Роль трудового договора в условиях рыночной экономики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы исследования. Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев в Послании народу Казахстана «Казахстан - 2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев» подчеркнул, что «под влиянием трансформации нашего общества, сами того во многом не осознавая, мы все изменились, привыкая к качественно иной системе ценностей и по новому типу человеческих отношений» [1, с. 13]. Справедливость этих слов вытекает из самого существа Конституции Республики Казахстан, провозгласившей высшими ценностями государства человека, его жизнь, права и свободы.

В соответствии с сущностью правового и социального государства построение качественно новой экономической формации должно сопровождаться неукоснительным вниманием государства к интересам и потребностям человека труда. Радикальное реформирование экономики вызвало обострение ситуации на рынке труда и занятости населения. На данном этапе в условиях экономической нестабильности, когда единственным источником существования для многих людей стал их собственный труд, наиболее остро встала проблема обеспечения прав и свобод человека, среди которых особую актуальность приобрели социальные права. Вопросы защиты человека со стороны государства обострились, многие явления, непосредственно затрагивающие права гражданина, оказались вне сферы государственного воздействия и правового регулирования.

Одной из главных задач правового, социального государства является создание необходимых условий для формирования и свободного развития личности. Важная роль в решении данных задач принадлежит трудовому праву, поскольку нормами именно этой отрасли права можно обеспечить усиление стимулов к труду, определить инициативы каждого в сфере трудовой деятельности [2, с. 24].

Преобразования, которые произошли в нашей стране в отношениях собственности, экономическом и социально-политическом устройстве общества, повлекли достаточно ощутимое сужение роли государства в организации производства и труда и соответственно в регулировании отношений, составляющих предмет трудового права. В связи с этим, на наш взгляд, в юридической науке отмечены два прямо противоположных рода тенденций развития правовой системы в Казахстане. Первая основывается на идее свободного рынка и базируется на установлении законов рынка в любых сферах общественных отношений. Вторая, основываясь на идее государственного регулирования рыночных отношений, представляет собой проявление концепции социального государства, выдвинутой в Конституции Республики Казахстан.

Эти тенденции не могли не отразиться на проблеме выбора пути реформирования трудовых правоотношений. Многие авторы высказываются за перенесение различных видов отношений, где существует обещание труда, в сферу регулирования гражданского права [3, с. 118]. С другой стороны, позиции за проведение социально ориентированной политики в сфере трудовых отношений характерны, главным образом, для представителей науки трудового права [4, с. 31]. Дискуссия, возникшая между представителями науки трудового и гражданского права, относительно принадлежности отношений, порождаемых применением труда, началась с идеи реинтеграции трудового права в гражданское путем замены трудового договора договором найма труда (договором подряда, договором поручения, авторским договором и другими, связанными с применением трудовой функции). Данная точка зрения стала постепенно внедряться на практике и в отношениях, связанных с применением труда.

В настоящее время договоры, связанные с применением и использованием трудовой функции, имеют место и в сфере регулирования трудового права, и в сфере регулирования гражданского права. При этом доктринальные теоретические положения, относительно правовой формы механизма регулирования труда, разработаны в каждой из указанных отраслей права. Отдавая должное ценному вкладу, который внесли представители гражданского и трудового права в развитие договорной теории, необходимо отметить, что эти знания представлены в различных, интерпретированных подходах к исследованию основных положений поставленной проблемы и несут в себе бремя идей советской системы организации труда. На сегодняшний день в юридической литературе господствующая концепция системы права представлена в виде некоторого противоборства отраслей права относительно отраслевой принадлежности того или иного общественного отношения. Представляется, что за некоторым увлечением дискуссиями, ученые-правоведы недооценили системность права как важнейшей категории, в сущностной характеристике которой достижения одной отрасли права могут быть приняты другими отраслями для дальнейшего взаимного развития.

Необходимо учитывать также тот факт, что, несмотря на значимость обозначенной проблемы, комплексного исследования данной темы в отечественной юридической науке до настоящего времени не проводилось.

Цель и задачи дипломной работы. Целью научного исследования является разработка теории индивидуальных договоров о труде при расширении сферы действия трудового права в условиях рыночной экономики, одновременно отражая как достижения правовой науки, так и потребности социальной практики.

Исходя из цели исследования сформулированы следующие задачи:

1. Теоретически осмыслить объективные пределы действия права на труд как естественного права человека и гражданина и выявить основные проблемы, связанные с его формированием, становлением и отражением в трудовом законодательстве.

2. Изучить и обобщить существующие подходы к исследованию современных методов правового регулирования индивидуальных договоров, в сфере применения и использования несамостоятельного труда.

3. Определить понятие и правовую природу индивидуальных договоров о труде, применяемых в современных условиях.

4. Обосновать условия расширения сферы действия трудового права в индивидуально-договорном регулировании труда.

Объект и предмет исследования. Объектом дипломной работы являются социально-трудовые отношения в сфере применения несамостоятельного труда одного лица другим лицом в своих имущественных интересах.

Предметом дипломной работы явились научный категориальный аппарат, конкретные нормы и институты общей теории права, трудового права, гражданского права и нормы международного права, относящиеся к правоотношениям, связанным с применением чужого несамостоятельного труда, а также правоприменительная практика.

Методологическая, нормативно-правовая и научно-теоретическая основа научного исследования. Методология и методика исследования - в процессе исследования мы руководствовались общими и частными методами научного познания: законами, категориями, принципами диалектического и исторического материализма. Использовались формально-логический, системно-структурный методы; логико-правовой, сравнительно-правовой, анализа и синтеза и иные частные методы.

Нормативно-правовую базу исследования составили нормы Конституции Республики Казахстан, отраслевые источники трудового и гражданского права, законодательство ряда зарубежных стран.

Научно-теоретическая основа исследования При проведении исследования были использованы труды советских, зарубежных и отечественных ученых по общей теории права, трудовому, гражданскому праву, экономическая литература, относящаяся к избранной теме, а также материалы периодической печати и данные правоприменительной практики.

Теоретической основой работы послужили труды Т.М. Абайдельдинова, У.А. Абжанова, И.В. Алениной, Ю.Г. Басина, Б.Г. Бегичева, Э.Н. Бондаренко, М.И. Брагинского, С.Н. Братусь, Л..Б. Бугрова, В.В. Витрянского, В.В. Глазырина, Н.И. Дивеевой, С.А. Димитровой, В.В. Егорова, С.А.Иванова, П.Д. Каминской, Д.А Колбасина, A.M. Куренного, Ф.М. Левиант, Р.З. Лившица, Е.А. Лукашева, А.Н. Мухитдинова, Е.Н. Нургалиевой, А.М Нурмагамбетова, А.Ф. Нуритдиновой, Ю.П. Орловского, А.Е. Пашерстника, А.С. Пашкова, Л.В. Санниковой, Л. Таля, Ю.К.Толстого, В.Н. Уварова, К.П. Уржинского, Е.Б. Хохлова, А.К. Шайбекова, Г.Ф. Шершеневича и других. трудовой право договор регулирование

Научная новизна исследования. Впервые в отечественной литературе по трудовому праву проведено комплексное исследование проблем индивидуально-договорного регулирования социально-трудовых отношений и научное обоснование теории индивидуальных договоров о труде.

Структура и объем дипломной работы соответствуют целям и задачам научного исследования. Работа состоит из введения, трех разделов, включающих в себя восемь подразделов, заключения, списка использованных источников.

1. Правовая природа договоров в сфере применения труда

1.1 Право на труд и право на свободу труда: правовые аспекты формирования и динамика развития в трудовом законодательстве

В соответствии с сущностью правового и социального государства построение качественно новой экономической формации должно сопровождаться неукоснительным вниманием государства к интересам и потребностям человека труда. Радикальное реформирование экономики вызвало обострение ситуации на рынке труда и занятости населения. На данном этапе в условиях экономической нестабильности, когда единственным источником существования для многих людей стал их собственный труд, наиболее остро встала проблема обеспечения прав и свобод человека, среди которых особую актуальность приобрели социальные права. Вопросы защиты человека со стороны государства обострились, многие явления, непосредственно затрагивающие права гражданина, оказались вне сферы государственного воздействия и правового регулирования. Одной из главных задач правового, социального государства является создание необходимых условий для формирования и свободного развития личности, раскрытия ее способностей и дарований, проявления ее творческих сил. В решении ее важная роль принадлежит трудовому праву, поскольку нормами именно этой отрасли права можно обеспечить усиление стимулов к труду, раскрепостить инициативы каждого в сфере трудовой деятельности [2, с. 24]. При этом основополагающим началом построения стабильных трудовых правоотношений должен быть труд как своеобразный объект права и трудовых отношений, который объединил бы все отношения, связанные с его применением в единый комплекс отношений, урегулированные в связи с этим и едиными нормами трудового права. Считаем справедливыми утверждения ученых, о том, что «настало время уйти от ненужных противопоставлений, от противоречий со здравым смыслом и видеть в трудовых отношениях то, чем они на самом деле являются: отношения по найму между работодателем и свободным работником» [5, с. 28].

Основные виды отношений по поводу применения наемного труда в обществе сейчас регламентируются трудовым и гражданским правом. Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. В настоящий момент область правового регулирования труда каждой отрасли немного размыта. Известно, что трудовое право выделилось из гражданского, и краеугольным камнем преткновения встает здесь вопрос о самостоятельности трудового права. После глубоких теоретических исследований в этой области уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия. Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования (децентрализацией) труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел новую значимость. В каждой из данных отраслей имеются свои принципы, выражающие свободу труда соответствующих субъектов.

В специальной литературе и в судебной практике периодически возникает вопрос о применении норм гражданского права и трудового права к отношениям по поводу найма труда. По данной проблеме выработаны следующие подходы.

Первый подход: гражданское право имеет приоритет над трудовым; трудовой договор должен быть включен в Гражданский кодекс в качестве самостоятельного типа договоров возмездного оказания услуг. В качестве обоснования своих позиций, цивилисты приводят практику применения гражданского законодательства тех стран, которые не имеют самостоятельной правовой отрасли трудового права, а нормы, регулирующие трудовой договор, включены в Гражданский Кодекс (например, книга 7 Гражданского кодекса Нидерландов) [6, с. 121].

Согласно второму подходу, трудовое право является самостоятельной отраслью права со специфическим предметом и методом. Так, Л.Ю. Бугров отмечет, что в государствах, последовательно проводящих в жизнь принципы защиты прав человека, отделение трудового права от права гражданского является процессом необратимым и постоянно прогрессирующим [7, с. 38]. Как следствие из данного факта вытекает самостоятельность основного института трудового права - трудового договора. Более того, ученые по трудовому праву в последнее время все более уверенно выдвигают свой «контраргумент» притязаниям ученых-цивилистов и отмечают, что гражданско-правовые договоры о труде должны быть включены в Трудовой Кодекс, соответственно, предлагается сохранить существующий трудовой договор в качестве видового понятия и ввести родовое (собирательное) понятие - договор о труде [8, с. 45].

Предлагается также промежуточный вариант: объединить в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, именовать такой договор, по мнению авторов, следует как смешанный договор [9, с. 45]. Данная позиция является достаточно спорной.

Таким образом, в настоящий момент новый этап в процессе нормотворчества, переживаемый сегодня в трудовом праве, связан, прежде всего, с реформированием социально-трудовых отношений. Проводимые в Республике Казахстан экономические реформы, признание двух форм собственности, государственной и частной, появление множества хозяйствующих субъектов, отсюда утрата государством положения доминирующего работодателя поставили вопрос об усилении защитных функции трудового законодательства. Это, в свою очередь, обуславливает не только изменение содержания норм трудового законодательства. Проведение новой социально-трудовой политики вызывает переоценку действующих норм права, формирование новых. Именно необходимость принципиальных изменений и обуславливает создание нового трудового законодательства. Новые экономические условия поставили перед наукой трудового права ряд важных, требующих своего разрешения практических и теоретических задач, суть которых, в первую очередь, сводится к эффективному использованию существующих и нахождению новых способов правового регулирования общественных отношений в сфере труда.

Для того чтобы выяснить правовую природу договоров о труде, необходимо отразить вопросы соотношения права на труд и права на свободу труда, правовые аспекты их формирования и динамики развития в трудовом законодательстве.

В настоящее время в трудовом законодательстве Республики Казахстан сложилась ситуация, требующая немедленного рассмотрения. Речь идет о дефиниции «право на свободу труда». Право на свободу труда продекларировано в статье 24 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на свободу труда, на свободный выбор рода деятельности и профессии». Хотя определение понятия «право на свободу труда» в статье не приведено, по смыслу статьи право на свободу труда есть право на свободный выбор рода деятельности и профессии.

В юридической литературе право на труд рассматривается главным образом как элемент правоспособности граждан и как субъективное право, т.е. элемент трудового правоотношения.

Понятия правоспособность и субъективное право - различные, хотя и связанные друг с другом. Согласно п. 1 ст. 13 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, «правоспособность есть способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности». Понятие трудовой правоспособности является исходным от приведенного понятия. Это правовая категория, отражающая наличие определенных условий, с которыми законодатель связывает возможность для гражданина быть субъектом трудового права. Правоспособность, следовательно, есть способность к правообладанию, а не само правообладание. Она определяет положение граждан с точки зрения того, какие права они могут иметь. Правоспособность, таким образом, является необходимым условием (предпосылкой) правообладания. Она предшествует не только конкретному правоотношению, но и обладанию гражданином субъективными правами. Лицо, не обладающее правоспособностью, не может быть субъектом права, а лицо, не обладающее дееспособностью, не может быть субъектом правоотношения. Что же касается содержания правоспособности, то здесь следует, возможно, говорить не о правах и обязанностях, а о тех условиях, с которыми законодатель связывает возможность граждан обладать правами и обязанностями.

Субъективное же право - это не свобода в рамках закона, а законом гарантированная свобода. Оно предоставляет личности юридические гарантии возможности свободы поведения. Объем пределы, границы, в рамках которых граждане реализуют свои субъективные права, социально детерминированы: они не зависят от воли законодателя, чья роль сводится лишь к их фиксации в законодательстве с целью обеспечения юридическими гарантиями. Главное в субъективном праве - это гарантированная государством возможность (свобода) поведения субъекта права. По своей юридической природе субъективное право представляет юридическую возможность для конкретного субъекта права действовать согласно собственному волеизъявлению и в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих интересу тех, кто осуществляет экономическое и политическое господство. Такая юридическая возможность признана и охраняется государством [10, с. 33]. Таким образом, закрепляя ту или иную возможность поведения, законодатель не устанавливает его меру, он лишь гарантирует юридически эту возможность. Соответственно следует различать фактическое и юридическое содержание права на труд. В первом случае имеется в виду материальная (социальная основа) этого права; во втором - его характеристика как юридической категории [10, с. 42].

Конституция, являясь основным законом любого цивилизованного государства, принадлежащего мировому сообществу, должна, прежде всего, соответствовать международным актам в той или иной сфере общественных отношений. В связи с этим, по-нашему мнению, возникает необходимость затронуть международно-правовой аспект данного вопроса.

Нормы международного права декларируют, в отличие от казахстанского законодательства, не свободу труда, а право на труд. Право на труд как одно из важнейших прав человека отражено в таких документах, как Всеобщая декларация прав человека (далее Декларация) и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, к которому Казахстан только присоединился [11, с. 576]. В п. 1 ст. 23 Декларации говорится, что каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда, на защиту от безработицы. При этом само определение понятия «право на труд» в Декларации не приводится.

Трактовка же понятия приведена в ст. 6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах: «Право на труд означает получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается». С учетом признания приоритета прав и свобод человека и гражданина международным и конституционным правом право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию является основным и неотчуждаемым. Таким образом, согласно данному определению, обладая способностью к труду, человек получает возможность приложить свои силы к чему-либо. Здесь идет речь о праве человека и гражданина на труд как способности обладать этим правом.

Как одно из важнейших прав человека - право на труд впервые было закреплено в ст. 10 Кодекса законов о труде РСФСР 1918 г.: «Все трудоспособные граждане имеют право на применение труда по своей специальности и за вознаграждение, установленное для этого рода работы».

Конституция СССР 1936 г. рассматривала право на труд, как «право на получение гарантированной работы с оплатой труда по его количеству и качеству» (ст. 118). Конституционное закрепление права советского человека на труд являлось с одной стороны, определенным итогом развития этого права в советском законодательстве, а с другой -новым этапом в расширении его содержания. Окончательная ликвидация к началу 30-х годов безработицы стала важнейшей предпосылкой того, что Конституция 1936 г. говорила о праве на труд как о возможности получения работы. Тем самым перед законодателем была поставлена задача по конкретизации этого нового элемента содержания права на труд [12, с. 22]. Конституция СССР 1977 г. повторила эту дефиницию с некоторым расширением содержания: «Право на труд - право на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством и не ниже установленного государством минимального размера, -включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и учетом общественных потребностей» (ст.40).

В советский период нашла отражение идея единства прав и обязанностей гражданина. Считалось, что право на труд не отделимо от обязанности трудится. Так, в ст. 59 Конституции было записано: «Осуществление прав и свобод неотделимо от исполнения гражданином своих обязанностей». Данная идея выражалась в том, что каждый гражданин должен трудиться на благо своего общества в силу его обязанностей перед обществом. Эту обязанность считали одним из важнейших гарантий реальности конституционных прав и свобод граждан. Несмотря на то, что вместе с этой обязанностью существовал выбор сферы приложения способности граждан к труду, труд оставался обязанностью и моральным долгом каждого. Конституционный принцип «не трудящийся да не ест» находил выражение в форме всеобщей трудовой повинности. Свобода распоряжаться своим отношением к трудовой деятельности была ограничена настолько, что за невыполнение своей обязанности трудиться была предусмотрена уголовная ответственность. Это называлось тунеядством или паразитическим образом жизни [12, с. 24]. Такая трактовка права на труд не является верной. Праву на труд, которое должно быть возможностью, было приписано свойство принуждения. Когда право приобретает свойство принуждения, оно теряет свою сущность права в юридическом и буквальном смысле.

В настоящее время ситуация соотношения государственных и частных работодателей изменилась: появилось большое количество частных работодателей, и как следствие, произошло становление реального рынка труда. На рынке труда действуют экономические законы о спросе и предложении рабочей силы. Административно-плановая экономика сменилась рыночной, а так как экономические отношения есть отношения базисного порядка, а правовые отношения являются отношениями надстроечного порядка, то необходимо отходить от определении существовавших в советском понимании.

Как уже отмечалось выше, свобода труда опирается на фактическое и юридическое обеспечение занятости [12, с. 25]. И как уже было определено, государство должно законодательным путем предоставить возможность (а не гарантировать получение работы) зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается. Это и будет юридическое обеспечение права на труд. Право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием, т.е. право на свободу труда, будет выступать гарантией осуществления права на труд.

С провозглашением свободы труда и одновременно запрещением принудительного труда в условиях действия законов рынка, государство не обязано предоставлять работу каждому трудоспособному гражданину, а те в свою очередь, не вправе требовать от государства предоставления ему какой-либо работы. Таким образом, свобода труда исключает правовую обязанность трудиться, что составляло сущность советского принципа всеобщности труда.

Естественно, право должно быть не просто декларативной дефиницией, а реальной сущностью, удовлетворяющей те или иные потребности субъекта права. Поэтому советская доктринальная трактовка, отождествляющая юридическое и фактическое обеспечение права на труд, является идеальным вариантом решения проблемы их соотношения. Только при условии высокого правового и социально-экономического уровня общества, фактическая и юридическая стороны обеспечения права на труд будут, несомненно, совпадать. При этом роль и значение права как регулятора общественных отношений возрастет.

Вышеуказанные рассуждения позволяют сделать вывод, что в трудовом законодательстве декларироваться должно право на труд, а свобода труда должна выступать как средство юридического обеспечения этого права. При этом свобода труда заключается, прежде всего, в том, что каждый гражданин выбирает себе работу, отвечающую его возможностям, интересам стремлениям. Для того чтобы каждый гражданин имел свободный выбор работы, общество должно, прежде всего, обеспечить право на труд [7, с. 14].

Право на свободу труда есть право каждого свободно распоряжатьсясвоими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием. Принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайного или военного положения.

Прогресс индивидуальной свободы труда в юридическом аспекте немыслим без отказа от принудительного и обязательного труда; развития добровольности труда как посредством роста социальной значимости вне договорных, добровольных его форм, так и через расширение сферы действия договоров о труде.

Свобода труда в юридическом аспекте есть не что иное, как совокупность юридических норм, отражающих степень свободы в общественных отношениях по поводу труда. Она включает принципы, декларации, иные виды норм права; положения, выработанные в результате правоприменительной деятельности; соответствующие таким нормам и положениям юридические отношения. Причем свобода труда в юридическом плане охватывает отражение социально-экономического аспекта свободы труда в структурах не только трудового, но и других отраслей права и законодательства.

Фундаментальные основы юридического понимания свободы труда, как своеобразные проекции ее основных социально-экономических предпосылок, содержаться в гражданском праве, регламентирующем отношения собственности на средства и предметы труда и существенный пласт отношений по использованию рабочей силы (отношения, возникающие на основе гражданско-правовых договоров о труде, например, подряда) [7, с. 14].

Бугров Л.Ю. справедливо замечает, что трудовое право было и остается на данный момент отраслью, регулирующей трудовые, а также некоторые смежные с ними общественные отношения. Он утверждает также, что трудовое право «вынужденно функционировало в тех же предметных ограничениях и по традиции не изучала связей по поводу предметов и средств труда, многих видов трудовых отношений в обществе: так называемую индивидуальную трудовую деятельность, труд по договорам подряда и т.п.» [7, с. 16].

Ученый считает, что переход к рыночным отношениям потребовал нарушения этих традиций, в трудовом праве появились новые глубинные тенденции, предопределяющие необходимость расширения научных юридических воззрений. И, тем не менее, ныне трудоправовая сторона свободы труда - лишь часть ее юридического аспекта. Юридический аспект свободы труда для трудового права пока в основном заключается в решении вопросов привлечения к труду на основе трудового договора, организации этого труда, распределения его результатов, что свидетельствует о вторичности трудоправового ракурса в процессе отражения правом социально-экономической стороны свободы труда. Вместе с тем нельзя забывать, что труд в обществе в принципе есть основополагающее явление, поэтому правовое регулирование труда не должно занимать менее значительное положение, чем правовое регулирование собственности.

Свобода труда означает, в конечном счете, свободу выбора формы приложения труда. Форма соглашения, согласования воль - договор. Вот почему свобода труда получает правовое опосредование в трудовом договоре. Именно эта правовая форма соответствует социальному содержанию, каким наполнена свобода труда [5, с. 27].

Распоряжение способностью к труду является исключительным правом человека. Одной из гарантий права на свободу труда является договорный характер трудовых отношений. Здесь трудовой договор выступает основной формой реализации принципа свободы труда.

Применительно к трудовому праву принцип свободы труда, свободы выбора рода деятельности и профессии, свободы распоряжаться своими способностями к труду проявляется в виде отраслевого принципа свободы трудового договора, выражающего взаимное соглашение гражданина и работодателя об условиях и характере работы [13, с. 36]. Свобода индивидуального трудового договора обуславливается многими условиями, вырабатываемыми соглашением сторон договора и действующим законодательством, т.к. свобода есть осознанная необходимость. Отметим, что в Республике Казахстан правовые аспекты индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений носят во многом проблемный характер.

В период становления рыночной экономики участие граждан в производстве регулируется не планово-распределительным методом, как это было при СССР, а путем предоставления субъектам трудовых отношений договорной свободы. Для работодателя это возможность отобрать работников, отвечающих возросшим требованиям производства; а для работников - свободный выбор вида занятости, отвечающего личным потребностям и интересам.

При такой организации производства роль законодательства сводится к предоставлению участникам общественных отношений равных возможностей как в выборе контрагента, так и в определении условий труда. Таким образом, установление трудовых отношений и регламентация условий труда осуществляются путем взаимного волеизъявления сторон, т.е. на основе трудового договора.

Кабалкин А.Ю. замечает: «В период становления рыночных отношений особенное значение приобретает свобода договора, поскольку товаро-денежные условия функционирования экономики создают необходимость полного использования договорной формы в деятельности субъектов гражданского оборота» [14, с. 6].

С преобразованием экономической базы отношений связано изменение такого принципа трудового права как свобода трудового договора. Свобода договора трактуется как совокупность ее трех проявлений: 1) признание граждан и юридических лиц свободными в заключении договора; 2) предоставление сторонам возможности заключать любой договор (как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, а также смешанный договор); 3) признание свободы сторон в определении условий заключаемого договора [6, с. 121].

При данном раскладе важно определить рамки возможной «свободы». Принцип свободы трудового договора понимается не просто как неограниченная свобода определения и изменения его условий, а как возможность сторон на свободный выбор контрагента.

Несомненно, что степень договорной свободы в сфере труда, как в любой другой сфере, имеющей частноправовые начала, должна быть ограничена системой средств внедоговорного регулирования в целях защиты более слабой стороны договора. И такими средствами являются, прежде всего, установления государства [15, с. 70].

С учетом развития рыночных отношений государству необходимо сформировать законодательство, наиболее полно отражающее социальный признак трудового права. В период перехода к свободной рыночной экономике в любой стране, в том числе и в нашей Республике, складывается такая обстановка, что главной целью является повышение эффективности производства и прибыли. Несомненно, только экономически сильное государство может стабилизировать социальную напряженность, но не взамен ущемления трудовых прав и интересов лица. В условиях превышения предложения рабочей силы над ее спросом создается благоприятная обстановка для эксплуатации человека труда. В данной ситуации работодателю становится выгоднее применять нормы гражданского права, оформлять трудовые отношения путем применения гражданско-правовой сделки, в целях не обременения социальными проблемами. Положение усугубляется несовершенством механизма защиты социально-трудовых прав, концентрацией внимания прежде всего на технократических (производственных) интересах. Необходимо заметить, что данный подход со стороны законодателя, с точки зрения многих ученых-трудовиков, не совсем точен. Одной из тенденций развития трудового законодательства в переходный период к рыночным отношениям должно являться усиление его защитного механизма. В данном аспекте справедливым представляется замечание Иванова С.А.: «В переходный период защита должна быть большей, чем минимальная, ибо организации работников, призванные их защищать, еще слабы и неопытны, а работодатели, обуреваемые жадностью, стремящиеся к получению прибыли во что бы то не стало, не считаются ни с интересами и правами работников, ни со своими обязанностями по соблюдению этих прав» [12, с. 54].

Вместе с тем, преобразование отношений собственности, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменение методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административных методов управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождается ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда. Правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанных на свободном распределении доходов. В этих условиях на первый план выдвигаются договорные методы регулирования [2, с. 87].

Таким образом, концепция развития трудового законодательства должна вестись в направлении усиления защитной функции, а одним из направлений должно являться расширение сферы действия трудового права.

1.2 Становление договора о труде как правового института

Основной формой реализации рыночных отношений является договор как результат свободного волеизъявления субъектов этих отношений. В сфере трудового права установление договорных форм взаимодействия собственника средств производства, т.е. работодателя, с работником, обуславливается отношениями, складывающимися на рынке труда, которые в новых условиях отходят от императивных правил поведения и приобретают характер социального сотрудничества в труде.

Договоры в сфере применения труда обладают общими чертами, присущими для договорных отношений. В связи с этим возникает необходимость рассмотреть понятие, правовую природу договорных соглашений и, соответственно, определить специфические характеристики, позволяющие выделить договоры о труде в отдельную классификационную группу.

Применение договоров на протяжении существования цивилизации можно объяснить тем, что речь идет о такой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Договор служит идеальной формой активности участников имущественного оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

Так еще Шершеневич Г.Ф., анализируя правовые проблемы значимости договоров, отмечал, что «свобода труда, свобода избрания занятий, свобода передвижения, свобода промышленности, свобода рынка и конкуренции, вот те важные факторы, которые побуждают каждого к вступлению во всевозможные договорные отношения» [16, с. 306].

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» [17, с. 26].

Являясь основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений, договор определяет и содержание этих правоотношений. Здесь имеется виду содержание договора в качестве правоотношения, т.е. права и обязанности сторон. Договор продолжает существовать и регулирует в рамках, установленных нормами объективного права, поведение участников порожденного им правоотношения до тех пор, пока не будет результат, на достижение которого данный договор направлен. Во все время существования порожденного договором правоотношения именно договор является критерием правомерности поведения сторон в этом правоотношении, образцом, с которым должно совпадать поведение сторон. Договор отличается от других видов юридических фактов тем, что он не только дает основания для применения той или иной нормы права к данному конкретному случаю и для возникновения, изменения и прекращения конкретного правоотношения, но и непосредственно регулирует поведение сторон, непосредственно определяет права и обязанности участников порождаемого им правоотношения. Это вытекает из сущности договора как соглашения сторон, как акта их воли. Своим соглашением, своим волеизъявлением стороны в соответствии с нормами объективного права принимают на себя субъективные права и обязанности [18, с. 194].

Договор - есть общеправовой институт. Он получает преломление в трудовом праве в качестве отраслевого института индивидуального договора о труде. Такой подход объясняется системностью права. Система права понимается как единая структура, которая в зависимости от предмета и метода преломляется в отрасли права. В зависимости от качественной однородности той или иной сферы общественных отношений система права делится на конкретные отрасли и правовые институты. Отрасли права и институты права не придумываются, а рождаются исходя из потребностей действительности.

Понятие института права разрабатывалось, прежде всего, в науке теории права, и хотя трудовое законодательство не содержит термин «правовой институт», данное правовое явление известно теории трудового права.

В юридической литературе понятие «правовой институт» или «институт права» общепризнанно и определяется следующим образом: «Институт права - это обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права. Однако в некоторых случаях одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права. Тогда институты прав могут образовывать нормы двух и более отраслей права» [19, с. 254]. Таким образом, теория права различает внутриотраслевые и межотраслевые институты. Внутриотраслевой институт объединяет в себе часть норм отрасли права. Значит, отрасль права состоит из институтов. Межотраслевой институт объединяет в себе нормы различных отраслей права, и соответственно, группы регулируемых им общественных отношений.

Нельзя оценивать институт права как структуру, определяемую заранее на основе каких-то однозначных критериев. Институт права, хотя и представляет собой объективное явление, связанное с особенностями регулируемых им общественных отношений, вместе тем, на что обращалось внимание в литературе, - понятие относительное. Все зависит от степени, в которую включен институт, от задач, для которых выделяется институт.

Институт -- это многосистемная структура или, иначе говоря, полиструктурное образование. Подавляющее большинство институтов может включать в себя не отдельные нормы, а институт более низкого порядка, а сами включаться в институт более высокого порядка. Институт может выступать и как субинститут другого института как генеральный институт, включающий в себя другие институты. Все зависит от аспекта выделения института, от того в соотношении с каким институтом он рассматривается [20, с. 162].

Следует отметить, что в науке трудового права теория «правового института» данной отрасли разработана недостаточно. Между тем, теоретическая разработка институтов трудового права имеет и практическое значение. Как сами трудовые отношения опосредуются не только совокупностью норм трудового права, а их системой, так и отдельные сферы трудовых отношений опосредуются не просто отдельными нормами трудового права или их определенной совокупностью, а системой норм, составляющих тот или иной институт. В свою очередь система придает определенной совокупности норм и каждой норме, составляющей эту совокупность, новые системные качества [2, с. 182].

Законодательство, специально регулирующее трудовые отношения, начало формироваться в России в XVIII и в первой половине XIX в. Заслуга выделения института «трудового договора» из гражданско-правовых договоров о труде принадлежит Талю Л.С. [21, с. 33]. В конце XIX в. в начале XX в. в юридической литературе (Франция, Германия) возмездное пользование трудом и вещами рассматривалось как разновидность одного общего понятия. Буржуазное право и наука восприняли концепцию римского права, рассматривавшую возмездное пользование трудом и возмездное пользование вещами как разновидности общего понятия. Такая трактовка, берущая начало от простого товарного производства, оставляется в силе и в период современного способа производства в странах Запада.

В подавляющем большинстве иностранных кодификаций, а также в законодательстве дореволюционной России институт личного найма (или найма услуг) строится на основе общих принципов имущественного найма.

Специальное законодательство XIX столетия о наемном труде касалось преимущественно вопросов охраны труда и техники безопасности, применения детского и женского труда и мало затрагивало содержание самого договора найма рабочей силы.

В XX столетии в ряде стран появляются уже специальные постановления о рабочем договоре. В период, наступивший после первой мировой войны, развитие специального законодательства о труде под влиянием подъема революционного движения рабочего класса приняло довольно значительные размеры. Но, тем не менее, и в XX в. правовое регулирование трудового договора осуществлялось в законодательстве западных странах по принципу применения к нему общих начал гражданского права с большей или меньшей степенью отклонений в зависимости от характера среды, в которой протекают трудовые отношения. Нормы, регулировавшие трудовые отношения, рассматриваются в большинстве случаев как дополнения к нормам о личном найме.

Дальнейшие изменения в доктрине юридической науки относительно правовой регламентации отношений найма труда были непосредственно связаны с происходившими в передовых западных странах социально-экономическими преобразованиями, вызванными индустриализацией общества. Рабочий промышленного предприятия начала XX в., не обладавший достаточным уровнем образования и квалификаций, не мог выступать равноправным партнером в отношениях с нанимателем-работодателем. Поэтому в целях социальной защиты работника в частно-правовые отношения стали внедряться публично-правовые элементы: индивидуально-договорной метод был дополнен коллективно-договорным. Поэтому в начале XX в. начался процесс отпочкования от гражданского права новой отрасли частного права - трудового права. Таким образом, в трудовом законодательстве нашли органичное сочетание частное и публичное начало.

В теории зарубежного трудового права договор личного найма, или договор личных услуг (правовая форма трудовых отношений), рассматривается чисто как частно-правовая сделка, поэтому на него распространяются общие положения гражданского права.

В науке трудового права определению понятия «трудовой договор» было уделено много внимания. Одним из первых среди отечественных ученых, кто дал научное определение трудового договора, был Таль Л.С: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства» [21, с. 11]. Таль Л.С. определил также синоним понятия трудовой договор - договор о служебном труде.

В нашей стране как основная форма привлечения граждан к труду трудовой договор сложился и утвердился в начале 20-х годов прошлого века. Трудовой договор, как самостоятельный тип договорных отношений, регулируемый нормами трудового права, получил признание уже в Кодексе законов о труде 1922 года. Статья 27 КЗоТ РСФСР определяла трудовой договор, как «...соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение».

Данное определение подверглось многосторонней критике в работах советских юристов. Так Абжанов К.А. признавал, что «поскольку Кодекс принимался в условиях, когда допускалось применение наемного труда в частновладельческих предприятиях, то законодатель, формулируя понятие трудового договора, исходил из необходимости дать обобщенное определение договора, заключенного в частных предприятиях и в предприятиях социалистического сектора». Далее автор продолжает: «С момента, когда социалистическая система народного хозяйства одержала полную победу, и тем более в настоящее время - в период развернутого строительства коммунизма в нашей стране, вышеприведенное легальное определение трудового договора нуждается в замене качественно новым» [22, с. 11]. Созвучную ему мысль высказывала Левиант Ф.М.: «Приведенные в ст. 27 КЗоТ термины «нанимающийся» и «наниматель» неприемлемы для обозначения сторон трудового договора, ибо под наемным трудом следует понимать труд наемного рабочего, лишенного орудий и средств производства и продающего свою физическую способность к труду. Рабочий же класс в социалистическом обществе не только не лишен орудий и средств производства, а наоборот, он ими владеет совместно со всем народом» [23, с. 6]. Она утверждала, что в определении имеются недостатки, как терминологического, так содержательного порядка. «Указание в ст. 27 КЗоТ, что это соглашение «о предоставлении рабочей силы» не позволяет отграничить трудовой договор от других смежных категорий договоров о труде ибо не подчеркивает такого существенного признака трудового договора, как подчинение работника установленному внутреннему распорядку». «В определении отсутствует также указание на обязанности сторон по трудовому договору и, наконец, обращая внимание на возмездный характер трудового договора, не подчеркивается специфика этого вознаграждения, а это тем более существенно, ибо большинство других договоров также являются возмездными» - замечала Левиант Ф.М. [23, с. 7].

Принятие Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде (1970-1971 г.г.) характеризует следующую веху в становлении трудового договора. В соответствии со ст. 8 Основ законодательства о труде СССР: «Трудовой договор является соглашением между трудящимся и предприятием (учреждением, организацией), по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие (учреждение, организация) обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Данная дефиниция более точно соответствовала идеологическим установкам социалистического общества.

Практика регулирования трудовых отношений в условиях развития социализма наглядно показала все большее развитие договорного характера привлечения трудящихся к труду. В науке трудового права стало бесспорным положение о том, что договорный принцип социалистической организации труда, прежде всего, означает, что коллективы рабочих и служащих конкретных предприятий формируется и функционирует на основе трудовых договоров, т.е. соглашений о выполнении работы по определенной профессии (специальности или должности), заключаемых между предприятием и трудящимся.

Действующее трудовое законодательство Республики Казахстан сформировано по советской модели механизма правового регулирования труда. Согласно Трудовому Кодексу Республики Казахстан, трудовой договор - письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым Кодексом Республики Казахстан, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Договор трудового найма, где сторонами выступают «нанимающийся» и «наниматель» - типичная форма соглашений о труде, характерная для рыночной экономики. В юридической форме этого договора опосредуется сделка купли-продажи рабочей силы, в чем и состоит ее социально-экономическая сущность. В нем четко выражен товарный характер соглашения о труде (предоставление рабочей силы за определенное вознаграждение) действительное правовое положение сторон (нанимающийся, как сторона лично зависимая, подчиненная власти нанимателя и наниматель, как собственник средств производства).

Обоснование и теоретическую разработку определения понятия и признаков индивидуального договора о труде мы приведем в следующей главе настоящего исследования.

Рассмотрев основные положения, касающиеся правовой природы и исторических аспектов становления договора о труде как правового института, хотелось бы отметить основное.

Несмотря на многообразие понимания договора в науке права, по мнению автора, не затрагивается главная мысль: понятие договора как правового института. Характеристика любого договора без данной оценки будет неполной и не способствует раскрытию понятия его сущности. Договор в данном его качестве становится общеправовой категорией, обладает определенной спецификой, отличающей его от иных правовых средств, категорий (например, от нормативного акта). Договор есть эффективная мера правового обеспечения межотраслевого значения. Договорные формы находят широкое применение в различных отраслях права как частноправового, так и публично-правового порядка (например, международное публичное, административное право). Автор делает вывод, что в зависимости от предмета правового регулирования договоры как общеправовой институт, преломляясь в различных отраслях права, абстрагируется в видовую отраслевую категорию. Это положение и ставится в основу при обосновании позиции выведения индивидуальных договоров о труде в отдельную самостоятельную категорию трудового права.