Посередницькі правовідносини та їх договірне регулювання в Україні” складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Поняття, особливості та види посередницьких правовідносин” визначено сутність правовідношення, його співвідношення із суспільним відношенням. Розкрито зміст теоретичних проблем регулювання посередницьких правовідносин. Виконано аналіз „широкого” та „вузького” підходів до розуміння посередництва як сукупності правовідносин. Обґрунтовано висновок, що посередництво є не одиничним правовідношенням, а системою правовідносин, що складаються між замовником та посередником переважно на підставі укладеного між ними посередницького договору - «внутрішні відносини», а також відносин між посередником та третіми особами, що виникають з приводу та в процесі надання посередником замовникові відповідної посередницької послуги, виконання посередницького договору - «зовнішні відносини». Розглянуто систему відносин посередництва (як «внутрішніх», так і «зовнішніх»). Обґрунтовано висновок, що юридичною формою для внутрішніх відносин посередництва є, як правило, договір про надання посередницьких послуг, в якому закріплено відповідні повноваження посередника. Досліджено правову природу повноважень посередника (діяти від власного імені, але в інтересах та за рахунок замовника). Систематизовано усталені підходи щодо юридичної природи повноважень посередника в посередницьких правовідносинах: „повноваження як юридичний факт”, „повноваження як прояв правоздатності”, „повноваження як особливе суб'єктивне право”, „повноваження як суб'єктивний обов'язок”. Застережено й обґрунтовано, що повноваження не завжди є властивим для посередництва.