Роль трудового договора в условиях рыночной экономики

В науке трудового права теория «правового института» данной отрасли разработана не недостаточно. Между тем, теоретическая разработка институтов трудового права имеет и практическое значение. Как сами трудовые отношения опосредуются не только совокупностью норм трудового права, а их системой, так и отдельные сферы трудовых отношений опосредуются не просто отдельными нормами трудового права или их определенной совокупностью, а системой норм, составляющих тот или иной институт. В свою очередь система придает определенной совокупности норм и каждой норме, составляющей эту совокупность, новые системные качества. Система институтов права построена в основном соответственно системе законодательства.

Договор трудового найма, где сторонами выступают «нанимающийся» и «наниматель» - типичная форма соглашений о труде, характерная для рыночной экономики. В юридической форме этого договора опосредуется сделка купли-продажи рабочей силы, в чем и состоит ее социально-экономическая сущность.

2. Развитие теории индивидуальных договоров о труде при расширении сферы действия трудового права

2.1 Теоретические и практические вопросы преемственности гражданско-правовых договоров о труде и индивидуального трудового договора

Непрерывность совершенствования трудового законодательства в целях приведения его в соответствие с развитием общественных отношений в сфере организаций и применения труда представляет внутреннюю эффективность функционирования данной отрасли права. Развитие конкретной отрасли права, несомненно, обуславливается развитием всей системы права в определенной обществе в данный момент. Необходимо отметить, что в последнее время становится актуальной дискуссия о сущности и системе права, о критериях отраслевой дифференциации права. Отрасли права, согласно общей теории права, являются самыми крупными составляющими частями системы права, в свою очередь отрасль права складывается из соответствующих подотраслей, институтов и подинститутов. Необходимость и важность подразделения системы права на различные составные части существовала в обществе всегда, но подходы к ее решению были не всегда одинаковы. В отечественной науке права доминирует теория деления системы права на отрасли и институты по критериям предмета и метода правового регулирования. Однако, несмотря на многообразные исследования, проведенные в данной области, проблема определения особенностей разделения права на те или отрасли остается весьма острой. В указанном аспекте, на наш взгляд, социальный подход к вопросам трудовых отношений позволяет наиболее точно определить соотношение трудового права с другими смежными отраслями права. В условиях процесса капитализации, когда происходит переоценка ценностей социалистического образа жизни проблема соотношения трудового права, как отрасли с частно-правовыми и публично-правовыми началами, например, с административным правом, проблема соотношения сфер регулирования трудового и гражданского права, набирает обороты. Решение данной проблемы непосредственно связано не только с настоящим, но и с будущим трудового права, с его развитием как права, основное социальное назначение которого - охрана труда [24, с. 20].

Не умаляя значения определения предмета и метода для отраслевой классификации, попытаемся взглянуть на эту проблему с позиции договорного метода регулирования общественных отношений.

За период существования договоров о труде теория индивидуально-договорного регулирования претерпела ряд изменений, переходя из сферы регулирования гражданского права в сферу действия трудового, и обратно. Проблема преемственности индивидуальных трудовых договоров и гражданско-правовых договоров о труде является производной от проблемы сферы действия трудового и гражданского права. Поэтому для уяснения правовой природы договоров о труде, определения оснований отнесения тех или иных договоров о труде к трудовым или гражданско-правовым, необходимо определить к предмету какой отрасли права относятся отношения по поводу применения и использования труда.

В процессе развития договорной теории гражданского права обозначилась специфика договоров, связанных с осуществлением человеком своей трудовой функции, которые были выделены на практике в рамках трудового законодательства, а в теории - в рамках новой отрасли трудового права. Проблема соотношения гражданского и трудового договора, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. В связи с происхождением трудового права из гражданского права оно закономерно впитало в себя некоторые особенности договорного регулирования, разработанные цивилистикой. При этом не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия, который выражается, главным образом, в юридических последствиях регулирования процесса труда для работника.

Один и тот же результат деятельности, связанный с применением чужого труда, может быть достигнут, как посредством заключения гражданско-правового, так и трудового договора. Так, одна и та же научная статья может быть написана автором в рамках трудового договора и на основании авторского договора, однако, разная форма применения своей интеллектуальных способностей в данном случае будет иметь разный результат для автора. Например, если автор трудится над определенным проектом по авторскому договору, заказа, он должен предоставить заказчику готовый продукт заказа. В том случае, если кто-то создаст подобный продукт ранее его или результат по каким-то объективным причинам не будет доведен до конца, его труд окажется неоплаченным. Не будет учтено и то, что было применение им своих способностей (в данном случае интеллектуальных способностей), истощено здоровье автора (нервная система, физические состояние, зрение и т.д.), затрачен труд на размышления, на проработку определенных версий, на проведение опытов, на изучение литературы, было потрачено драгоценное время, которое автор мог бы использовать в другом направлении. К тому же, если определенное лицо работает по авторским договорам всю свою жизнь, в конце концов, интерес вызывает вопрос его пенсионного обеспечения. По трудовому же договору лицо работает, применяя свою трудовую функцию и получая за это периодическую плату. Даже, если результат не будет достигнут или, если кто-то создаст подобный продукт ранее, автор не окажется в проигрышном положении, потому что за время, которое он истратил, способности, которые он применил, он получал материальное вознаграждение. Кроме авторского договора, можно привести аналогичные примеры по отношению к применению и использованию несамостоятельного труда (осуществлению трудовой деятельности в интересах другого лица и под его руководством) по договорам подряда, поручения и некоторым другим, которые включены в сферу регулирования гражданского права.

Таким образом, не всякая работа по соглашению сторон основывается на трудовом договоре. В настоящее время также широко распространены отношения по поводу применения и использования несамостоятельного труда не юридическими лицами, как это наблюдалось в советский период, а физическими лицами. Например, когда семья использует на дому труд няни для ребенка или сиделки для больных людей. На практике эти отношения обычно не закрепляются в официальном порядке ни гражданско-правовыми договорами, ни индивидуальными трудовыми договорами.

Как правовой форме трудового отношения, соглашению о труде присущи некоторые специфические черты, превращающие данное общественное правоотношение в самостоятельный предмет регулирования. Общепризнанно, что социально-трудовые отношения характеризуются непосредственным соединением рабочей силы со средствами производства. Однако трудовая деятельность проявляется не только в сфере собственно производства, но и во многих других сферах общественной жизни. Речь идет о том, что к понятию «труд» относится применение трудовой функции не только в производственной сфере с получением определенного материального результата, но и интеллектуальный труд, а также применение и использование трудовой функции, которое в настоящее время включается в понятие «услуги».

Таким образом, возникает комплекс таких общественных отношений, которые возникают по поводу применения труда, а сам общественный процесс труда является предметом обязательств и объектом правовой регламентации. Иными словами, живой труд, его организация и условия служат специфическим предметом правового регулирования [25, с. 58]. Именно по поводу правового регулирования труда возникает дискуссия.

Дело в том, что в гражданско-правовых отношениях, связанных с обменом имущественными ценностями, также присутствуют элементы труда, представляющие собой способы исполнения обязательств (отношения между магазином и покупателем, поликлиникой и пациентом и т.д.). Эти отношения могут существовать лишь благодаря трудовой деятельности людей, к чьей функции относится обслуживание населения. Также в сферах действия иных отраслей права пронизывающей нитью проходит трудовая деятельность: применение административного взыскания опосредует трудовая деятельность инспектора полиции, вынесение обвинительного приговора -трудовая деятельность судьи, осуществление контрольных проверок соблюдения правил охраны природы - трудовая деятельность инспектора по охране окружающей среды и т.д. В этом смысле трудовые отношения, так же как имущественные отношения, являются общими и сквозными для предмета других отраслей права, а трудовое право - такой же профилирующей (фундаментальной) наукой, как и гражданское право.

Бесспорно, определять любой труд в качестве разграничительного критерия было бы абсурдно, ведь так или иначе любые социально-экономические отношения опосредованы трудом. Но в данном исследовании речь идет только о случаях применения чужого несамостоятельного труда в своих интересах. И выступать против возможности объединения договоров о несамостоятельном труде в отдельную юридическую категорию на том только основании, что их объектом является труд (в данном случае -несамостоятельный труд), по меньшей мере, необоснованно. Современная правовая доктрина знает многие институты, признанные самостоятельными юридическими категориями исходя из объекта регулирования (например, имущественное право). Ничто решительно не говорит против возможности объединения в одну группу сделок, имеющих один и тот же объект, когда это представляется целесообразным. Ведь, бесспорно, наиболее совершенной будет та система, при которой сделки, имеющие одинаковую правовую природу, подчинены одним и тем же нормам. Подведению под общие нормы, следовательно, подлежат договоры, в состав которых входят элементы, которыми действительно определяется их правовая природа. Поскольку, существующая доктринальная дифференциация трудового договора от смежных, определяет в качестве квалифицирующих моментов выполнение трудовой функции, подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции, а также подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции трудовому распорядку работодателя, нет никаких основании для возражения против сближения и объединения в одну категорию всех договоров о возмездном использовании труда. Как мы утверждаем, важнейшие правовые последствия и характерные свойства всех или, по крайней мере, наиболее распространенных в жизни договоров о труде связаны не с этими моментами, а с особенностями их объекта -несамостоятельного труда - и мы не видим достаточных основании отвергнуть научное и практическое значение термина «договоры о труде» для обозначения особой категории сделок, которыми труд опосредуется.

Но не в этом буквальном широком смысле определяется предмет трудового права и предмет договорных соглашений о труде. Объектом правового регулирования со стороны норм трудового права было и остается несамостоятельное применение способностей человека к труду, которые должны охраняться. На этой почве возникает целый комплекс личностно-правовых отношений, не известных гражданско-правовому методу регулирования общественных отношений [25, с. 59].

Все эти особенности трудовых отношений обусловлены тем, что объектом договорных соглашений является товар особого рода - рабочая сила, как совокупность физических и духовных способностей человека. Особенность труда как предмета сделки заключается в его неотделимости от личности работника. Всякий договор о труде имеет в виду фактическую трату человеческой энергии, проявление рабочей силы, неразрывно связанной с человеческой личностью, частично или полное поглощение последней целями других лиц. Современная медицина доказывает, что, несмотря на то, что интеллектуальные и физические способности человека зависят от приобретаемого в процессе жизни формального обучения, образования, практического опыта, они обусловлены также рядом других факторов, в том числе и генетических, т.е. эти способности к труду отчасти являются врожденными и тесно связаны с такими понятиями о личности, как талант, призвание. Хотя существует понятие «человеческий ресурс» или «человеческий капитал» в процессе производства, по словам американского ученого Дж. Грейстона, «человеческий капитал - наиболее ценный ресурс, гораздо более важный, чем природные ресурсы или накопленное богатство» [3, с. 61]. С точки зрения психологического подхода, на имущество, как ресурс производства, в процессе осуществления его продуктивной функции не влияют, например, стоящие рядом станки, а человек является живым существом, на качество исполнения трудовой функции которого может повлиять не добросовестное отношение работодателя или ненадлежащие условия труда, а также несоответствие выполняемой трудовой деятельности его внутренним идеалам и принципам. На наш взгляд, даже кощунственно сравнивать рынок рабочей силы с рынком товаров и услуг, предоставляемых с помощью специального оборудования, а также включать трудовые отношения в разновидность имущественных (гражданско-правовых), не учитывая личностный характер трудовых правоотношений. Это касается не просто идеи отнесения гражданско-правовых договоров о труде к трудо-правовым договорам о труде, но и сущности находящихся в настоящее время в рамках гражданского права договоров подряда, авторского договора, договора поручения, которые характеризуются тем же признаком - трудом, неотъемлемым от личности человека.

Труд или работа в общепринятом понимании подразделяется на труд, нацеленный на удовлетворение личных потребностей, и труд, осуществляемый в чужих интересах (интересах другого лица). В нашем исследовании нас интересует только вторая разновидность труда, которая осуществляется за определенное вознаграждение и является несамостоятельной в плане соединения рабочей силы со средствами производства, принадлежащих другому лицу и некоторых иных аспектах.

В силу того, что товар этот не отделим от личности, он не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. Поэтому с точки зрения юридической природы трудовой договор есть соглашение о найме труда, хотя социально-экономическая сущность его состоит в купле-продаже рабочей силы.

Советская доктрина трудового права сводила все отличительные моменты индивидуальных соглашений о выполнении трудовой функции, регулируемых трудовым правом к подчинению работника в процессе выполнения трудовой функции внутреннему трудовому распорядку. За нарушение этой обязанности работник может понести дисциплинарную ответственность. Кроме того, работодатель устанавливает направление деятельности работника и определенный контроль. Этот признак отражает особое положение субъектов трудового договора, которое строится на началах юридической связанности трудовым режимом. Данный признак выделяют многие авторы вплоть до настоящего времени. В свое время специалисты гражданского права Б.С. Антимонов и К.А. Граве утверждали, что «по договору, регламентируемому нормами трудового права, работник подчиняется трудовой дисциплине, устанавливаемой другой стороной, по договору же гражданского права ни одна из сторон не подчинена внутреннему трудовому распорядку другой стороны» [26, с. 45]. Однако, на наш взгляд, этот признак не может быть определяющим. Во-первых, положение неравенства субъектов является следствием административно-плановой системы трудовых отношений, обязательности труда, существовавших в советский период. При рыночной системе, специалист высокой категории может диктовать свои условия трудовой деятельности. С другой стороны, признак подчинения присутствует в той или иной мере в любых договорных отношениях о выполнении определенной работы. Например, в договоре подряда, подпадающем в настоящее время под гражданско-правовое регулирование, также устанавливается направление деятельности и контроль за осуществлением трудовой функции со стороны нанимателя. А.Л. Эпштейн также указывал на то, что внештатные работники и лица, выполняющие отдельные трудовые задания для организаций, хотя и состоят в договорных отношениях, регулируемых нормами трудового права, тем не менее их внутреннему трудовому распорядку не подчиняются [26, с. 46].

Голованова Е.А. в своей работе «Трудовой договор» отмечала, что «очень важно отличать трудовой договор от других, содержанием которых также является трудовой процесс», выделяя трудовой договор среди других договоров о труде в качестве отличительного признака она обращала внимание на то, «что на заключивших трудовой договор распространяется трудовое законодательство, период работы включается в трудовой стаж; и этого нет, если работа выполнена по гражданскому договору». Признак «механизм правового регулирования возникающих отношений» не может являться разграничивающим, как и в предыдущем случае. Акцент же, сделанный на «трудовом стаже» представляет интерес. Действительно, в гражданско-правовом законодательстве нет упоминания о трудовом стаже, несмотря на то, что данное понятие имеет важное практическое значение. Трудовой стаж влияет на оценку трудовой функции работника со стороны работодателя. Если ценность имущества (в большинстве случаев, если оно не представляет исторической ценности) с истечением определенного периода времени снижается (амортизационный износ), то ценность трудовой функции возрастает тем больше, чем более она применяется или используется работодателем. Трудовая функция не расходуется, а наоборот, приобретает качественные характеристики в процессе ее применения. Сумма определенных периодов времени, когда применялась или использовалась трудовая функция работника, включается в трудовой стаж. Последний имеет ценность при дальнейшем осуществлении трудовой деятельности работника с любым контрагентом, применяющим способности работника в определенной сфере в своих интересах. Таким образом, трудовой стаж является юридическим последствием тех договоров о труде, которые подпадают под действие трудового права, и представляет существенное теоретическое и практическое значение при разграничении сфер действия трудового и гражданского права.

Кроме того, если в гражданско-правовых отношениях обязательство по выполнению работы сводится, как правило, к совершению «разового» действия, конкретизируемого определенным результатом, причем само исполнение является нормальным способом прекращения обязательства, то по трудовому договору, как правило, обязанность работника заключается в систематическом выполнении работы, определенной родовыми признаками, предоставлении труда в виде известного рода деятельности (указание по какой профессии, специальности и квалификации он будет работать в данном предприятии или организации); завершение конкретного задания обычно не влечет прекращение трудового договора.

Таким образом, на почве применения и использования труда создается комплекс особых правоотношений, связанных с трудовой деятельностью как таковой. Договорной метод регулирования данного вида отношений - это урегулирование на основе и в рамках заключаемых между субъектами права индивидуальных договоров и соглашений, возникающих, существующих и прекращающихся трудовых и смежных с ними отношений на принципах равенства участников [27, с. 9]. Необходимо также учитывать, что равенство, о котором идет здесь речь является относительным явлением, так как после заключения договора каждая сторона должна выполнять взятые на себя обязательства (это суть теории договора), из которых часто вытекают личностные отношения власти и подчинения.

В силу того, что трудовые правоотношения направлены на трудовую деятельность, там, где сторона не заинтересована в процессе труда ни юридически, ни фактически, нет трудовых отношений. Для правовой характеристики трудовых отношений существенно, что результаты труда юридически поступают не в хозяйственную сферу лица, труд которого использован. Сам работающий имеет юридически лишь право на оплату труда в виде зарплаты или иного вида вознаграждения.

Сомнительным и не соответствующим современным реалиям является характеристика трудовых отношений как отношений, осуществляемых в порядке организованного сотрудничества, при котором деятельность каждого индивида и всего коллектива ставится на службу конкретным целям и задачам данного предприятия (организации, учреждения). Выполнение работы в порядке организованного сотрудничества означает, что работник, включаясь в работу данного коллектива, становится в определенные отношения не только к предприятию как к таковому, как к стороне в договоре, но и к членам коллектива. В настоящее время возникают определенные виды трудовых отношений, где работодателем выступает не целое предприятие, а отдельное физическое лицо. Например, когда семья нанимает домашнюю няню для своего ребенка. В данном случае возникают отношения по поводу применения труда, не нацеленные на его результаты.

В некоторых случаях указывается обязанность организации организовывать труд работника, создавать ему нормальные условия труда, охрану труда, вознаграждать его систематически за фактический труд по заранее установленным нормам. Например, при работе на опасных видах производства предприятие должно за свой счет обеспечивать страхование несчастных случаев на производстве и страхование здоровья своих работников. Все указанные обязанности предприятия, хотя и имеют имущественное выражение, характеризуют трудовые отношения, вытекающие из трудового договора, как отношения тесно связанные с личностью работников.

Соответствующие обязанности предприятия установлены законодательством в интересах охраны личных прав работников (на здоровье, на жизнь). Однако не во всех трудовых отношениях присутствует обязанность лица, применяющего или использующего трудовую функцию работника, по организации труда и социальной защите работника. По договору личного подряда, поручения, авторскому договору в настоящий момент работник организует работу сам, выполняет ее за свой риск, охрану труда обеспечивает сам и ему оплачивается лишь овеществленный конечный результат труда (картина, предмет бытового заказа и т.д.) или выполненное поручение [28, с. 480]. Организация труда самим работником, на наш взгляд, является просто спецификой данных договоров о труде, а то, что касается социальной защиты работника, этот пункт должно обеспечить законодательство. При включении договоров трудового подряда, трудового поручения и авторского договора в разряд договоров о труде необходимо, чтобы обязанность работодателя по обеспечению некоторых гарантий личных прав работника, исполняющего определенную трудовую функцию относилась не только к трудовым договорам как одной из категорий договоров о труде, но и к иным видам договоров о труде. Относительно данных договоров о труде, трудовое законодательство должно четко зафиксировать пределы использования рабочей силы и социальные гарантии на случай, когда при применении или использовании трудовой функции, жизни или здоровью работника причиняется вред.

Особенности обязательства работника по трудовому договору -обещание регулярно повторяющейся деятельности - и отличие его от договорных обязательств в области гражданского права диктуют необходимость изучения этого обязательства в его динамике. Трудовой договор порождает на стороне работника обязательство предоставлять в распоряжение предприятия свою трудовую деятельность для использования его потенциальной способности к труду в интересах и целях предприятия. Трудовые отношения реализуются, получают конкретное содержание и приобретают юридическое значение лишь с момента предоставления работником предприятию возможности использовать его деятельность, т.е. лишь с того момента, который с точки зрения гражданского права может рассматриваться как исполнение обязательства (проявления готовности к работе) и как нормальный способ его прекращения; в трудовом же договоре этот момент является лишь началом трудовых отношений, а не исполнением обязательства. Отсюда идет ответственность работника за неявку на работу по неуважительным причинам, обязанность соблюдать продолжительность рабочего дня (ст.22 Трудового Кодекса Республики Казахстан) ответственность за прогул, так как во всех указанных случаях имеется нарушение обязательства со стороны работника и как следствие такого нарушения -невозможность для другой стороны использовать его трудовую деятельность. Таким образом, реальное исполнение - единственный способ выполнения трудовых обязанностей со стороны работника. Что это означает? Готовность к труду еще не является исполнением обязательства, а служит лишь необходимым условием для исполнения основного обязательства - работать. Оплата за труд осуществляется также не за готовность к труду, не за предоставление рабочей силы, а за работу, за осуществление своей потенциальной способности к труду в интересах предприятия. Возникают споры по поводу оплаты за вынужденное время простоя. С рассматриваемой точки зрения, сохранение заработка в таких случаях является лишь формой возмещения ущерба, причиненного работнику неисполнением обязательства другой стороны. Реальность исполнения обязательства работника обеспечивается также путем установления санкций за их нарушение работником.

Принцип платности труда работника, предусмотренный трудовым законодательством, также имеет отличия по сравнению с принципом возмездности гражданско-правового характера. Во-первых, она выдается по заранее установленным твердым нормам и расценкам, независимо от дохода данного предприятия. Она зависит от количества и качества затраченного труда (иногда оплачивается фактически неотработанное время - при простое или вынужденном прогуле), а не от его результата. Это отличается, например, от дивидендов, получаемых акционерами в зависимости от дохода компании или учредителями товарищества с ограниченной ответственности.

Состав сторон в трудовых отношениях также имеет свою специфику. В 20-е годы прошлого столетия для обозначения сторон использовались термины «нанимающийся» и «наниматель», позже стали использоваться понятия «рабочий», «служащий», «трудящийся» и «организация», «учреждение». На данный момент в Трудовом Кодексе Республики Казахстан закреплены термины «работник» и «работодатель», в лице которого выступает администрация либо конкретные должностные лица. При включении таких договоров о труде, как договор трудового подряда, договор трудового поручения и иных, связанных с применением и использованием трудовой функции работника, в сферу действия трудового права необходимо также пересмотреть определение сторон. Существует даже возможность заимствование названий сторон, указывающих на специфику конкретного договора о труде, из гражданского права.

Самым важным признаком договоров, предметом которых является трудовая деятельность, должна стать их социальная сущность, что, на наш взгляд, подчеркивает значение существования трудового права как такового. Так, договоры о труде, подпадающие под действие трудового законодательства, в отличии от тех, которые существуют под эгидой гражданского, дают работникам правовую и социальную защищенность при реализации способностей к осуществлению трудовой функции как элемента, неотъемлемого от личностных характеристик человека.

Вопрос о соотношении трудового и гражданского договора в сфере применения труда является более узким по отношению к вопросу о соотношении трудового и гражданского права. Для разграничения указанных категорий большое значение имеет определение функций договора, регулируемого трудовым законодательством и гражданско-правового договора в сфере применения труда. Функции трудового договора играют важную роль в совершенствовании содержания трудового договора. Под функциями понимается направление правового воздействия на волю, поведение людей, на общественные отношения. Функции договора являются более частным понятием по отношению к функциям права. При выяснении понятия функций трудового договора нужно опираться на задачи, для осуществления которых заключается трудовой договор.

Функции трудового договора впервые исследовал Н.Г. Александров, выделяя производственную, защитную и управленческую функции. Андреев С.А. выдвигал социальную, защитную, воспитательную и народнохозяйственную функции. Многие авторы ограничиваются выделением только двух функций - производственной и социальной (А.С. Пашков, С.А. Иванов, Н.Ю. Вышинская) [8, с. 78]. По нашему мнению, позиция большинства авторов будет верной, если добавить к ней еще регулирующую функцию. Подтверждением необходимости выделения первых двух функций является история происхождения договора как такового и трудового договора в частности. Поттгоф в книге, вышедшей в 1925 году, писал, что трудовое законодательство должно исходить не из принципа паритетности, а из противопоставления жизненных интересов одной стороны имущественным интересам другой. Трудовой договор появился как гарантия реализации прав и обязанностей сторон, из которых одна является производителем, а вторая пытается, работая, иметь средства к существованию. Для первой стороны, таким образом, становится важной производственная функция договора, производительность труда, оптимальное потенциала, повышение стабильности трудовых правоотношений за счет гарантии исполнения обязанностей работника и ответственности, предусмотренных договором. Например, договоре ответственность может предотвратить ситуацию, когда предприятие понесло затраты на подготовку специалиста, а работник, получив соответствующие знания и опыт, хочет уйти на другое предприятие Т.е. под производственной функцией трудового права понимается «воздействие права на ту группу отношений, которые связаны с ростом производительности труда, повышением производства и улучшением качества работ стороны, работника, важна функция социальной защиты, предусматривающая гарантии своевременного и полного вознаграждения за затраченный труд, меры защиты на случай потери трудоспособности на работе и причинения вреда здоровью и т.п. Труд человека является средством его освобождения, предоставляющим каждой личности возможность развиваться во всех направлениях и применять все свои способности, как физические, так и духовные. Трудовой договор для работника является средством защиты не только его имущественных, но и личных интересов (право на жизнь, на здоровье). С момента соглашения сторон, как работник, так и работодатель в лице администрации предприятия попадают в сферу воздействия правового регулирования. Изменение в императивном порядке хотя бы одного из условий, принятых сторонами, приводит к возникновению отношений по восстановлению нарушенного права. Так, были опротестованы действия работодателя, который заключал трудовые контракты, нарушая права работников. К примеру, в трудовом контракте, заключенном Актауским представительством компании «Ф.Х. Бертлинг Лимитед» (Великобритания) с гражданкой Володько А., предусматривалось, что компания имеет право без предупреждения расторгнуть его, если работник «повинен в грубом нарушении поведения, которое включает осуждение за криминальные нарушения, обман, неповиновение и причинение вреда репутации компании, чрезмерное употребление спиртных напитков, дисквалификацию водительских прав в результате алкогольного опьянения или иных правонарушений, разглашение конфиденциальной информации компании». При установленном контракте, если бы не имелось защищающих гарантий законодательства, можно было бы устранить всякого неугодного работника. Поэтому трудовое законодательство в данном случае сыграло предупредительную роль защиты интересов более слабого звена в трудовых отношениях - работника [29, с. 37].

Сущность трудового договора сводится к гарантии исполнения установленного компромисса между работодателем и работником. На наш взгляд, трудовой договор потерял бы свое значение, не имея в своей сущности указанных функций. Таким образом, это утверждение говорит о значимости объединения договоров трудового поручения, трудового подряда, авторского договора и индивидуального трудового договора под одной категорией «индивидуального договора о труде» подпадающее в сферу регулирования именно трудового законодательства. Необходимость выделения регулирующей функции обозначается в случаях несоблюдения условий, принятых сторонами, которые приводят к конфликтным ситуациям. Конечно, подобные отношения являются отношениями, «обслуживающими» трудовые отношения, но договор о труде здесь занимает важнейшее место для регулирования возникшего спора и восстановления разрушенных отношений.

Кроме всего вышеназванного, можно отметить, что каждый конкретный институт трудового права имеет свои, только ему присущие функции.

Известно, что трудовое право выделилось из гражданского в силу общественной необходимости защитить работника от произвола работодателя и внесения в него элементов публичного права, прежде всего путем государственного регулирования рабочего времени несовершеннолетних и женщин. В дальнейшем этот процесс привел к выделению трудового права в самостоятельную отрасль, а первоначальный импульс получил свое развитие признание в виде защитной функции трудового права наряду с производственной функцией. С тех пор движение отрасли происходит в постоянных борениях между указанными функциями. Трудовое законодательство преследовало то экономическую (состоящую в содействии развитию производства), то социальную (заключающуюся в защите интересов человека труда) цели. Так, в 20-30 годы трудовое право было нацелено на развитие производства. Функции охраны труда и социального страхования выполняли профсоюзы, государство контролировало выполнение плана, старалось внутренне и внешне восстановить страну и практически безразлично относилось к реализации социальной функции трудового законодательства, охране прав человека в условиях труда. 40-60-е годы также характеризовались тем, что в силу политической обстановки в науке трудового права проблема обеспечения правовых гарантий лиц несамостоятельного труда отодвинулась на второй план. Это повлекло за собой увеличение сверхурочных работ, норм труда, нарушения норм в сфере охраны труда, здоровья и трудоспособности человека [30, с.66]. Хотя многие ученые-цивилисты убеждают, что социальный характер трудовых отношений присущ советскому периоду и не характерен для периода рыночной экономики, которая построена на основе рынка спроса и предложения рабочей силы (отсюда обычно делается вывод о том, что для правового регулирования рынка наиболее подходящим является гражданско-правовое регулирование), на наш взгляд, их доводы не являются основательными. Социальный подход в решении вопросов трудовых отношений активизировался только в конце 70-х - начале 80-х годов, когда появились некоторые работы в области трудового права, делающие акцент не на имущественном, а на личностном характере трудовых отношений. Именно в этот период трудовой договор стал определяться как средство защиты не только имущественных, но и личностных интересов работника, его права на жизнь, здоровье, достоинство. Трудовое право стало гарантией социальной защиты работника не как элемента производственного процесса, а как личности, которая доверила свою трудовую функцию для ее использования в интересах другого лица за определенное вознаграждение. Данное утверждение показывает, что трудовые отношения носят доверительный характер, а трудовое право имеет специфический метод регулирования.

Самым важным для определения будущего трудового права является вопрос о сфере его действия. Это является предметом ожесточенных дискуссий уже продолжительное время, и однозначного ответа до сих пор нет.

Исторически, в особенности в советский период в нашем государстве сложились две группы отношений в сфере применения труда: отношения в государственном секторе и отношения в колхозно-кооперативном секторе народного хозяйства. Такого рода разграничение основывалось на двух формах собственности (государственной и колхозно-кооперативной), которые имели приоритетное значение. Данный подход отразился и на правовом регулировании отношений в сфере применения труда. Отношения по применению труда в государственной сфере были урегулированы нормами трудового законодательства, а колхозно-кооперативной - уставами колхозов, кооперативными нормами. В таких условиях существования трудового и колхозного права как самостоятельных отраслей законодатель обоснованно выбрал «узкую» сферу действия трудового права, когда оно регулировало только правоотношения, возникающие на основании трудового договора (фактически труд наемных работников).

С принятием в 1989 г. Закона СССР «О кооперации» ситуация коренным образом изменилась. Союзный законодатель в этом Законе фактический признал «широкую» сферу трудового права, при которой трудовым законодательством регулировались уже не только трудовые отношения, возникшие на основании трудового договора, но и трудовые отношения, возникшие на основании членства в кооперативах. Но соответствующие изменения не были внесены в Основы законодательства Союза ССР о труде и в кодексы о труде союзных республик.

При анализе современной научной литературы по трудовому праву достаточно сложно найти последовательных сторонников признания «узкой» сферы действия трудового права, утверждающих, что трудовое законодательство регулирует только трудовые отношения наемных рабочих и служащих.

Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре «найма», предметом которого являлись труд и его результат, а с другой - о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата. Первый, который стал предшественником гражданско-правового договора подряда, применялся преимущественно к рабам и вольноотпущенникам, чья личность не имела никакого значения для законодателя. Именно из договора услуг выделился личный наем, ставший предшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качестве трудового договора.

На наш взгляд, включение трудового договора в разновидность договора возмездного оказания услуг противоречит требованиям логики, согласно которой выстраивается наше законодательство. Общеизвестно, что трудовое законодательство возникло в целях социальной и правовой защиты человека при осуществлении им трудовой деятельности. Конституция Республики Казахстан в статье 1 указывает, что «Республика Казахстан утверждает себя... правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы». Все государственные программы также направлены на развитие социальной сферы, в том числе и социальной защищенности работника при осуществлении им трудовой деятельности. Включение трудового договора же в разновидность договора возмездного оказания услуг, а, следовательно, в сферу действия гражданского права, по сути дела, означает прекращение существования трудового права как отрасли. Но нас волнует не столько это обстоятельство, сколько тот факт, что фактически это шаг назад от социальной направленности государства, лишение человека всяких социальных гарантий и оставление его на выживание в законах свободного рынка труда.

В юридической литературе высказывался и противоположный вышеуказанному взгляду тезис - рассматривать трудовые отношения, следовательно и индивидуально-договорные отношения, как более широкие понятия, включающие в себя также и отношения по авторскому, подрядному договорам [7, с. 227]. Действующее трудовое законодательство не противоречит данным положениям.

Часть 2 ст.1 Закона о труде давая понятие трудовых отношений, связывает их возникновение «... как правило, на основе индивидуальных трудовых и коллективных договоров». Употребление в тексте ч.2 ст.1 Закона о труде словосочетания «как правило» обозначает с точки зрения русской филологии то, что в исследуемом явлении могут существовать исключения, не охватываемые рамками установленного правила. Оставляя, таким образом, правовую нишу в ряду юридических оснований возникновения трудовых отношений, законодатель предоставил возможность субъектам трудового права заполнить ее по своему усмотрению. А заполнение этой ниши осуществляется как на практике, так и на законодательном уровне при помощи гражданско-правовых договоров и контрактов. В трудовых отношениях работодатели-заказчики зачастую, что особенно характерно в Казахстане для иностранных работодателей, стараются установить правовые связи с работниками не на основе трудовых договоров, а договорами подряда [31, с. 40]. На практике такие договоры чаще всего имеют форму «трудового соглашения», «смешанного договора» [32, с. 46]. Многие юристы западных стран характеризуют трудовой договор как своеобразную разновидность гражданско-правового договора присоединения, и с этой точки зрения трудовой договор - двусторонний, консенсуальный (обязательства сторон основаны на их соглашении), возмездный, фидуциарный (доверительный), имеющий специфическую цель (каузу).

Гражданский Кодекс прямо закрепляет положение о том, что к трудовым отношениям гражданское законодательство применяется в тех случаях, когда эти отношения не регулируются трудовым законодательством (п. 3 ст. 1 ГК РК). Мало того, гражданское законодательство в прямо предусмотренных им случаях выводит из сферы действия трудового законодательства труд членов производственного кооператива, председателя и членов совета директоров акционерного общества.

Обособление договоров о труде в самостоятельную категорию позволяет установить «пределы власти и подчинения» и тем самым ограждает «человеческую личность от превращения в пассивное средство для чужих целей, наравне с имуществом» [21, с. 35]. Государство, обладающее развитой правовой структурой, по сути, является правовым государством. В правовом государстве высшей ценностью, как известно, являются личность, его права и свободы. Этот тезис обозначает то обстоятельство, что должен доминировать личностный, а не технократический подход в определении механизма правового регулирования труда.

В данном ракурсе в отношении дальнейшего развития трудового права отмечены два крайних взгляда: согласно первому ставится под сомнение самостоятельное существование этой отрасли; согласно второму провозглашается концептуальная неизменность его структуры и сущности. Это связано в особенности с тем, что к условиям рынка система советского трудового права оказалась не приспособленной.

Преследуя цель определить доминирующую роль трудового законодательства при регулировании отношений по поводу применения чужого несамостоятельного труда, а значит, являясь сторонниками второй тенденции, хотелось бы обозначить основание данной позиции - природа общественных отношений по поводу применения труда трудоправовая, и она вытекает из сущности самого труда. Критерием определения правовой природы данных отношений будет труд, как деятельность конкретного лица, направленная на достижение определенного результата в имущественную пользу другого лица.

Единственным специфическим элементом в составе договора о труде, является обещание работы. Под ней подразумевается не труд вообще, а деятельность в пользу контрагента, которая в той или иной степени направляется нанимателем-работодателем. Договорное отношение по поводу применения труда охватывает, таким образом, два основных момента: труд (деятельность) нанявшегося, проявление ее в конкретном направлении.

Некоторые реформы трудового законодательства, проведенные в постсоветский период, оказались слишком не смелыми в отношении пересмотра предшествующих трудоправовых норм с целью их соответствия отношениям в сфере применения и использования труда на практике. Включение в сферу трудоправового регулирования таких договоров как договор подряда, договор поручения, авторский договор для многих авторов кажется слишком решительным шагом, несмотря на то, что трудовая деятельность лежит в их основе и является их предметом. Новые отрасли права, а также включение отдельных институтов в существующие отрасли права осуществлялось всегда путем преодоления многих спорных позиций. На наш взгляд, трудовому праву необходимо сделать решительный шаг в сторону расширения сферы своего действия путем включения институтов договора подряда, договора поручения и авторского договора в свою систему, что связано не просто с теоретическими изысканиями, а с практической значимостью трудового права как гарантии защиты прав человека при осуществлении им трудовой деятельности.

Таким образом, содержание ныне закрепленного индивидуального трудового договора уже, чем содержание фактически существующих отношений по применению и использованию чужого несамостоятельного труда. Форма закрепления трудового договора в качестве единого договора о труде, подпадающего под действие трудового законодательства не может иметь первостепенное значение для определения содержания трудового правоотношения. Это требует пересмотра трудоправовой доктрины с целью ответа на вопрос: почему имущественные отношения - это любые отношения по поводу имущества, а трудоправовые отношения не охватывают всех отношений по поводу применения и использования чужого несамостоятельного труда.

2.2 Взаимопроникновение и интеграция гражданско-правовых и тру до-правовых договоров в сфере труда

Преобразование отношений собственности, многообразие организационно-правовых форм хозяйствования, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменения методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административной системы управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождаются ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда; устанавливаются горизонтальные связи между хозяйствующими субъектами, которые строятся на принципах равноправия и эквивалентности обмена [8, с. 57].

Эти принципы все шире и глубже проникают в сферу отношений между работодателями и работниками. Само правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанные на справедливом распределении доходов. В этих условиях на первое место выдвигаются договорные методы регулирования труда, адекватно отражающие особенности многоукладной экономики [8, с. 57].

В настоящее время встречаются многочисленные формы пользования чужим трудом, сопряженные с временным подчинением личности работника власти нанимателя, причем работодатели зачастую используют гражданско-правовые методы даже там, где налицо существование чисто трудовых отношений. Гражданско-правовые методы кажутся наиболее привлекательными для работодателя, так как освобождают его от всякой заботы о том, каким образом осуществление трудовой функции может повлиять на его жизнь и здоровье.

В советский период трудовые отношения по сути дела регламентировались коллективными договорами, которым присуще равенство. Круг условий прежнего договора был законодательно установленным и не мог существенно расширяться сторонами. Это не соответствует требованиям формирующейся рыночной экономики, что и вызывает необходимость изменения роли договорного регулирования трудовых отношений. Таким образом, с преодолением императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел новую значимость. Прежде всего, это связано с развитием индивидуализации трудовых отношений и усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении в целях повышения заинтересованности в результатах производственной деятельности. Кроме того, в условиях рынка труда, опирающегося на спрос и предложение труда, где работник оказывается в более уязвленном положении, требуется определение механизмов социальной защиты.

Традиционно трудовое право выполняет две функции производственную и социальную (защитную). Трудовые отношения заключают в себе противоречие интересов: работодатель, собственник средств производства, заинтересован, прежде всего, в удовлетворении потребностей рынка, росте производительности труда, повышении прибыли; наемный работник заинтересован в улучшении условий труда и повышении заработной платы. Интересы работодателя составляют производственную сторону трудовых отношений. Интересы работника - его социальную (защитную) сторону. Причем производственная сторона механизма правового регулирования трудовых отношений является преобладающей. В период перехода к свободной рыночной экономике в любой стране, в том числе и в нашей Республике, складывается такая обстановка, что главной целью является повышение эффективности производства и прибыли. Несомненно, только экономически сильное государство может стабилизировать социальную напряженность, но не взамен ущемления трудовых прав и интересов лица. В условиях превышения предложения рабочей силы над ее спросом создается благоприятная обстановка для эксплуатации человека труда. В данной ситуации работодателю становится выгоднее применять нормы гражданского права, трудовые отношения оформляются путем применения гражданско-правовой сделки, т.к. обременения здесь незначительны. Положение усугубляется несовершенством механизма защиты социально-трудовых прав, концентрацией внимания, прежде всего, на технократических (производственных) интересах. Необходимо заметить, что данный подход со стороны законодателя, с точки зрения многих ученых-трудовиков, не совсем точен. Одной из тенденций развития трудового законодательства в переходный период к рыночным отношениям должно являться усиление его защитного механизма. В данном аспекте справедливым представляется замечание профессора Иванова С.А.: «В переходный период защита должна быть большей, чем минимальная, ибо организации работников, призванные их защищать, еще слабы и неопытны, а работодатели, обуреваемые жадностью, стремящиеся к получению прибыли во что бы то не стало, не считаются ни с интересами и правами работников, ни со своими обязанностями по соблюдению этих прав» [12, с. 54].