Договор о создании общества с ограниченной ответственностью

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДОГОВОР О СОЗДАНИИ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ

Содержание

Введение

1. Правовая природа договора о создании общества с ограниченной ответственностью

1.1 Организационно-правовая форма осуществления предпринимательской деятельности общества

2. Договор и определение его места в общей системе гражданско-правовых договоров

2.1 Правовая форма договора об учреждении ООО

2.2 Порядок заключения и форма договора

2.3 Структура и содержание договора

2.4 Соотношению договора учреждения и устава общества

2.5 Особенности исполнения, изменения и прекращения договора

2.6 Условия и порядок изменения и расторжения договора

Заключение

Библиографический список

Приложение

Введение

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы исследования. С переходом от административно-командной к рыночной экономике в России начался процесс возрождения предпринимательства. С каждым днем все больше людей желают профессионально заниматься предпринимательской деятельностью, становятся владельцами предприятий или соучредителями коммерческих юридических лиц.

В современных условиях широкое распространение получили коммерческие общества и товарищества, создаваемые несколькими гражданами или организациями либо теми и другими путем заключения специального соглашения - договора учреждения.

Преимущества коллективного предпринимательства перед индивидуальным очевидны. Как писал в начале XX века известный русский ученый - цивилист Г. Ф. Шершеневич, сами экономические условия способствуют возникновению и развитию крупных объединений и предприятий, так как концентрация капитала в одних руках и сложение с одного предпринимателя всей тяжести риска создают некоторые гарантии безопасность от различных случайностей, дают возможность быстро внедрять в производство последние изобретения и новейшие технологии и, тем самым, обеспечивать устойчивое положение и победу на рынке. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. - СПб.: Изд-во Бр. Башмаковых, 1908. - С. 275-276. Разнообразные формы основанных на договоре обществ и товариществ давно известны правовой науке и практике. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью предусмотрены законодательством множества государств с различными правовыми системами. Каждая страна в силу разнообразных экономических и политических причин, национальных особенностей и традиций внесла свой вклад в развитие этих форм. Франции известно акционерное коммандитное общество. Законодательство США предусматривает несколько видов корпораций, наиболее близких к европейским обществам с ограниченной ответственностью: компании с ответственностью, ограниченной суммой акций, и компании с ответственностью, ограниченной гарантированной суммой. Наряду с разновидностями традиционных конструкций обществ и товариществ возникают совершенно новые формы договорных объединений. В 1967 г. во французском праве появились объединения с общей экономической целью, которые в 1985 г. были закреплены Регламентом Совета Европейских сообществ Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: законодательство о компаниях. монополиях и конкуренции / Под ред. В. К. Кучинского, М. И. Кулагина. - Изд-во УДН, 1987. - С. 46. 94. координации производства и обмена предусматривает иную форму совместных организаций - консорциумы, которые образуются несколькими самостоятельными предприятиями путем заключения консорциального договора. Итальянский гражданский кодекс. - Кн. V. - Гл. 11. -Ст. 2602-2Б15. 2 СУ РСФСР. - 1922. - № 71. - Ст. 904. Российскому гражданскому праву отдельные разновидности торговых товариществ известны уже с конца XVII века. После революции 1917 года они были закреплены в ГК РСФСР 1922 г. и применялись для организации юридических лиц в сфере торговли и промысла. В 50-е годы некоторые из них использовались при создании межколхозных предприятий и объединений, а с 1987 года - в качестве правовых форм совместных предприятий с иностранным участием. Современное российское законодательство о предпринимательстве предусматривает, что посредством заключения учредительного договора возникают полные и коммандитные (смешанные) товарищества, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, а также хозяйственные (предпринимательские) объединения юридических лиц. Кроме того, с помощью учредительного договора могут быть образованы и некоммерческие юридические лица, например, благотворительные фонды.

С каждым годом в Российской Федерации растет число объединений, образованных с помощью договора учреждения. В процессе их организации и деятельности учредители сталкиваются с целым рядом сложных правовых проблем, которые чаще всего связаны с договором учреждения. Анализ практики создания договорных объединений показал, что все существенные особенности их организационно-правового статуса находят отражение в условиях договора учреждения. Действующие нормативные акты практически не показывают роли договора учреждения в процессе создания объединений и не раскрывают его содержания. В российском законодательстве отсутствуют нормы, способные при необходимости восполнить пробелы договора учреждения либо подсказать учредителям наилучший для них вариант того или иного условия. Достаточно сказать, что впервые за всю историю российского гражданского законодательства учредительный договор был прямо назван только в Основах 1991 года. Однако и до сих пор отсутствует четкая законодательная конструкция договора. В свою очередь, несовершенство законодательства вызвано недостаточной разработанностью обоснованной научной концепции и теоретической модели данного правового института.

Степень изученности вопроса. Почти все организационно-правовые формы договорных объединений достаточно хорошо изучены юридической наукой, описаны в литературе. В связи с исследованием той или иной конструкции ученые затрагивали и некоторые проблемы договора, посредством которого учреждается объединение. Среди российских правоведов, которые в разное время занимались изучением правовых форм юридического лица и попутно касались вопросов, связанных с договором о его создании, можно назвать таких ученых, как Р. С. Ажимов, 3. С. Беляева, Ц. В. Бычкова, К. С. Веткин, А. Б. Годес, И. Л. Брауде, Н. Г. Вавин, В. Ю. Вольф, А. Э. Вормс, Е. Н. Данилова, Н. П. Журавлев, В. В. Зайцева, 0. С. Иоффе, В. А. Краснокутский, М. И. Кулагин, С. Н. Ландкоф, А. И. Масляев, И. А. Масля-ев, В. П. Мозолин, П. А. Панкратов, 3. А. Подопригора, К. И. Се-дунов, Е. А. Суханов, Г. Ф. Шершеневнч, В. Н. Шретер и других. Вместе с тем, несмотря на использование договора учреждения юридической практикой, до настоящего времени в российской правовой науке нет ни одного специального исследования, посвященного договору учреждения.

Предмет и цели исследования. Учитывая большую значимость договора для регулирования отношений в области создания и деятельности многих видов объединений, представляется исключительно важным исследовать договор учреждения как институт гражданского права.

Предметом исследования был избран договор о создании обществ с ограниченной ответственностью, которые хорошо известны российской правовой науке. Исходя из этого, в работе рассмотрены проблемы, связанные с договором обществ с ограниченной ответственностью.

Цели и задачи исследования заключались в следующем:

- определить понятие, функции и сферу применения договора учреждения, выяснить его юридическую природу и отличия от других видов договоров;

- исследовать порядок заключения, исполнения, изменения и расторжения договора при создании общества с ограниченной ответственностью;

- выяснить структуру и содержание договора учреждения, выделить его обязательные условия и определить его соотношение с уставом общества;

Теоретическая основа исследования. Помимо трудов уже названных ученых - юристов, теоретической основой исследования явились работы таких известных цивилистов, как С. С. Алексеев,- A.M. Белякова, С. Н. Братусь, А. Г. Быков. В. В. Витрянский. В. П. Грибанов. И. А. Зенин, С. М. Корнеев, А. Л. Маковский, И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский, Б. И. Пугинский, 0. Н. Садиков, Д. Н. Сафиуллин, Р. 0. Халфина, С. А. Хохлов, Б. Б. Черепахин и других.

Практическая основа исследования. В процессе работы были использованы нормативные акты Российской Федерации, бывшего Союза ССР и ряда зарубежных стран, посвященные регулированию коллективного предпринимательства, учредительные документы отдельных обществ и товариществ, материалы периодической печати.

Методы исследования. Для проведения исследования использовались, исторический, диалектический, формальнологический, сравнительный и системный методы изучения правовых явлений.

Научная новизна работы определяется самим предметом изучения - договор учреждения, занимающим особое место в системе гражданско-правовых договоров.

Направления исследования. Исследование проводилось по двум главным направлениям. Во-первых, рассматривалась сфера действия, правовая природа учредительного договора как единого института договорного права - общее понятие, содержание, порядок заключения, изменения и расторжения, а также особенности исполнения договора. Во-вторых, были выделены для изучения договора учреждения о создании общества ограниченной ответственностью.

Защищаемые положения. На основании проведенного исследования института договора на защиту выносятся следующие основные положения:

1. Понятие договора учреждения как особого, самостоятельного вида многосторонних гражданско-правовых договоров, отличающегося от договора о совместной деятельности, поскольку правовым результатом договора учреждения является возникновение нового субъекта правоотношений - общества с ограниченной ответственностью.

2. Юридическая природа договора учреждения как многосторонней, консенсуальной и возмездной сделки организационного и вместе с тем фидуциарного характера, порождающей обязательства с участием третьего лица (возникающего на ее основе общества).

Структура работы. Исследование состоит из введения, двух глав, заключения, одного приложения и библиографии.

1. Правовая природа договора о создании общества с ограниченной ответственностью

1.1 Организационно-правовая форма осуществления предпринимательской деятельности общества

Среди организационно-правовых форм осуществления предпринимательской деятельности общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) являются самой распространенной и востребованной организационно-правовой формой, поэтому вопросы, связанные с совершенствованием правового статуса таких коммерческих организаций, не теряют своей теоретической и практической актуальности. В рамках данной статьи предметом анализа выступают некоторые аспекты создания ООО путем его учреждения.

В соответствии со ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ СПС «КонсультантПлюс» ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (далее - ФЗ об ООО) процесс создания общества путем учреждения начинается с принятия собранием учредителей соответствующего решения. При учреждении общества одним лицом данное решение принимается единолично. Подчеркнем, что законодатель выдвигает определенные требования к содержанию решения о создании общества. Согласно п.2 ст.11 ФЗ об ООО, данный документ должен отражать результаты голосования учредителей общества и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения его устава, избрания или назначения органов управления, а также образования ревизионной комиссии или избрания ревизора, если такие органы предусмотрены уставом общества или являются обязательными в силу требований ФЗ об ООО. Необходимо отметить, что в связи с принятием и введением в действие ФЗ от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 11 ФЗ об ООО СПС «Консультант Плюс» ФЗ от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 11 ФЗ об ООО., регламентирующая порядок учреждения общества, претерпела значительные изменения. В частности, в нее были внесены дополнения, проясняющие порядок принятия учредителями решений по вопросам, связанным с созданием общества и избранием органов ООО. Так, в первоначальной редакции ст. 11 ФЗ об ООО предусматривалось, что единогласно учредителями должно быть принято решение в отношении утверждения устава и оценки неденежных вкладов, вносимых участниками. В отношении других вопросов (например, избрание органов управления) действовала норма, отсылающая к иным положениям ФЗ об ООО и учредительным документам общества. В то же время ФЗ об ООО не содержал иных норм, регулирующих порядок голосования участников по тем вопросам, которые составляют обязательное содержание решения об учреждении общества на стадии его создания, т.е. указанный порядок должен был закрепляться в учредительных документах общества. Однако, как показала практика применения ФЗ об ООО, учредительные документы создаваемых обществ часто практически дословно воспроизводили нормы законодательства, на этом их содержание исчерпывалось. Соответственно, указанные вопросы не находили своего разрешения и в учредительных документах создаваемых обществ. В действующей редакции ст.11 ФЗ об ООО порядок принятия решений урегулирован более детально. Норма о единогласном утверждении устава общества и оценки неденежных вкладов сохранена и уточнена. Помимо этого ст.11 ФЗ об ООО была дополнена указанием на необходимость избрания органов управления, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества квалифицированным большинством голосов (не менее трех четвертей голосов от общего количества учредителей). В соответствии с п. 4 ст. 11 ФЗ об ООО установлено, что если к моменту избрания органов управления размер долей каждого из учредителей общества не определен, то каждый учредитель имеет один голос. Как представляется, внесенные изменения можно оценить положительно, поскольку они способствуют, в частности, сокращению числа споров относительно легитимности избранных органов управления, имеющих право совершать в дальнейшем сделки от имени юридического лица. Решение о создании общества совершается в письменной форме. Несмотря на то что норм, регламентирующих форму решения об учреждении общества, ФЗ об ООО не содержит, такой вывод можно сделать с учетом норм иных федеральных законов. Так, в соответствии со ст. 12 ФЗ от 08.08.2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» СПС «КонсультантПлюс» ст. 12 ФЗ от 08.08.2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». для государственной регистрации юридического лица при его создании наряду с другими документами представляется решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа (курсив автора - И.П.) в соответствии с законодательством Российской Федерации. Очевидно, что представление решения регистрирующему органу возможно лишь в случае его закрепления в письменной форме в виде соответствующего документа. Принципиальной новеллой указанного ФЗ от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» относительно учредительных документов ООО стало исключение из их числа учредительного договора. В аспекте рассматриваемого вопроса уместно отметить, что ранее до 01 июля 2009 г. общество с ограниченной ответственностью должно было иметь два учредительных документа (п. 1 ст. 89 ГК; ст. ст. 11, 12 Закона об ООО в первоначальных редакциях) - устав и учредительный договор, если количество его участников было более одного. Если общество было учреждено одним лицом, но впоследствии состав его участников расширился до двух и более, то они должны были заключить учредительный договор. Нельзя не отметить, что в прежней редакции соответствующих норм ФЗ об ООО регламентировал содержание учредительного договора более детально: этот документ совмещал в себе положения учредительного договора общества, устава, а, кроме того, он мог иметь и собственное содержание, которое не исчерпывалось положениями указанных документов. Нельзя не отметить того обстоятельства, что законодатель изначально исходил из возможности наличия определенных расхождений между содержанием устава и учредительного договора. На это обстоятельство прямо указывает первоначальная редакция ст. 12 ФЗ об ООО, согласно которой в случае противоречий в содержании устава и учредительного договора предпочтение должно было отдаваться уставу как документу, непосредственно предназначенному для оформления статуса общества в его взаимоотношениях с другими (третьими) лицами. Обратим внимание на наличие в научной литературе различных точек зрения относительно исключения учредительного договора из числа учредительных документов ООО, но большинство ученых оценило указанную новеллу положительно Ващенко Ю.С. Изменения в законодательстве о создании и управлении обществом с ограниченной ответственностью // Нотариус, 2010, № 5; Барсукова Л.И. Оценка изменений законодательства об обществах с ограниченной ответственностью в корпоративной практике // Цивилист, 2010, № 4.. Наряду с решением об учреждении ООО его учредителями заключается также и договор об учреждении общества. Согласно п.5 ст. 11 ФЗ об ООО в нем учредители определяют размер уставного капитала общества, порядок и сроки его оплаты, а также размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей и устанавливают порядок осуществления ими совместной деятельности по решению указанных и иных вопросов, связанных с созданием общества. В том случае когда общество создается одним лицом, размер уставного капитала, размер и номинальную стоимость доли учредителя необходимо отразить в решении об учреждении общества (абз.3 п.2 ст. 11 ФЗ об ООО). Иначе говоря, предметом данного договора являются действия учредителей, направленные на формирование уставного капитала общества и выполнение иных юридических и фактических действий, необходимых для создания ООО и его государственной регистрации. Как отмечает П.В. Крашенинников, правовой целью согласованных действий всех сторон договора об учреждении общества выступает формирование имущества создаваемого участниками юридического лица - общества с ограниченной ответственностью Акционерные и другие хозяйственные общества и товарищества: Постатейный комментарий статей 66 - 106 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010 / Цит. по электронной версии, размещенной в СПС «КонсультантПлюс»..

Договор об учреждении общества принципиально отличается от учредительного договора как учредительного документа. Указанный договор необходим только при создании ООО и утрачивает свое значение после его государственной регистрации вследствие исполнения учредителями общества принятых на себя по договору обязательств. В соответствии с п.5 ст. 11 ФЗ об ООО данный договор не является учредительным документом. По существу, после исполнения обязанностей учредителей в таком договоре уже нет необходимости, поскольку для изменения размера уставного капитала общества, размера и номинальной стоимости долей участников ФЗ об ООО предусматривает иной порядок, не предполагающий внесение изменений в договор об учреждении общества. В отличие от решения об учреждении, форма которого, как нами уже отмечалось, ФЗ об ООО не регламентируется, п.5 ст.11 ФЗ об ООО указывает на необходимость соблюдения письменной формы договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью. Можно согласиться с А.В. Габовым в том, что требуется соблюдение простой, а не квалифицированной письменной формы данного договора. В соответствии с общими правилами о форме сделок, установленными ГК РФ, нотариальное удостоверение указанной сделки может иметь место при наличии желания учредителей, а не в силу требований закона Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью. М.: Статут. 2010 / Цит. по электронной версии, размещенной в СПС «КонсультантПлюс».. Правовая природа договора об учреждении общества в научной литературе не получила однозначной оценки. Здесь можно выделить две основные точки зрения: согласно первой договор об учреждении общества представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, согласно второй - разновидность договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Первая из них состоит в том, что учредительный договор (договор об учреждении юридического лица) является самостоятельным видом гражданско-правовых договоров. Придерживающийся указанной точки зрения Е.А. Суханов обратил внимание на то, что участники договора простого товарищества «юридически не обособляют имущество, которое используется ими для совместной деятельности. Другими словами, они не создают для этого нового субъекта права - юридическое лицо - и потому отвечают по общим долгам, хотя и в долевом или солидарном порядке, но всем своим имуществом». По мнению ученого, по указанному признаку договор о совместной деятельности четко отграничивается от учредительного договора (абз. 2 п. 2 ст. 52 ГК), который объединяет усилия участников по созданию нового субъекта (юридического лица) и является его учредительным документом, определяющим статус такого юридического лица на все время его действия Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. .

Вторая группа ученых рассматривает такой договор как разновидность договоров простого товарищества. В частности, М.Ю. Тихомиров полагает, что сущность договора об учреждении общества полностью соответствует понятию и правовой природе договора о совместной деятельности, поскольку в рамках данного договора учредители объединяют свои вклады и усилия в целях учреждения общества с ограниченной ответственностью. Такая деятельность учредителей, полагает автор, должна быть отнесена к непредпринимательской, так как она не направлена на непосредственное получение прибыли учредителями (прибыль в дальнейшем будет получать само общество как юридическое лицо и отличный от учредителей субъект гражданско-правовых и иных отношений) Тихомиров М.Ю. Основы правового положения общества с ограниченной ответственностью // Законодательство и экономика. 2010. № 5 / Цит. по электронной версии, размещенной в СПС «КонсультантПлюс» .

Как представляется, при анализе правовой природы договора об учреждении ООО целесообразно и допустимо использовать и мнения, высказанные относительно правовой природы решения о создании акционерного общества, поскольку и общества с ограниченной ответственностью, и акционерные общества имеют единую правовую природу, представляя собой объединение капиталов. Думается, все законодательные изменения, внесенные в ФЗ об ООО, дают основание утверждать, что количество элементов, характеризующих ООО как объединение лиц, уменьшено по сравнению с признаками, присущими объединению капиталов. Важно подчеркнуть, что предлагаемые в проекте части первой ГК РФ изменения подтверждают вывод о правильности трактования правовой природы акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью как единой. Так, в соответствии с п.4 ст. 66 проекта хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Кроме того, проект части первой ГК РФ Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также отдельные законодательные акты РФ» . (в частности, ст. 100, 102, 104 и др.) содержит отсылочные нормы к единому закону о хозяйственных обществах, который должен быть принят взамен действующих в настоящее время ФЗ об ООО и ФЗ от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах» СПС «КонсультантПлюс» // ФЗ об ООО и ФЗ от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах»..

В связи с проводимым анализом уместно отметить, что судебная практика выработала единый подход к пониманию правовой природы договора о создании акционерного общества. Так, согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» СПС «КонсультантПлюс» // п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам общества.

По нашему мнению, следует согласиться с М.И. Брагинским, который отмечает, что основная цель договора простого товарищества состоит в том, чтобы создать коллективное образование, лишенное прав юридического лица, а основная цель учредительного договора - создать новый субъект права - юридическое лицо Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.5. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М. Статут. 2006.. Аналогичной точки зрения придерживался и Г.Ф. Шершеневич, полагавший, что целью договора простого товарищества является возможность заключать сообща сделки Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1. М. 2001, стр. 278. Анализ же ст.11 ФЗ об ООО позволяет сделать вывод, что целью договора об учреждении общества является регулирование обязательств учредителей по формированию уставного капитала.

Кроме того, в качестве отличий между данными договорами можно отметить то, что вклады, внесенные товарищами, и доходы от совместной деятельности в соответствии со ст.1043 ГК РФ являются, по общему правилу, общей долевой собственностью товарищей. В результате заключения договора об учреждении юридического лица, в том числе и общества с ограниченной ответственностью, все имущество, переданное в качестве оплаты учредителями своих долей, становится собственностью нового субъекта - создаваемого юридического лица. В собственность вновь созданного общества поступают и все доходы от деятельности. В отличие от участников простого товарищества, которые сохраняют вещные права в отношении переданного ими и получаемого ими в результате деятельности имущества, учредители и участники общества имеют обязательственные права по отношению к обществу.

Таким образом, названные нами отличия позволяют говорить о невозможности отнесения договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью к разновидности договора простого товарищества. Можно согласиться с позицией Д.В. Ломакина, полагающего, что договор о создании хозяйственного общества должен быть отнесен к общецелевым. Общецелевой договор характеризуется единой целью, к достижению которой стремятся его стороны. В зависимости от специфики этой цели можно выделить договоры о создании юридических лиц, договоры о реорганизации юридических лиц и договор простого товарищества Ломакин Д.В. Договоры о создании и реорганизации юридических лиц: значение и место в структуре Гражданского кодекса РФ // Законодательство. 2004. № 2 / Цит. по электронной версии, размещенной в СПС "Гарант".. Поскольку ГК РФ не содержит отдельной главы, регулирующей договоры об учреждении юридических лиц, то, как представляется, договор о создании общества по своей правовой природе может быть отнесен к иным гражданско-правовым договорам - непоименованным в ГК РФ, но и не запрещенным последним.

Завершая анализ норм, регламентирующих порядок создания общества путем учреждения, следует остановиться и на тенденциях развития гражданского законодательства.

Так, изучение статей проекта части первой ГК РФ показывает, что нормы, касающиеся решения об учреждении ООО и договора об учреждении ООО претерпят некоторые изменения. В частности, можно отметить, что в ГК РФ предполагается ввести общую статью - ст. 501 «Решение о создании юридического лица», в которой сформулированы общие требования к решениям о создании юридических лиц.

Согласно п.3 указанной статьи в решении о создании юридического лица указываются сведения об учреждении юридического лица и утверждении его устава, об избрании (назначении) органов юридического лица, а также о порядке, размере, способах и сроках образования имущества юридического лица. В решении о создании корпоративного юридического лица (статья 651) указываются также сведения о результатах голосования учредителей по вопросам учреждения юридического лица, о порядке совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица. Таким образом, можно сделать вывод, что в соответствии со ст. 501 проекта части первой ГК РФ в решении о создании юридического лица должны быть отражены и сведения об уставном капитале общества, долях учредителей и порядке их оплаты, т.е. те обязательные условия, которые по действующей редакции ФЗ об ООО содержатся в договоре об учреждении общества.

В качестве недостатка указанной нормы можно отметить, что она по-прежнему не содержит указания на необходимость письменной формы решения о создании юридического лица.

Согласно ст. 89 проекта части первой ГК РФ учредители общества с ограниченной ответственностью заключают между собой договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер их долей в уставном капитале общества и иные условия, установленные законом о хозяйственных обществах.

Таким образом, правовой анализ норм проекта части первой ГК РФ, содержащихся в ст. 501 и ст. 89, позволяет сделать вывод о том, что договор об учреждении общества должен раскрывать и детализировать положения решения о создании юридического лица, поскольку круг обязательных условий, которые должны содержаться в решении и в договоре об учреждении общества, практически полностью совпадает.

2. Договор и определение его места в общей системе гражданско-правовых договоров

2.1 Правовая форма договора об учреждении ООО

С 01.07.2009 г. в законе об обществах с ограниченной ответственностью появился новый документ под названием «договор об учреждении общества». Договор об учреждении ООО не следует путать с учредительным договором ООО. Основное отличие состоит в том, что если учредительный договор ООО являлся учредительным документом общества, то договор об учреждении ООО таковым не является.

Для чего нужен договор об учреждении ООО?

Договор об учреждении общества должен быть заключен при его создании в случае, если количество учредителей составляет не менее 2-х лиц. Если общество создается одним лицом, то естественно никакого договора об учреждении ООО быть не может.

Роль этого договора заключается в том, чтобы определить порядок действий учредителей при создании общества. В этом договоре стороны (учредители) прописывают:

- кто, в какие сроки, в каких размерах, в какой форме (денежной или иной) оплачивает свою долю в уставном капитале общества (размер доли определяется в процентах или в виде дроби, например, доля участника А в уставном капитале общества составляет 50% или Ѕ доли в уставном капитале),

- размер уставного капитала (не менее 10 000 рублей),

- порядок действий учредителей при создании общества.

В договоре об учреждении ООО можно предусмотреть ответственность учредителей за невыполнение своих обязательств. учреждении ООО должны быть указаны сведения о номинальной стоимости долей участников общества. Например, если учредителей двое, доля одного из них составляет 1/3 уставного капитала, а другого - 2/3 уставного капитала, размер уставного капитала составляет 90 000 рублей, то номинальная стоимость доли первого учредителя составит 30 000 рублей, а второго - 60 000 рублей, причем даже в том случае, если доли не были оплачены в полном объеме.

Договор об учреждении ООО заключается в простой письменной форме. Нотариального удостоверения этого договора не требуется. После регистрации ООО договор о его учреждении должен храниться в организации. Таким образом, договор об учреждении ООО нужен только для того чтобы создать общество, при этом не является учредительным документом. После регистрации ООО все положения, касающиеся организации деятельности общества, должны быть отражены в уставе и его локальных актах.

FAQ (frequently asked question - часто задаваемый вопрос): нужно ли договор об учреждении ООО представлять в ИФНС при регистрации общества? В соответствии с законом государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей договор об учреждении ООО при создании (регистрации) общества предоставляться не должен, так как не является его учредительным документом. В регистрирующий орган должен быть представлен документ, подтверждающий решение учредителей организации о ее создании. В отношении ООО таким является протокол общего собрания учредителей либо решение учредителя в случае создания компании одного лица. Вместе с тем, на практике можно столкнуться с требованиями налоговых органов о предоставлении в составе пакета документов, подаваемых на регистрацию, в том числе договора об учреждении ООО. Если вас споры с налоговым органом по этому поводу не интересуют, вы не хотите оспаривать отказ в регистрации в суде, то лучше заранее прояснить у своей налоговой этот вопрос и при необходимости представить в ИФНС договор об учреждении общества.

Очевидно, учитывая указанные обстоятельства, с 1 июля 2009 года в число учредительных документов общества больше не входит учредительный договор. Таким образом, общества с ограниченной ответственностью стали уставными коммерческими организациями. Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие. - Юридическая фирма «Контракт», «ИНФРА-М», 2006 г. Правительство заявило, что поправки должны усовершенствовать законодательство и «упростить» работу обществ с ограниченной ответственностью. По мнению исследователей, эти изменения направлены на то, чтобы свести к минимуму различия между ООО и ЗАО и совместить в ООО все самые удобные для ведения предпринимательской деятельности положения об ООО и ЗАО. В связи с этим существует предположение, что скорее всего в течение ближайших лет будет принято решение о прекращении существования в России такой организационно-правовой формы, как ЗАО. Андрющенко А. Время перемен для ООО // «Консультант», 2005, N 23..Действительно, форме ООО следует придать черты полноценной корпорации (уставного объединения капиталов). Элементы договорного объединения лиц (учредительный договор, возможность исключения участника из ООО и др.) в подобной конструкции должны быть устранены. Учредительным документом ООО должен выступать только устав. Дело в том, что исключение из числа учредительных документов учредительного договора не означает, что при учреждении ООО его учредители не должны подписывать договор об учреждении (п. 1 ст. 89 ГК РФ).

В связи с тем, что договор, заключаемый при учреждении, утратил статус учредительного документа, положения, разъясняющие его содержание, были перенесены из ст. 12 Закона об ООО в ст. 11 указанного Закона. Согласно указанной норме договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью определяет:

- порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества;

- размер уставного капитала общества;

- размер их долей в уставном капитале общества;

- иные установленные Законом об ООО условия.

В целом эти положения повторяют ранее действующие, за исключением того, что теперь в договоре об учреждении не требуется указывать состав участников, порядок распределения прибыли между ними, состав органов общества и порядок выхода из него.

Таким образом, количество существенных условий договора об учреждении общества уменьшилось. ФАС Западно-Сибирского округа в одном из своих постановлений указал, что в случае отсутствия хотя бы одного из существенных условий, указанных в законе, учредительный договор считается незаключенным. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.12.2006 N Ф04-8656/2006(29792-А67-30) // СПС Гарант. Данные выводы подлежат применению в отношении договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью.

Ранее действовавшие нормы Закона об ООО, касающиеся содержания учредительного договора, предусматривали возможность указания в договоре ответственности за нарушение обязанности по внесению вклада. Однако данные положения не разъясняли, какой может быть ответственность. Теперь же в ст. 16 Закона об ООО установлено, что договор об учреждении может содержать условие о взыскании неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале общества.

Данный договор, представляющий собой разновидность договора о совместной деятельности Лермонтов Ю. Комментарий к изменениям в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», вступающим в силу с 1 июля 2009 г. - М., 2009, должен быть заключен в письменной форме. В то же время правовая природа договора об учреждении в Законе об ООО не раскрывается. В этой связи следующее высказывание Ю.Г. Лесковой: «...если сравнить между собой направленные на создание соответствующих коллективных образований договоры простого товарищества, учредительный договор, а также договор о создании акционерного общества, нетрудно установить, что во всех трех определениях основное место занимают условия, которые относятся к «совместной деятельности участников». Лескова Ю.Г. Особенности правового положения общества с ограниченной ответственностью с учетом изменений в гражданском законодательстве // «Юрист», 2009, N 2.Лица, имеющие намерение создать ООО, должны провести общее собрание, принимающее решение об учреждении, в котором должны быть отражены результаты голосования учредителей общества и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания или назначения органов управления общества, а также образования ревизионной комиссии или избрания.

2.2 Порядок заключения и форма договора

Учредители общества заключают в письменной форме договор об учреждении общества, определяющий

* порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества,

* размер уставного капитала общества,

* размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей

общества,

* порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества.

В отличие от ранее действовавшего законодательства ст. 11 Закона об ООО (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 312-ФЗ) устанавливает, что договор об учреждении общества не является учредительным документом общества.

В этой ситуации, на наш взгляд, будет обоснованным применение по аналогии с акционерным законодательством определения правовой природы этого договора как договора о совместной деятельности.

С 1 июля 2009 г. учредительные договоры обществ с ограниченной ответственностью утрачивают силу учредительных документов. Заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам общества (п. 5 ст. 9 Закона об АО). В связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок. Таким образом, в случае несоответствия такого договора требованиям закона или иных правовых актов он является ничтожным (полностью или в соответствующей части) независимо от признания его таковым судом (ст. 168 ГК РФ). Поскольку ГК РФ не исключает возможность предъявления иска о признании ничтожной сделки недействительной, с таким иском может обратиться в суд любое заинтересованное лицо (с учетом подведомственности спора). Несколько слов об учредителях (участниках) обществ с ограниченной ответственностью. Учредителями общества могут являться граждане и юридические лица. При этом государственные органы и органы местного самоуправления как юридические лица не могут выступать учредителями общества, если иное не установлено федеральными законами. Поскольку юридические лица ранее уже были предметом настоящего рассмотрения, обратимся к физическим лицам, которые, будучи гражданами, являются, так же как и юридические лица, участниками регулируемых гражданским законодательством правоотношений (ст. 2 ГК РФ).

Вместе с тем учреждение любого юридического лица, в том числе общества с ограниченной ответственностью, есть не что иное, как сделка, поскольку согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 17 ГК РФ способность иметь гражданские права и нести обязанности - это гражданская правоспособность, которая признается в равной мере за всеми гражданами. Она возникает в момент рождения и прекращается смертью. Однако способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (ст. 21 ГК РФ). Правда, закон допускает возможность совершения сделок малолетними (в возрасте от шести до 14 лет) и несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Однако анализ ст. 26 и 28 ГК РФ показывает, что такие сделки, как учреждение юридических лиц, эти категории физических лиц совершать не могут. Следовательно, учреждение юридических лиц со стороны физических лиц возможно только тогда, когда дееспособность последних возникает в полном объеме. Вместе с тем не было бы правил, если бы в них не было исключений. В ряде случаев полная дееспособность может наступить и ранее 18-летнего возраста.

Во-первых, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Причем здесь следует особо отметить, что приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения 18 лет. Однако в случае признания брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

Во-вторых, когда речь идет об эмансипации (ст. 27 ГК РФ). Дело в том, что институт эмансипации совершенно новый для российского гражданского законодательства. Он представляет собой возможность для несовершеннолетнего, достигшего 16-летнего возраста, быть объявленным полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия по решению суда. Особо хотелось бы отметить, что после такого объявления при осуществлении эмансипированным несовершеннолетним предпринимательской деятельности родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по его обязательствам, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда.

Из содержания ст. 27 ГК РФ не совсем ясно, кто может быть инициатором подготовки такого объявления. Думается, что эта инициатива может исходить со стороны родителей, усыновителей или попечителей, когда они, проявляя инициативу, фактически до рассмотрения этого вопроса органом опеки и попечительства выражают свое согласие, а в случае отказа этим органом обращаются в суд. Вместе с тем не исключено, что это может быть инициатива самого органа опеки и попечительства, который не может решить вопрос об объявлении полностью дееспособным несовершеннолетнего без согласия родителей, усыновителей или попечителей и вынужден в связи с этим обратиться в суд. И наконец, это может быть инициатива самого несовершеннолетнего, обратившегося в суд, в случае отказа ему в признании его полной дееспособности со стороны родителей и органа опеки и попечительства. Нужно, видимо, признать, что этой нормой ГК РФ отдал своеобразную дань процессу стремительно развивающегося предпринимательства в России.

Применительно к учредителям (участникам) кроме возрастных требований для физических лиц закон установил еще два требования, которые необходимо учитывать при учреждении обществ с ограниченной ответственностью и которые касаются любого вида учредителя.

Во-первых, число учредителей общества не может превышать 50.

Здесь необходимо учитывать два момента: при учреждении общества превышение численности невозможно вообще, поскольку регистрирующий орган не осуществит его регистрацию; при превышении указанного численного предела участников уже зарегистрированного общества в процессе его деятельности общество должно в течение года преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если же этого не произойдет и число участников общества не уменьшится до 50, то согласно п. 3 ст. 7 Закона об ООО общество подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено Законом.

Во-вторых, общество не может иметь в качестве единственного учредителя (участника) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. предпринимательский договор ограниченный ответственность

2.3 Структура и содержание договора

Обязательными условиями договора являются: наименование, организационно-правовая форма, предмет и цели деятельности юридического лица; порядок, совместной деятельности учредителей по созданию объединения; состав и величина вкладов учредителей в уставной капитал объединения, размер уставного фонда; порядок распределения между учредителями прибыли и убытков от деятельности объединения; права и обязанности участников договора; порядок управления деятельностью юридического лица; условия и порядок выхода учредителей из объединения и порядок принятия новых участников; условие об утверждении устава (если он необходим для данного объединения). Они должны быть перечислены в соответствующих статьях Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в законах регулирующих процесс создания и деятельности отдельных видов договорных объединений.

Императивные нормы в законодательстве должны обеспечивать защиту интересов третьих лиц и гарантировать самим учредителям минимальные права, связанные с их участием в объединении. В остальном законодательные нормы должны быть диспозитивными и применяться в качестве дополнения при умолчании договора.

2.4 Соотношению договора учреждения и устава общества

Договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью не является учредительным документом общества.

В соответствии с п. 2 ст. 52 ГК РФ договоры должны соответствовать следующим требованиям:

«В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным».

Устамв -- свод правил, регулирующих организацию и порядок деятельности в какой-либо определённой сфере отношений или какого-либо государственного органа, предприятия, учреждения. Общие уставы утверждаются, как правило, высшими органами государственной власти, уставы отдельных организаций -- их учредителями либо соответствующими министерствами и ведомствами. Уставы имеют общественные организации (добровольные спортивные общества, творческие союзы и др.). Уставы имеются у большинства международных организаций в качестве основных актов, определяющих задачи, принципы образования и деятельности данной организации.

С точки зрения законодательства России, а именно ст. 52 Гражданского Кодекса России, Устав представляет собой учредительный документ, то есть документ, на основании которого действует юридическое лицо.

Устав утверждается его учредителями (участниками), в отличие от учредительного договора, который учредителями заключается

При этом для юридических лиц, созданных одним учредителем, Устав является единственным учредительным документом.

Как и в любом другом учредительном документе, в Уставе должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида.

2.5 Особенности исполнения, изменения и прекращения договора

Создание юридического лица не является конечной целью участников договора. Их договорный интерес состоит в том, чтобы вести от имени созданного общества совместную предпринимательскую деятельность, которая носит длительный характер. Поэтому договор не рассчитан на прекращение его однократным или многократным исполнением, хотя в договоре могут быть и такие условия.

Два основных этапа исполнения договора: создание учредителями юридического лица и совместную деятельность участников договора от имени учрежденного ими общества.

На первом этапе учредители «исполняют свои договорные обязанности разового характера, главной из которых является регистрация объединения.

Большинство условий договора выполняются уже после регистрации объединения. Учредители обязаны внести вклады в уставной капитал объединения. Имущество, переданное юридическому лицу его учредителями, имеет специальное название - уставной фонд. В качестве вклада могут быть внесены деньги, вещи и ценные бумаги. При этом учредителям необходимо соблюдать форму, установленную законодательством для сделок с этими объектами.