Понятие и правовое регулирование залога в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАЛОГА В РФ



Содержание

Введение

1. Историческая характеристика правовой категории "залог"

1.1 Возникновение и развитие правовой категории "залог"

1.2 Развитие залога в России

2. Понятие и правовое регулирование залога в РФ

2.1 Правовая характеристика залога

2.2 Виды залога

3. Пути повышения эффективности обеспечительной функции залога

3.1 Защита прав собственника заложенного имущества

3.2 Проблемы повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров

3.3 Возможности совершенствования положений законодательства о залоге

Заключение

Библиографический список



Введение

Большинство отношений, возникших в имущественном обороте, регулируются договорами, тем не менее, не все договоры исполняются должным образом. Договор не обеспечивает кредитору абсолютного и своевременного осуществления обязательств должником. В целях предоставления сторонам по договору дополнительных гарантий осуществления его условий, законодательство предусматривает возможность заключения сторонами дополнительного соглашения об обеспечении главного обязательства.

Залог предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): [федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30.11.1994 г., по состоянию на 13.05.2008] // СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): [федеральный закон № 14-ФЗ, принят 26.10.1996 г., по состоянию на 24.04.2008] // СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410. в качестве одного из способов обеспечения осуществления обязательств, который не располагает взыскание платы за его предоставление и призван быть результативным.

Обеспечительная функция залога определяет не только законодательное и доктринальное значение, но и значительное практическое значение, потому что устройство частноправового регулирования в нынешних условиях направлено на урегулирование отношений с учетом специализации по видам участников и характеру предмета регулирования. В предмет регулирования законов, имеющих специальный характер по отношению к общему характеру ГК РФ, так или по-другому, вовлекаются залоговые отношения.

Ряд существенных видов залога, а также норм и институтов, служащих использованию залога, почти не работают в наши дни. Среди них залог товаров в обороте, который практически не используется в коммерческом обороте так как нет значительной результативности для залогодержателя. Двойные залоговые свидетельства не применяются из-за пробелов правового регулирования. В настоящее время в Федеральном Собрании РФ анализирует законопроект "О двойных и простых складских свидетельствах". Он должен иметь необходимые правовые предпосылки для того, чтобы в первую очередь двойные свидетельства стали для участников торгового оборота подобающим средством осуществления их коммерческих интересов.

Теоретической основой курсовой работы явились работы отечественных цивилистов: А.Л. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В. Удинцева, P.O. Халфиной, С.А. Хохлова, А.Е. Шерстобитова, Г.Ф. Шершеневича, М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, B.C. Ема, А.С. Звоницкого, И.А. Зенина, B.C. Ема, Б. Завидова, Н.Н. Захаровой, П. Зверевой, К. Иванова, О. Ломидзе, А. Любимцева, Д.О. Меметовой, О.М. Олейник, М. Орловой, Е. Павлодского, О. Плешановой, Н.А. Поповкина, Д.Е. Потяркина, О.С. Иоффе, В.П. Мозолина, Д.И. Мейера, К. Неволина, И.О. Нерсесова, В.Ф. Яковлева Д.Ю. Будакова, В. Бузы, В.А. Галанова, С.А. Головцовой, А.В. Ежикова, А.А. Рубанова, О. Старостиной, К. Трофимова и других.

Выбор темы определен тем, что залоговое право представляет собой обязательственное право. Залог является одним из методов обеспечения реализации обязательств, предусмотренных действующим законодательством. При всем том нынешнее правовое регулирование залога содержит много недостатков и нереализованных потенциалов, которые нужно учесть в правоприменительной и нормотворческой практике. В связи с этими условиями является актуальным изучение всевозможных аспектов залога.

Цель курсовой работы - изучить правоотношения залога во всевозможных видах имущества, а также правовые возможности защиты собственника предмета залога

Задачи исследования:

1. Ознакомиться с исторической характеристикой правовой категорией "залог"

2. Определить и выявить понятие и правовое регулирование залога в РФ;

3. Определить пути повышения эффективности обеспечительной функции залога;

4. Разработать и предложить рекомендации по усовершенствованию законодательства о залоге.

Структура работы состоит и целей и задач исследования, из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографического списка.



1. Историческая характеристика правовой категории "залог"

1.1 Возникновение и развитие правовой категории "залог"

Институт залога возник в древние времена. Еще в Вавилоне (6 веке до н.э) пребывали банкиры, выдававшие ссуды под залог Будинов В.М. Залоговое право России и ФРГ.- СПб., Питер. 2007. - С.7.. Залог упоминается в древнем индийском источнике права Законах Ману (2 век до н.э.), в котором залогу уже тогда были отведены некоторые нормы, и сдача имущества в залог являлось как одно из 18 оснований для возможности судебного разбирательства Поповкин И.А. Залог, история возникновения и развития залоговых правоотношений // Нотариус. - 2008. - № 2. - С. 17..

Большого развития залоговое право достигло в римском праве. Из всех древних правовых систем как раз римское имело самое значительное воздействие на современный правовой строй европейских государств.

Фидуция была первой формой вещного обеспечения, которую в древнем Риме стали именовать залогом. Сущность фидуции состояла в том, что кредитор получал статус собственника на предоставленное должником в залог имущество, с обязательством возвратить его обратно после исполнения обязательства. Позже должнику, осуществившему обязательство, дали право предъявить иск к кредитору о возврате вещи. В случае неисполнения должником обязательства, вещь оставалась в собственности кредитора, если даже сумма долга была намного ниже стоимости заложенной вещи. Если должник выполнял обязательство, то статус собственника предмета залога переключался от кредитора обратно к должнику.

Ипотека возникла в позднем римском праве из греко-египетского права Римское частное право: Учебник для вузов //Под общ. ред. Нерсесянца В.С. - М., Зерцало. 2008. - С.137., в котором предмет залога должен был оставаться и в собственности, и во владении должника, а кредитору давалось право при неисполнении обязательства потребовать заложенную вещь у всякого лица, продать ее и из вырученной суммы, возместить свое требование к должнику.

Ипотека выражалась как более развитая форма залога в римском праве. При ней не требовалась передача имущества во владение кредитора. Залогодатель обладал правом пользоваться, владеть и распоряжаться заложенным имуществом. Отчуждение не прерывало ипотеки. Залогодержатель мог отстаивать свое право с помощью вещного иска. Мог потребовать отчужденное имущество, обремененное ипотекой, у всякого лица, каким бы способом оно его ни приобрело. С появлением в римском праве ипотеки возникла возможность определения на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь устанавливалось их старшинством, т.е. моментом их появления. Если суммы выручки от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение требований залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к должнику в общем порядке.

В 6 веке до н.э. Солон изобрел эффективный способ обращения личной ответственности в имущественную, который заключался в следующем. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Подобный способ назывался “ипотекой” или “подставкой” и устанавливался на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него "все приведенное, привезенное, принесенное" Глушаченко С.Б., Смирнова К.В. Институт ипотеки в древнем Риме // История государства и права. - 2008. - № 5. - С. 29..

1.2 Развитие залога в России

Право залога в России возникло к 14 - 15 векам. Как указывает А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах 13 - 14 веков в области северо-западных торговых центров: Пскова и Новгорода. Звоницкий свидетельствует, что "в Русской Правде нет еще залога, а первая его законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец 14 - начало 15 вв.) Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.- М., Статут. 2004. - С. 10.", и "в эпоху Русской Правды, даже если кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, то он на практике должен был предпочитать личное взыскание" Звоницкий А.С. Указ. соч. - С. 12..

Д.И. Мейер - автор одного из первых фундаментальных трудов о древнем залоге "Древнее русское право залога", полагал, что залог без передачи предмета залога кредитору был неосуществим. "Залог есть отчуждение, - пишет Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом. Мейер Д.И. Древнее русское право залога. // Избранные труды. - М., Статут. 2003. - С. 29." Мейер указывал, что до 18 в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность изливается, по мнению Д.И.Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности" Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. // Избранные труды. - М., Статут. 2001. - С. 282..

Уложение 1649 года имело детальные положения о залоге. Как пишет Г.Ф. Шершеневич, уложение закрепляло положение о переходе в собственность кредитора предмета залога неисправного должника Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.- М., Статут. 2005. - С. 364.. Уложение определило, что залогодержатель в своих обязанностях по отношению к находившейся у него вещи отождествлялся с хранителем поклажи. Оно накладывало запрет на взимание процентов по займам, и, следовательно совершилась отмена пользования заложенным имуществом, которое должно было служить заменою роста. Соответственно, форма залога, схожая с древнеримской, перестала использоваться.

Указ императрицы Анны Иоанновны от 1 августа 1737 г. придал значение в развитии залогового права в России. Указ установил правило неукоснительной продажи заложенного имущества для осуществления залогового права кредитора. Как предполагал Г.Ф. Шершеневич, обязательность продажи устраняется только в тех случаях, если на торгах не будет предложена сумма, соответствующая долгу. В этом случае кредитор может оставить вещь за собой без права требовать недостающего с остального имущества должника. А если сумма, вырученная из продажи заложенного имущества, окажется недостаточной для удовлетворения долга, кредитор теперь не в праве искать этого удовлетворения из другого имущества должника. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику вещи. Правило об обязательной продаже предмета залога отменяется Указом от 11 мая 1744 г. вследствие неудовольствия среди кредиторов и должников. Произошел возврат к старой системе залогового права, действовавшей в эпоху Уложения 1649 года.

В 1800 году правила о залоге меняются вновь с изданием Банкротского устава. Было включено требование об обязательной нотариальной форме для залоговых сделок с недвижимостью. С 1800 г. внедрен новейший порядок залога недвижимости, в соответствии с которым залог недвижимости осуществлялся крепостным порядком, т.е. сначала он совершался у младшего нотариуса и пересылался на утверждение старшему нотариусу, который отмечал сделку в реестре крепостных дел. Вместе с утверждением закладной крепости и отметкой в реестре, старший нотариус "налагал на заложенное имение запрещение, о чём делалась публикация в "Сенатских ведомостях" Гусева Л.Л. Исторический аспект развития ипотечного кредитования // История государства и права. - 2008. - № 5. - С. 34... Без соблюдения указанного порядка залог признавался недействительным. В 19 веке залог приобрел достаточно детальную регламентацию в томе 10 Свода законов Российской империи, где залог регулировался нормами, помещенными в отдельный раздел (второй раздел четвертой книги) вместе с другими нормами о способах обеспечения осуществления обязательств.

С упразднением частной собственности на землю и с её переходом по "Декрету о земле" в собственность государства залог земли во всех её формах был запрещён. Относительно строений до постановления ВЦИК от 24 мая 1922 г. не было определённого закона, ни запрещающего закладывать, ни разрешающего залог. На основании же общего принципа, по которому закладывать можно те вещи, которые могут быть предметом купли-продажи, можно было лишь сделать вывод, что частновладельческие городские строения могут закладываться, так как декретом 8 августа 1921 г. разрешено возмездное отчуждение таковых строений" Смирнова К.В. Становление института ипотеки в России // История государства и права, - 2007. - № 12. - С. 19.. Новое законодательство не выработало положений о залоге, но согласно закону запрета закладывать вещи не было, а в Положении о Госбанке в числе операций, которые может производить банк, указывался залог. Несмотря на то, что после революции 1917 года. почти все законодательство было упразднено, основные принципы залогового права сохранились.

Некоторое обратное движение по сравнению с ситуацией 1917-1921 гг. и в то же время принципиально новое положение по сравнению с дореволюционным правом представлял собой ГК РСФСР 1922 года. Кодекс предусматривал 3 вида прав на вещи: право застройки, право собственности и право залога. В отличие от традиционного деления вещных прав этот кодекс не выделял право владения -- элемента, который касался, в частности, и залога. Как предполагала Т.Е. Новицкая, "историческое происхождение права частной собственности из владения ... настораживало юристов в 20-е годы. Кроме того, хотелось создать нечто принципиально отличное от понятий буржуазного права" Новицкая Т.Н. Кодификация гражданского права в Советской России 1920-1922.- М., МГУ. 1989. - С. 78.. Гражданский Кодекс 1922 года. окончательно упразднил деление имущества на движимое и недвижимое. залог имущество собственник

Залог не получил значительного распространения в 20-х годах. Это было связано с тем, что вопрос о значении залогового обеспечения обязательств (реального кредита) в условиях советского планового хозяйства являлся по существу частью более общей проблемы - соотношения плана и товарной формы хозяйства.

ГК РСФСР 1964 г. сохранил систему залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Однако в ГК 1964 г. появился ряд норм, изменивших некоторые технические вопросы применения залога, которые существенно повлияли на его эффективность.

Призыв взимания на предмет залога в ГК 1964 г. отражено менее детально, чем в ГК 1922 г. В ГК 1964 г. появилось значительное ограничение, отстаивающее интересы залогодателя и, соответственно, противоречащее интересам кредитора. Этим ограничением является так называемый "льготный месяц", в течение которого после этого неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства запрещена реализация заложенного имущества. Продажа имущества происходит по истечении льготного месяца по реальной стоимости, но не меньше установленной оценки.

Еще одним существенным отличием ГК 1964 г. от ГК 1922 г. является положение, ограничивающее определение предмета залога. Предметом залога в соответствии с ГК 1964 г. могло быть лишь имущество, на которое может быть направлено взыскание. Это положение соответствует зрелой доктрине римского права о залоге, которая также в качестве критерия определения возможности залога определенного предмета устанавливала возможность продажи этого предмета Новицкий И.Б. Указ. соч. - С. 177.. Следует отметить, что возможность реализации предмета в настоящее время является общим правилом для выбора предмета залога, из которого, при всем том, возможны исключения Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг.- М., Статут. 2000. - С.9-10..

Следовательно, ГК 1964 г., как и ГК 1922 г., предусматривал устройство залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

2. Понятие и правовое регулирование залога в РФ

2.1 Правовая характеристика залога

В Гражданском Кодексе Российской Федерации залог устанавливается как способ обеспечения осуществления обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед остальными кредиторами.

На сегодняшний день законодательное определение залога не отличается от результатов исследования сущности залога в современной литературе. Так, Е.А. Павлодский полагал, что "сущность залога заключается в предоставлении кредитору - залогодержателю права на приоритетное удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества" Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. // Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2008. - С. 581.. О. Старостина полагала, что "сущность залога состоит в том, что залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом" Старостина О. Как оформить залог; практические рекомендации по заключению договора, налогообложению и бухгалтерскому учету // Юридический мир. - 2008. - № 3. - С. 23..

В российском законодательстве залог обусловлен следующими основными чертами:

залог является акцессорным обязательством, не возникающим без наличия основного договора;

право залога не влечет переход титула собственника на предмет залога к залогодержателю;

залоговое право следует за предметом залога и залогодержатель обязан обеспечить сохранность предмета залога;

залогодержатель удовлетворяет свои требования по праву преимущества, а не наряду с другими кредиторами;

залогодержатель пользуется защитой права на предмет залога против неопределенного круга лиц и так же против залогодателя.

Е.А. Суханов полагал, что залоговое право зависит от объекта залога. Залоговое право является одним из ограниченных вещных прав когда объектом является вещь, а не имущественное право. Обязательственные правоотношения создаются, по мнению Суханова, при залоге прав.

Залогу присущи следующие основные черты обязательственного отношения:

Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер.

Предметом залога могут быть не только вещи, так же и имущественные права. Как известно, имущественное право само по себе, не при каких условиях не может, служит предметом вещных прав.

В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.

В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом.

Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:

Право следования (залоговое право следует за предметом залога).

Право преимущества (залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества).

Вещный характер права требования осуществить все меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе защита от посягательств третьих лиц.

Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц).

Негаторный и виндикационный иски являются главными средствами защиты прав собственника Суханов Е.А. Лекции о праве собственности.- М., Норма. 2006. - С. 72; Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве.- М., Статут. 2007. - С. 341., являясь атрибутами вещно-правовых отношений, вытекает, что залог по ГК РФ как правовой институт, имеет двойственную природу. В настоящее время в главе 23 ГК РФ и в Законе "О залоге О залоге: [Закон РФ № 2872-1, от 29.05.1992 г., по состоянию на 19.07.2007] // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1992. - № 23. - Ст. 1239." законодатель регулирует залог как правоотношение, имеющее как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые черты.

В переходе от конструкции залога как права присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много "условностей" обязательственного характера в юридическую связь между кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная конструкция залога имеет значительно больше правовых аспектов, урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная конструкция залога как права присвоения. Эти отличия проявляются, например, в отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет залога, в прямом указании на акцессорность залогового правоотношения, в правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом залога, в нормах о восстановлении утраченного предмета залога, в правилах об основаниях и порядке обращения взыскания на предмет залога Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // Юрист. - 2008. - № 3. - С. 13..

В нормах гражданского права происходит постоянное расширение видов залога и создание большей свободы для договорного урегулирования аспектов залогового правоотношения. Например, в 8 веке в России нормы о залоге были значительно менее "гибкими" с точки зрения создания различных видов залогового обременения, о чем свидетельствует тот факт, что круг предметов, которые могли быть предметом залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя (заклада), был ограниченным. Как указал В. Удинцев, нотариусы отказывались от совершения договоров по закладу судов и судовладельцам приходилось обращаться к их фиктивной продаже. Применялась следующая структура сделки. Для приобретения ссуды под заклад парохода совершалась его продажа, с правом должника на выкуп путем уплаты занятой суммы, и одновременно заключался договор аренды, в соответствии с которым пользование пароходом остается у должника.

Таким образом, нынешняя система залога возникла вместо существовавшей ранее фидуциарной конструкции залога в результате отсутствия развитых правил о дифференцированном правовом регулировании деятельности физических и юридических лиц. Для появления в российском законодательстве устройства залога, которая дозволяла бы коммерческим организациям или просто юридическим лицам использовать особые правила, не было исторических оснований.

2.2 Виды залога

Проявление обеспечительной функции залога в многообразных его видах происходит неодинаково и зависит от многих факторов. Представляется, что для анализа проявления обеспечительной функции в различных видах залога следует придерживаться классификацией видов залога в зависимости от его предмета по следующим причинам.

Предмет залога определяет, насколько оперативно, с меньшими затруднениями и издержками и за наибольшую цену можно реализовать залог и компенсировать потери кредитора-залогодержателя в связи с неисполнением обеспеченного залогом обязательства. Следовательно, от предмета залога зависит как статика обеспечительной функции залога (т.е. потенциальная возможность выгодной для залогодержателя реализации предмета залога, его эксплуатации и уменьшения за этот счет размера долга) так и динамика обеспечительной функции залога.

Обеспечительная функция залога в существенной степени зависит от предмета залога, и нередко выбор предмета залога может решающим образом влиять на значение обеспечительной функции залога.

Представляется, что от вида предмета залога зависит как возможность получения компенсации залогодержателем при реализации залога, так и многие риски залогодержателя во время действия залогового правоотношения.

Представляется, что с учетом этих взаимных интересов для максимальной эффективности обеспечительной функции залога следует выбирать такой предмет залога, который будет располагать следующими признаками:

предсказуемая для залогодержателя ликвидность и ценность предмета залога;

потенциал осуществления контроля за предметом залога со стороны залогодержателя (кредитора);

наименьшие затраты и технические сложности при хранении и использовании предмета залога;

оперативность и экономичность процедуры реализации и получения денежных средств.

Обеспечительная функция залога недвижимости (ипотеки). Как движимые, так и недвижимые вещи имеют свои собственные преимущества при обременении их залогом. Основным достоинством движимых вещей как предмета залога является возможность более простого обращения на них взыскания и их реализации и меньше формальностей при их обременении залогом.

Залог недвижимости обладает сразу несколькими основными достоинствами:

предметом ипотеки обычно является ценное и очень ценное имущество, которое представляет значимость для самого залогодателя, стимулируя его к исполнению основного обязательства. Объекты недвижимости, отвечающие признаку связанности с землей, невозможно спрятать, тайно перенести в другое место или иным образом вывести из-под контроля залогодержателя. В правовой литературе излита точка зрения, согласно которой собственно видимость недвижимого имущества является "решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку" Скловский К.И Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие.- М., Дело. 2007. - С. 255.;

относительно небольшое колебание стоимости недвижимости. По сравнению с движимым имуществом объекты недвижимости, как правило, со временем теряют в цене меньше (а часто и наоборот - приобретают добавочную стоимость);

обязательная регистрация Буркова А. Регистрация обеспечения по английскому праву и российскому законодательству // Международное публичное и частное право. - 2008. - № 2. - С. 27; Кравец Н.В. Особенности и порядок государственной регистрации ипотеки // Право и политика. - 2007. - № 6. - С. 22; Егоров А. Проблема регистрации залога автомобильного транспорта // ЭЖ-Юрист. - 2004. - № 8. - С. 6. залога создает определенные препятствия для злоупотреблений со стороны залогодателя.

Залог недвижимости (ипотека) обладает несколькими существенными недостатками:

объект недвижимости, в отношении которого установлен залог, не может передаваться залогодержателю на хранение или в пользование. Залогодержатель вынужден контролировать сохранность предмета ипотеки и обязывать залогодателя страховать заложенное недвижимое имущество;

правила о регистрации объектов недвижимости и их обременения разработаны не достаточно. Несмотря на свою положительную функцию предотвращения злоупотреблений в отношении объекта ипотеки, институт регистрации в силу громоздкости и волокиты образовывает немаловажные неудобства для сторон договора о залоге недвижимости;

ГК РФ предоставляет суду право не обращать взыскание на объект залога в тех случаях, когда размер основного требования несоразмерен стоимости заложенного имущества;

Объект недвижимости, который обременяется ипотекой, как правило, имеет значительную стоимость и ценность для залогодателя. Часто объектом ипотеки выступают основные средства залогодателя, без обладания которыми залогодатель не может нормально функционировать. Данное обстоятельство особенно ярко проявляется, если субъектом правоотношения является производственная организация. В отличие от банков и финансовых организаций, производственные организации редко вкладывают свободные средства в недвижимость, которая не связана с развитием производственных мощностей Сергеев Л.И., Мнацаканян А Г., Сергеев Д.Л. Финансы отраслей и предприятий регионов.- М., Юнити. 2007. - С. 68.. Ипотека создает для залогодателя-производителя определенный риск утраты части или всех мощностей производства, что может, аргументировано оказаться для залогодателя-производителя неприемлемым

Таким образом, залог является средством, которое в состоянии обеспечить привлечение недорогого кредита. Данный способ обеспечения не требует затрат, которые необходимы для получения поручительства или банковской гарантии.

В сфере торговли наиболее привлекательным видом залога должен бы быть залог товаров в обороте, т.к. множество торговых организаций не имеет достаточных собственных основных средств. Но он практически не используется субъектами гражданского оборота, прежде всего из-за недостатков залоговой системы, предусмотренной законом Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве: достоинства, противоречия и новеллы [Текст] // Юрист. - 2008. - № 3. - С. 14..

Обеспечительная функция залога ценных бумаг. Наиболее распространенным объектом залога движимых вещей являются ценные бумаги. Они часто характеризуются в правовой литературе как один из "наилучших" предметов залога. Ценные бумаги обычно достаточно ликвидны, не требуют помещений для хранения, могут находиться на хранении третьего лица - депозитария, держателя реестра, в сейфах банка-залогодержателя либо в депозите нотариальной конторы Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие. - М., Норма. 2005. - С. 71..

На обеспечительной функции залога ценных бумаг негативно воздействует непонятность, существующая в российском законодательстве относительно того, что именно является предметом залога - права, удостоверяемые ценной бумагой, или сама ценная бумага (т.е. вещь). В зависимости от той или иной позиции по данному вопросу к залогу ценных бумаг следует применять правила для залога вещей или правила для залога прав, которые имеют некоторую специфику. Все это влияет на обеспечительную функцию залога ценных бумаг и нуждается в более подробном рассмотрении.

Следует согласиться с А.А. Маковской, что проблема определения предмета залога при залоге ценной бумаги порождена правовой сущностью ценной бумаги как объекта гражданского оборота Маковская А.А. Указ. соч. - С. 37.. С одной стороны, ценная бумага сама по себе является объектом гражданских правоотношений. С другой - объектом гражданско-правовых отношений ценная бумага является исключительно вследствие того, что она закрепляет имущественные права.

По мнению Е.В. Басина, Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а "традиционно рассматривается в качестве залога вещей" Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П. В. Залоговые отношения в России.] - М., Юристъ. 2004. - С.110.. По мнению А.А. Маковской, допустима и иная точка зрения Маковская А.А. Указ. соч. - С. 37..

Двойственность правовой природы ценной бумаги, проявляющаяся в целостности "вещного права на ценную бумагу" и "права из ценной бумаги", отмечалась еще в правовой литературе начала века Агарков М.М. Основы банковского права: Учение о ценных бумагах.- М., Статут. 2004. - С. 177-178; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II.- М., Статут. 2003. - С. 63-64..

В настоящее время есть несомненные отличия в нормативном регулировании залога вещи и залога прав. Эти отличия в основном сводятся к тому, что:

ГК РФ содержит общие нормы о залоге, относящиеся как к залогу прав, так и к залогу вещей, тем не менее, вместе с ними продолжают действовать специальные нормы о залоге прав, установленные Законом "О залоге";

Имеется всевозможный порядок реализации заложенных вещей к прав. Имеет место купля-продажа, во втором - уступка, которая содержит некоторые особенности по отношению к обычной купле-продаже.

Одним из наиболее спорных вопросов залога ценных бумаг является залог векселей.

Залог векселей вызывает спорные вопросы по двум важнейшим причинам. Вследствие общей для всех ценных бумаг неясности сравнительно того, что же является предметом залога - бумага или удостоверенное ею право. Из-за неясности роли залогового индоссамента. Залог векселей регулируется ГК РФ. Тем не менее, вексельное законодательство, имеющее специальный характер и поэтому преобладающее над нормами ГК РФ, лишь упоминает передачу векселя в залог, не предусматривая четкой регламентации правовых последствий такой передачи.

Как указал М.М. Агарков, в то время, когда вексельное право еще не знало залогового индоссамента, залог векселя, исполняемый в виде обычной передаточной надписи, рассматривался в качестве фидуциарной сделки. Потому что передача векселя в залог в этом случае ничем не отличалась от обычной передачи права собственности на вексель, то возникла точка зрения, в соответствии с которой считалось, что залогодержатель становится собственником такого векселя, но обязан передать право собственности на него залогодателю в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. Имелась и противолежащая точка зрения, которая предполагала залог векселя не как передачу права собственности на вексель залогодержателю, а как именно залоговую сделку, вследствие чего право собственности на заложенный вексель сохраняется за залогодателем до момента обращения взыскания Агарков М.М. Указ. соч. - С. 115-116..

Положением о переводном и простом векселе О введении в действие положения о переводном и простом векселе: [Постановление ЦИК СССР и СНК СССР № 104/1341, от 07.08.1937 г.] // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. - 1937. - № 52. - Ст. 221. от 7 июня 1930 г. предусмотрен залоговый индоссамент. В соответствии со ст. 19 Положения если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую прочую оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может исполнять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу, лишь в качестве перепоручительного индоссамента.

Нельзя не согласиться с А.А. Вишневским в том, что "Положение четко указало на возможность залога векселя именно как залоговой сделки, а не фидуциарной передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью ... залог векселя должен оформляться именно индоссаментом. В практике иногда встречается оформление залога векселя таким документом, как "договор залога векселя". С точки зрения вексельного права это полный нонсенс, поскольку все правоотношения по векселю существуют лишь тогда и постольку, поскольку они отмечены в письменной форме на самом векселе" Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 77..

Положение позволяет сделать вывод, что оно не содержит четкой нормы о значении залогового индоссамента с точки зрения общих норм о залоге. Следует согласиться с А.А. Маковской, что для залога векселя необходим договор о залоге, необходимость которого не подменяется залоговым индоссаментом Маковская А.А. Указ. соч. - С. 118..

Для оформления залога векселя необходимо заключить договор о залоге по правилам ГК РФ. В дополнение к договору следует использовать возможности залогового индоссамента, служащим доказательством заключения договора о залоге.

Обеспечительная функция залога прав. В отношении залога прав установлены это четкие и недвусмысленные нормы. Применение также не порождает каких-либо специфических неясностей Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования - М., Волтерс Клувер. 2007. - С. 78..

Проявление обеспечительной функции залога прав, как и других видов залога, во многом зависит от характеристик предмета этого залога, прежде всего от ценности конкретного права, являющегося предметом залога.

Обеспечительная функция залога прав обычно определяется на основе следующих характеристик предмета такого залога:

ценность зависит от конкретного правомочия, предоставленного в залог;

средняя ликвидность, так как реализация многих прав требует подыскания специфического приобретателя этих прав;

отсутствие издержек на хранение и содержание, так как по своей природе права этого не требуют.

Для оптимизации обеспечительной функции залога прав необходимо руководствоваться следующими критериями при выборе права в залог:

право должно быть предусмотрено вступившим в силу юридическим актом и документально удостоверено;

существующее на момент заключения договора о залоге право является более предпочтительным предметом для залога, чем право, которое должно возникнуть у залогодателя в дальнейшем;

срок действия права должен быть длиннее срока, в течение которого должно быть исполнено обеспечиваемое залогом прав обязательство;

необходимо проверять действительность права залогодателя, которое он предлагает в залог. На практике стороны кредитного договора прибегают к всевозможным ухищрениям для того, чтобы создать для третьего лица видимость предоставления кредита Буркова А.Ю. Многообразие залоговых форм в России // Законодательство и экономика. - 2008. - № 7. - С. 24..

При установлении залога на имущество или право, которое будет принадлежать залогодержателю в будущем. Моментом возникновения такого залога будет не момент заключения договора о залоге, а момент приобретения оговоренного в нем имущества или права в будущем. Необходимо ясно идентифицировать предмет залога в договоре. Нередко сделать это бывает затруднительно, поскольку заранее неизвестна вся информация о предмете залога. Для залогодержателя существует дополнительный риск по отношению к обычному договору о залоге, состоящий в возможности неполучения в залог оговоренного предмета в будущем. Недобросовестный залогодатель может создать условия, при которых кредитор, являющийся обладателем обязательственного права в силу договора о залоге, не станет обладателем вещного права на предмет залога. Этот риск в определенной степени связан с возможностью не совершения залогодателем необходимых действий для получения предмета залога либо вступление в сговор со своими контрагентами для воспрепятствования различными способами переходу прав на имущество к будущему залогодателю Зайнуллина С.Р. Причины, препятствующие развитию ипотечного жилищного кредитования в России // Банковское право. - 2008. - № 2. - С. 17..

С физической передачей вещи залогодержателю связаны также дополнительные права и обязанности залогодержателя.

В соответствии со ст. 346 ГК РФ залогодержатель, при наличии о том специального указания в договоре, вправе пользоваться предметом залога, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Обязанности залогодержателя направлять полученные доходы и плоды на погашение основного обязательства или в интересах залогодателя, могут быть предусмотрены договором.

Приобретение доходов от использования предмета залога содействует снижению долга по основному обязательству, укреплению финансового положения должника. Вопрос об использовании предмета залога может стоять лишь в отношении таких вещей, которые являются не потребляемыми и способны приносить доход при их использовании Костылева Н., Костылев В. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке // Нотариус. - 2008. - № .



3. Пути повышения эффективности обеспечительной функции залога

3.1 Права собственника заложенного имущества

Залогодатель как собственник еще до установления залога на имущество подвергается всевозможным ограничениям, прежде всего, публично - правового порядка, то есть в интересах всех третьих лиц. Затем установления залога залогодатель в еще большей степени ограничивается в своих правомочиях собственника. Теперь его интересы сталкиваются с интересами залогодержателя.

В ГК РФ общим правилом является то, что залогодатель теряет права самостоятельно определять юридическую судьбу предмета залога, то есть подвергается ограничению право распоряжения (п. 2 ст. 346). В этом случае о неограниченности прав залогодателя как собственника вообще говорить не приходится.

Залогодатель ограничивается в степени интенсивности использования заложенного имущества, но только когда пользование имуществом затрагивает его субстанцию, то есть связано с необходимостью амортизации. Например, если заложена акция, то с какой бы интенсивностью ни использовал ее залогодатель, извлекая повышенный размер дивидендов, от нее ничего не убавится. Другое дело - залог земли, залогодатель которой "выжимает" из нее все, что можно, и это может привести к обеднению почвы, а значит, к уменьшению стоимости земли.

Из этого следует, что залогодатель должен использовать заложенное имущество так, как это делает каждый разумный собственник.

Установив поведению залогодателя по части пользования заложенным имуществом определенные границы, закон предоставляет противоположной стороне (залогодержателю) средства для реагирования на выход первого за указанные пределы. Общее средство защиты залогодержателем своих прав в случае неправомерного использования залогодателем предмета залога - право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если заложенное имущество не утрачено, то и обратить на него взыскание. Такими правомочиями залогодержатель наделяется при залоге любого вида имущества.

Но следует отметить различие формулировок двух законов на этот счет. Статья 35 Закона об ипотеке предоставляет залогодержателю указанные права при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, изложенных в п. 1 ст. 29 Закона. Если сопоставить пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК и пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК, то залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения, когда залогодатель не принял меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества. И по ГК (п. 1 ст. 344) и по Закону об ипотеке (п. 1 ст. 36) риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель. В данном случае это не просто дублирование ст. 211 ГК и напоминание, что залогодатель - собственник и риск с него не снимается. Он не только собственник, но и участник залогового обязательства. Потеря или повреждение заложенного имущества влияет на отношения собственности и залоговое отношение.

Частичное или полное снятие запрета на распоряжение заложенным имуществом необходимо по тем же причинам, по которым правосознание и положительное законодательство стали постепенно допускать оставление (а в некоторых случаях - в обязательном порядке) предмета залога у залогодателя ввиду несомненной пользы данного подхода для обоих участников залогового правоотношения и общества в целом. Имущество продолжает использоваться в обоюдных интересах, находится все время в "работе". Извлечение из него плодов и доходов производится как посредством пользования, так и распорядительными действиями.

Что касается объема и конкретного содержания права самостоятельного распоряжения при залоге с сохранением заложенного имущества у залогодателя, то в настоящее время они зависят от вида заложенного имущества. Объем права распоряжения весьма невелик при залоге движимого имущества (за исключением залога товаров в обороте), а вернее - практически полностью отсутствует право залогодателя самостоятельно распорядиться предметом залога. В случае ипотеки наоборот - он больше по сравнению с залогом движимости, и можно говорить о некоторой самостоятельности залогодателя в этой сфере.

Залогодатель движимости вправе независимо распорядиться предметом залога только в порядке наследования (п. 2 ст. 346 ГК), а также совершать последующие залоги того же имущества (п. 2 ст. 342 ГК). Аргументы установления этих изъятий, особенно в части наследования, вполне понятны: залогодатель, завещав или заложив вторично предмет залога, не в состоянии нанести ущерб правам залогодержателя. Предоставление залогодателю права совершать последующие залоги часто выгодно и залогодержателю, шансы которого на возврат долга могут вырасти, если последующий залог совершается, например, под получение займа.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке залогодатель вправе самостоятельно сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его в безвозмездное пользование, а также устанавливать в отношении него сервитуты. Как видно, речь идет именно о некоторых (из других возможных в принципе) обременениях, строго перечисленных в Законе об ипотеке. За рамками остались такие обременения, как, например, доверительное управление или жилищный наем. Подобное отношение к жилищному найму не совсем понятно.

Закон об ипотеке включает условия, при которых залогодатель может самостоятельно совершить указанные акты:

заложенное имущество должно быть представлено в пользование на срок, который не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

заложенное имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Закон дает залогодержателю возможность реагировать на неправомерное распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя. При этом, в отличие от реакции на неправомерное пользование, в арсенале залогодержателя имеется большее разнообразие средств для защиты своих прав в случае совершения залогодателем неправомерных юридических актов. Залогодержатель может требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и направить взыскание на заложенное имущество (пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК). Так же он может требовать признания сделок, посредством которых залогодатель неправомерно распорядился заложенным имуществом, недействительными.

3.2 Проблемы повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно значимыми стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Порядок реализации предмета залога определен в основном ГК РФ и Законом "О залоге". Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации предмета залога на 2 стадии: обращение взыскания на заложенное имущество и собственно реализация предмета залога.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ правила об обращении взыскания на заложенное имущество зависят от предмета залога и от договоренностей сторон, имевших место как до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, так и после.

Основаниями для обращения взыскания на предмет залога могут быть неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Представляется, что ст. 348 ГК РФ предусматривающая данные основания, имеет императивный характер и что в договоре о залоге нельзя предусмотреть, что его нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога.

Так как основания для обращения взыскания на предмет залога не включают в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечиваются залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает наряду с этим нарушение основного обязательства;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при нарушении должником своих обязательств. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление или выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

По общему правилу, для обращения взыскания на предмет залога требуется участие суда. Исключениями из общего правила о судебном обращении взыскания являются следующие случаи:

Заключение залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания, на предмет залога нотариально удостоверенного соглашения об обращении взыскания. Данная возможность в равной мере применима к любым видам залога;

Наличие положения в договоре о залоге движимого имущества о том, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества без участия суда Цыбуленко З. Доверяем и заверяем // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 8..

В соответствии со ст. 349 ГК РФ отступление от общего правила о судебном обращении взыскания недопустимо в случаях, когда:

Для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

Предметом залога является имущество, имеющее существенную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

Залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

Стороны по договору о залоге могут быть заинтересованы во введении в договор о залоге положения, позволяющего кредитору, предупредив залогодателя в установленные соглашением сторон сроки, принимать решение об обращении взыскания на предмет залога. Если должник посчитает такое обращение взыскания необоснованным, он может требовать защиты своих прав в суде.

Согласно ст. 350 ГК РФ общим правилом реализации предмета залога является осуществление продажи через публичные торги, организованные в соответствии с требованиями гражданского процессуального законодательства.

Торги по продаже заложенного имущества должника должны осуществляться в соответствии с вступившим в силу с 1 февраля Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" Об исполнительном производстве: [федер. закон № 127-ФЗ, принят 02.10.2007 г. по состоянию на 13.05.2008]// Собрание законодательства РФ.-2007.- № 41.- ст. 4849. и Законом РФ № 118-ФЗ "О судебных приставах" О судебных приставах: [Федеральный закон № 118-ФЗ, от 21.07.1997 г., по состоянию на 22.07.2008] // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3590. от 21 июля 1997 года.

Чтобы обратить взыскание на заложенное движимое имущество, достаточно предъявить для принудительного исполнения исполнительный лист о взыскании задолженности. Тем не менее обратить при этом взыскание на предмет залога возможно лишь в случае, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен иной порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

При этом следует учитывать, что ст. 349 ГК РФ предусматривает случаи, когда обращение взыскания на залог возможно только по судебному решению. К ним относятся случаи, когда:

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или другую культурную ценность для общества;

залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

Если взыскание на имущество обращено для удовлетворения требований залогодержателя, то взыскание на заложенное имущество обращается в первую очередь независимо от наличия у должника другого имущества. При этом заложенное имущество, взыскание на которое обращено для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном для реализации заложенного имущества.