Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

на тему:

ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКА) КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Москва 2012

Содержание

Введение

1. Общая характеристика залога как способа обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие залога и его виды

1.2 Ипотека как особый вид залога

2. Содержание ипотечного обязательства

2.1 Заключение договора об ипотеке и его государственная регистрация

2.2 Права и обязанности сторон

2.3 Обращение взыскания на предмет ипотеки

2.3.1 Внесудебный порядок

2.3.2 Судебный порядок

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Обязательственное право является наиболее крупной подотраслью, которое регулирует отношения, связанные с переходом имущественных благ от одних лиц к другим, а также с использованием нематериальных благ в товарном обороте. Данные отношения возникают в связи и по поводу передачи имущества в собственность или другое вещное право, выполнение работ, оказанию услуг, а также возникают из совместной деятельности, либо из односторонних действий, вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения.

В настоящее время в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто недобросовестного отношения контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств. Одним из таких способов является залог недвижимости (ипотека), которая получила широкое развитие в настоящее время. ипотека обязательство гражданский законодательство

Целью настоящей курсовой работы является рассмотрение особенностей ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств, анализ действующего в рассматриваемой области гражданского законодательства, определения его эффективности и выработка рекомендаций по его дальнейшему совершенствованию и развитию.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть залог как способ обеспечения обязательств, его виды, включая ипотеку;

2) раскрыть содержание ипотечного обязательства.

Объектом исследования курсовой работы выступают общественные отношения, возникающие в сфере ипотечного обязательства.

Предметом работы является действующее законодательство, судебная практика, а также общая и специальная литература, раскрывающая ипотеку.

Данная работа будет базироваться на трудах таких авторов как: Афонина А. В., Суханов Е. А., Сергеев А. П., Садиков О. Н., Алексеев С. С. и других.

При написании данной курсовой работы были использованы различные методы исследования (способы познания объективной реальности), такие как анализ, синтез, сравнение, обобщение, описание и другие.

Представленная курсовая работа состоит из введения, основной части работы, разбитой на две главы, заключения и списка использованной литературы.

1. Общая характеристика залога как способа обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие залога и его виды

При возникновении того или иного обязательства кредитор верит в надлежащее его исполнение должником, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этого обязательства гражданское законодательство закрепляет возможность применения к неисправному должнику мер гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты. Однако применение таких мер воздействия может оказаться недостаточным для удовлетворения имущественных интересов кредитора. Например, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Поэтому необходимыми оказываются особые дополнительные правовые средства, специально предусмотренные для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора путем создания особых гарантий надлежащего исполнения обязательства должником. Закрепляющие их нормы составляют институт обеспечения исполнения обязательств. Гражданский Кодекс Российской Федерации (далее ГК РФ) закрепляет следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Этот список не является исчерпывающим.

Одним из наиболее распространенных и часто применимых способов является залог. Его я подробнее и рассмотрю в своей курсовой работе.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации под залогом понимается «способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом» Статья 1 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 (ред. от 06.12.2011) «О залоге». .

Залог является акцессорным (дополнительным) способом обеспечения исполнения обязательства, то есть призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства.

Акцессорность характера обязательства означает следующее:

1) недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ);

2) недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности обеспечиваемого обязательства (основного обязательства) (п. 2 ст. 329 ГК РФ);

3) при замене кредитора в обеспечиваемом обязательстве, если иное не установлено законом или договором, к новому кредитору переходят права в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в частности, и права, обеспечивающие исполнение обязательства (переданного права требования, основного обязательства) (ст. 384 ГК РФ).

«Залог имеет обеспечительную функцию, поскольку предмет залога предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника» Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - C. 107..

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель - лицо, предоставившее имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее имущество в залог. В этом качестве могут выступать как юридические, так и физические лица. Личности кредитора по основному обязательству и залогодержателя всегда совпадают, то есть залогодержателем может быть только сам кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем вещи может быть ее собственник, а также лицо, обладающее в отношении нее правом хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ). Если предметом залога является имущество третьего лица, оно должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. Вместе с тем третье лицо - залогодатель во избежание обращения взыскания на заложенное имущество может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В таком случае к нему в силу указания закона (ст. 387 ГК РФ) перейдут права кредитора по этому обязательству.

Права залогодержателя на одно и то же имущество могут принадлежать нескольким лицам. Подобная ситуация чаще всего возникает потому, что заложенное имущество может быть передано в залог повторно (в третий раз и т.д.). Данная ситуация именуется последующим залогом, или перезалогом. В этом случае требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГК РФ) - по принципу старшинства, в соответствии с которым право предшествующего залогодержателя считается старшим, подлежащим удовлетворению преимущественно перед правами последующих залогодержателей.

Поскольку наличие или отсутствие залогодержателей предшествующей очереди имеет принципиальное значение для залогодержателя, закон требует от залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества (п. 3 ст. 342 ГК РФ). За убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности, отвечает залогодатель. Согласно п. 2 ст. 342 ГК РФ последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Если залогодатель передаст движимое имущество в последующий залог, несмотря на запрет, содержавшийся в предшествующем договоре залога, то согласно п. 2 ст. 351 ГК РФ залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, - обратить взыскание на предмет залога.

При нарушении правил о последующей ипотеке последующий договор об ипотеке, заключенный, невзирая на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. «Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке» Абзац 2 часть 3статья 43 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»..

От последующих залогодержателей необходимо отличать совместных залогодержателей. Совместные залогодержатели - это лица, имеющие долю в праве залога на известное имущество. Если, например, лицо (поручитель), ручавшееся перед кредитором за исполнение должником основного обязательства, в какой-либо части исполнит за должника данное обязательство, то в силу указания закона к нему в этой части перейдет соответствующая доля в праве залога, первоначально принадлежавшем в полном объеме кредитору как залогодержателю (п. l ст. 365 ГК РФ). «Совместные залогодержатели представляют одну сторону в залоговом правоотношении, поэтому никто из них не имеет права старшинства. Все требования по отношению к заложенному имуществу они могут реализовать только совместными, согласованными и одновременными действиями, при этом они подлежат удовлетворению пропорционально доле каждого залогодержателя в праве залога» Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - C. 111..

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1ст. 336 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Из этого правила есть два исключения. Во-первых, не допускается передача в залог:

а) имущества, изъятого из оборота;

б) требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом;

в) отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом (например, залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен (п. 2 ст. 336 ГК РФ). В частности, следует обратить внимание на положения ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ, содержащей перечень имущества граждан-должников, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам судебных органов, например, предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши; продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении; призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник и др.).

Во-вторых, залог отдельных видов имущества может быть ограничен.

Закон допускает залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). По договору о залоге, заключенному на данном основании, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Ниже приведен пример из судебной практики.

«Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к индивидуальному частному предприятию об обращении взыскания на заложенное имущество в счет погашения задолженности ответчика по кредитному договору. Как было установлено судом, предметом договора о залоге являлся кирпич силикатный, подлежащий передаче залогодателю в соответствии с договором поставки, заключенным им с конкретным поставщиком. К моменту заключения договора о залоге обязательства поставщиком исполнены не были. Возражая против иска, предприятие указало на то обстоятельство, что к моменту заключения договора о залоге спорное имущество не находилось в его собственности и, следовательно, договор о залоге является недействительным. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования со ссылкой на п. 6 ст. 340 ГК РФ, согласно которому договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем. Кассационная инстанция, правомерно отменив решение суда первой инстанции об обращении взыскания на предмет залога, указала, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 Кодекса, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Кроме того, в постановлении кассационной инстанции обращено внимание сторон на отсутствие в договоре о залоге условий, регламентирующих порядок и способ отграничения кирпича, являвшегося предметом залога, в случае его поступления в адрес залогодателя» Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», пункт 4..

Виды залога. I. Предмет залога может передаваться либо не передаваться залогодержателю. В зависимости от того, у кого находится предмет залога, различаются два его вида:

1) заклад - договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение Часть 1 статья 49 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 (ред. от 06.12.2011) «О залоге».;

2) залог - без такой передачи (залог в собственном смысле слова).

Залог без передачи имущества залогодержателю является доминирующей формой залога, ибо заложенное имущество по общему правилу остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (абз. 1 п. 1 ст. 338 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 338 ГК РФ предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

II. Необходимо также различать виды залога, которые могут быть выделены по предмету залога:

1) просто залог (залог движимых вещей);

2) ипотека (залог недвижимости) (см. п. 1.2 курсовой работы);

3) залог ценных бумаг (п. 4 ст. 338 ГК РФ);

4) залог имущественных прав.

III. Исходя из особенностей юридической конструкции залога в качестве его самостоятельных разновидностей закон выделяет:

1) залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ) - предметом этого вида залога выступает товарная масса в виде сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.д. Это имущество остается у залогодателя, который вправе изменять состав товарной массы, перерабатывать и отчуждать входящие в нее товары без согласия залогодержателя, с тем чтобы общая стоимость всей товарной массы не становилась ниже стоимости, фиксированной в договоре о залоге;

2) залог вещей в ломбарде (358 ГК РФ) - предоставление краткосрочных займов для граждан под залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления (например, драгоценности, часы и т.п.); осуществляется специализированными организациями - ломбардами.

1.2 Ипотека как особый вид залога

Название «ипотека» впервые появилось в Греции в начале VI в. до нашей эры и было связано с обеспечением ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого при оформлении обязательства на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название ипотеки, отмечались все поступающие долги собственника земли.

Ипотека представляет собой особый вид залога. Отличительный признак ипотеки - ее предмет: из всех видов имущества им служит только недвижимость. Достоинством недвижимости как предмета залога является следующее:

1) недвижимость сравнительно мало подвержена гибели или внезапному исчезновению, а ее наличие легко проверяется;

2) недвижимость обладает осложненной оборотоспособностью, так как необходима государственная регистрация перехода прав на нее, а в некоторых случаях и сделок с ней, что позволяет контролировать ее отчуждение;

3) стоимость недвижимости имеет общую тенденцию к повышению (хотя, в условиях кризиса может и снижаться) что дает кредитору определенную гарантию того, что задолженность будет погашена в полном объеме. «Высокая стоимость недвижимости и риск ее потери является мощным стимулом, побуждающим должника к своевременному исполнению своих обязательств» Гришаев С. П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - Система ГАРАНТ, 2010 г..

Понятие недвижимого имущества законодательно закреплено в таких нормативных правовых актах как ГК РФ (п. 1 ст. 130) и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ст. 1). К недвижимому имуществу (недвижимости) относятся земельные участки, участки недр и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, предприятия как имущественные комплексы. К недвижимым вещам также относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты; законом к недвижимости может быть отнесено и другое имущество. Следовательно, предметом ипотеки могут быть:

1) земельные участки;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК РФ). Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия (например, проживать в заложенной квартире), однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения.

Ипотека, как и залог движимого имущества, может возникнуть в силу договора, то есть наличествует договор, заключенный между залогодателем и залогодержателем по поводу рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, или в силу закона, то есть возникновение права залога прямо предусмотрено в законе. Примеры возникновения права залога в силу закона:

1) если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

2) при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ);

3) жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 1 ст. 77 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании закона, соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п. 2 ст. 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не отменяет соответствующих норм ГК РФ, посвященных залогу, самого Закона «О залоге», подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения. Вместе с тем нормы закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и ГК РФ. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 закона об ипотеке отмечается, что со дня введения в действие ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» нормы Закона «О залоге» подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении закона об ипотеке, ГК РФ и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей закону об ипотеке. Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике.

2. Содержание ипотечного обязательства

2.1 Заключение договора об ипотеке и его государственная регистрация

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Договор об ипотеке является гражданско-правовым договором, который в свою очередь является основной разновидностью сделки. Соответственно к нему применяются основные правила, регулирующие порядок совершения, форму и условия действительности сделки, последствия признания сделки недействительной, порядок заключения договора и т.д.

В соответствии с ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

Закон закрепляет существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он будет признан незаключенным. Перечень этих условий по существу совпадает с перечнем существенных условий, указанных в п. 1 ст. 339 ГК РФ (исключение условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество; это обусловлено тем, что в соответствии с ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» заложенное имущество всегда находится у залогодателя). Существенными условиями договора об ипотеке являются:

1) предмет ипотеки - определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием; в договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю, и поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, то в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию (под таким органом имеется в виду территориальное подразделение Федеральной службы государственной регистрации, кадастра картографии (Росреестр);

2) оценка предмета ипотеки - определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в денежном выражении;

3) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой - поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, то законодатель требует чтобы в договоре об ипотеке было указано и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Такое обязательство по основаниям возникновения может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство из причинения вреда). Если же речь идет о договорном обязательстве, то должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. Ответ на этот вопрос звучит следующим образом: «в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие» Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», абзац 2 пункт 43.. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобного условия и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), с момента которой он считается заключенным. Датой государственной регистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в Единый государственный реестр прав.

Следует иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, подчиняется следующим принципам ипотечной системы:

1) принцип специальности - запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, конкретного объекта недвижимости;

2) принцип обязательности - «право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государственный реестр прав на недвижимое имущество» Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - C. 117.;

3) принцип гласности (публичности) - доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заинтересованным лицам;

4) принцип достоверности - предполагает презумпцию правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество, которая может быть опровергнута только судом;

5) принцип старшинства - право залога, внесенное в государственный реестр прав на недвижимое имущество ранее другого права залога, является предшествующим залогом, а зарегистрированное позже - последующим залогом.

Для договора об ипотеке более не требуется нотариального удостоверения (как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством): достаточно соблюдения простой письменной формы договора и его государственной регистрации (нотариальное удостоверение договора об ипотеке было отменено Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ). «Предполагалось, что отмена нотариального удостоверения как дополнительного формального требования будет способствовать развитию ипотеки в целом» Гришаев С. П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - Система ГАРАНТ, 2010 г..

Процедура государственной регистрации в настоящее время регулируется, в основном, Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Данный закон определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора о ней, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя.

При этом должны быть представлены:

1) договор ипотеки и его копия;

2) документы, указанные в договоре ипотеки в качестве приложений;

3) документ об уплате государственной пошлины;

4) иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, если права залогодержателя удостоверяются закладной, то в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с вышеназванными документами представляются также закладная и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке.

Государственная регистрация осуществляется в течение одного месяца со дня поступления необходимых документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

2.2 Права и обязанности сторон

После подписания договора об ипотеке возникают правоотношения его сторон (залогодателя и залогодержателя). Эти субъекты наделяются взаимными правами и обязанностями.

Права и обязанности сторон по договору установлены законодательством и включают следующее.

Залогодатель (должник по договору об ипотеке) обязан:

1) основная обязанность залогодателя состоит в надлежащем исполнении основного обязательства, обеспеченного залогом;

2) застраховать заложенное имущество в полной его стоимости, а также осуществить страхование в соответствии с требованиями кредитной организации (например, своей жизни, здоровья и трудоспособности); «если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму размера требования. Страхование производится за счет залогодателя (законом или договором может быть предусмотрено, что страхование осуществляется за счет залогодержателя, на иную сумму и т. п.)» Гражданское право: учебник / С. С. Алексеев, Б. М. Гонгало, Д. В. Мурзин [и др.]; под общ. ред. чл.-корр. РАН С. С. Алексеева. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- М.: Проспект; Екатеринбург; Институт частного права,

2009. - С. 181.;

3) уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

4) при намерении повторного залога уже заложенного имущества сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества, в противном случае залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателям;

5) принимать меры по сохранности заложенного имущества, «в т. ч. для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц (законом или договором соответствующие обязанности могут быть распределены между залогодателем и залогодержателем, возложены на одну из сторон, несмотря на то, что предмет залога находится у другой стороны, может определяться перечень мер, принимаемых в том или ином случае, и т. д.)» Гражданское право: учебник / С. С. Алексеев, Б. М. Гонгало, Д. В. Мурзин [и др.]; под общ. ред. чл.-корр. РАН С. С. Алексеева. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- М.: Проспект; Екатеринбург; Институт частного права,

2009. - С.181..

Кроме обязанностей залогодатель имеет следующие права:

1) пользоваться заложенным недвижимым имуществом в соответствии с назначением (например, для проживания, если заложен дом или квартира);

2) для дальнейшего отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу запрашивать согласие залогодержателя;

3) завещать заложенное имущество (условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны);

4) прекратить обращение взыскания на предмет залога и его дальнейшую реализацию путем исполнения обеспеченного залогом обязательства;

5) если иное не предусмотрено Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут);

6) с согласия залогодержателя производить замену предмета залога:

· по соглашению сторон;

· в случае гибели имущества.

«Правда, некоторые права из приведенного перечня больше похожи на обязанности, но этого требует закон»Афонина А. В. Все об ипотеке. - Система ГАРАНТ, 2009. - С. 14..

Залогодержатель в свою очередь имеет следующие права:

1) передать свои права другому лицу:

· по договору об ипотеке;

· по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству);

2) требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога.

3) потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

· если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

· нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ);

· утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает;

4) не только потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и, если это требование не будет выполнено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

· нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

· невыполнения залогодателем своих обязанностей;

· нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.

5) при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке (то есть, если залогодатель без согласования с залогодержателем осуществит реализацию заложенного имущества), с нарушением указанных ранее требований залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ);

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

7) вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Очень важно отметить то, что недвижимое имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании, то есть должник по договору ипотеки имеет право им пользоваться по своему усмотрению, но ни продать, ни обменять, ни подарить его не вправе без согласия на то залогодержателя. То есть, закон запрещает передавать предмет залога залогодержателю.

В случае, если лицо приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, то это лицо становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.

2.3 Обращение взыскания на предмет ипотеки

Закон предусматривает основания и порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ), в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) за счет заложенного имущества на него необходимо обратить взыскание. «Обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю» Пункт 1 статья 69 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «Об исполнительном производстве» (с изм. и доп., вступающими в силу с 07.03.2012)..

Обращение взыскания на предмет ипотеки возможно как во внесудебном, так и в судебном порядке.

2.3.1 Внесудебный порядок

Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке допускается в случае, если это предусмотрено договором об ипотеке либо договором, влекущим за собой возникновение ипотеки в силу закона, или если права залогодержателя удостоверены закладной, закладной (ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.

Закон об ипотеке существенно ограничивает пределы применения такого соглашения, предусматривая целый ряд случаев, когда внесудебный порядок обращения взыскания вообще исключается. В п. 5 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» перечислены случаи, когда обращение требований залогодержателя без обращения в суд не допускается. Этот перечень носит исчерпывающий характер. Назову некоторые из них:

1) предметом ипотеки является жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу;

2) залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим;

3) заложенное имущество является предметом предшествующей и последующей ипотек, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки или разные способы реализации заложенного имущества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности;

5) право залогодателя на заложенное имущество не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

6) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества и др.

В данных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) не допускается при наличии одновременно следующих условий:

· сумма неисполненного обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке;

· период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

При этом ипотека не прекращается и взыскание на предмет залога может быть обращено во внесудебном порядке после изменения указанных обстоятельств.

Использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество позволяет им с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны - существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При вынесении решения об обращении взыскания на заложенное имущество такой стороной является залогодатель.

Заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением. Пример из судебной практики.

«Залогодатель обратился в суд с иском о расторжении заключенного между ним и залогодержателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Залогодатель ссылался на существенное нарушение залогодержателем своих обязанностей, предусмотренных этим соглашением. Залогодержатель, возражая против предъявленного требования, указывал, что Закон об ипотеке не предусматривает возможности расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество ни по соглашению сторон, ни по решению суда по требованию одной из сторон. Арбитражный суд иск удовлетворил. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, предусмотренным нормами ГК РФ. В частности, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. По условиям заключенного соглашения залогодержатель принял на себя обязательство не позднее чем через 60 дней обеспечить проведение торгов по продаже заложенного недвижимого имущества. Однако торги так и не были проведены, что в данном случае с учетом всех обстоятельств представляет собой существенное нарушение залогодержателем условий соглашения» Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», пункт 12..

2.3.2 Судебный порядок

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд, то есть во внесудебном порядке.

Обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что на момент принятия судом решения об обращении взыскания одновременно соблюдены следующие условия:

· сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от стоимости предмета ипотеки;

· период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев.

Отказ в обращении взыскания по данному основанию не является основанием для прекращения ипотеки и препятствием для нового обращения в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество, если при таком обращении будут устранены обстоятельства, послужившие основанием для отказа в обращении взыскания.

В п. 2 ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» перечисляется перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего исковое требование об обращении взыскания на заложенное имущество:

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации;

2) наименование, место нахождения, кадастровый номер или номер записи о праве в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним заложенного имущества, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, то есть сам предмет ипотеки (поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто, в частности, необходимо указать видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества);

3) способ и порядок реализации заложенного имущества, на которое обращается взыскание. Если стороны заключили соглашение, устанавливающее порядок реализации предмета ипотеки, суд определяет способ реализации заложенного имущества в соответствии с условиями такого;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации (судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения; определяется она на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом);

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы;

6) другие условия, если это прямо предусмотрено законодательством об ипотеке.

Заключение

На основании проведенного мной исследования по теме курсовой работы можно сделать следующие выводы в соответствии с поставленными в введении задачами:

1) Под залогом в соответствии с действующим законодательством РФ понимается способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.

Залог является акцессорным (дополнительным) способом обеспечения исполнения обязательства, то есть призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства.

В науке гражданского права и в законодательстве выделяют виды залога по различным основаниям: в зависимости от того, у кого находится предмет залога - залог и заклад; по предмету залога - просто залог, ипотека, залог ценных бумаг, залог имущественных прав; исходя из особенностей юридической конструкции залога - залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде.

Ипотека представляет собой особый вид залога. Отличительный признак ипотеки - ее предмет: из всех видов имущества им служит только недвижимость.

2) Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Договор ипотеки заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации, с момента которой он считается заключенным.

Существенными условиями договора об ипотеке, при отсутствии которых он будет признан незаключенным, являются: предмет ипотеки; оценка предмета ипотеки; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

После подписания договора об ипотеке возникают правоотношения его сторон (залогодателя и залогодержателя). Эти субъекты наделяются взаимными правами и обязанностями, установленными законодательством, следовательно, договор об ипотеке является двустороннеобязывающим.

Основанием для обращения взыскания на предмет ипотеки является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Закон предусматривает два порядка обращения взыскания на предмет ипотеки: внесудебный и судебный.

Таким образом, поставленные задачи при написании курсовой работы были выполнены.

Цель исследования также достигнута и можно сделать вывод, что одной из важнейших проблем, собственно говоря, как и в любой отрасли права, является то, что законодательно закрепленные нормы на практике реализуются совершенно по-другому, или не реализуются вообще. Например, в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобного условия и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.