Заключение отдельных видов договоров

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность данной темы заключается в том, что договор - это центральный и важнейший институт гражданского права, который используется во всех сферах предпринимательства и обслуживает разнообразные имущественные и личные потребности граждан. Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно правовых средств Договор обеспечивает правовое оформление нормальных экономических отношений во всех сферах общественной жизни. В самом общем смысле под договором понимают соглашение двух или нескольких лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Он возникает всегда в результате выражения воли двумя или несколькими лицами. Волеизъявление указанных лиц должно быть взаимно согласованным. Договором является не любое соглашение лиц, а только такое, которое имеет целью вызвать юридические последствия, а именно, возникновение, регулирование, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей  Российское предпринимательское право: Учебник // Отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова.- Москва: Проспект: [Велби], 2008.

Действующее гражданское законодательство, отражая процесс заключения и исполнения договора, употребляет термин "договор" в трех значениях: как основание возникновения договорных обязательств (договор - сделка), как возникшие из договора обязательства его участников (договор - обязательство) и как письменное выражение соглашения сторон (договор - документ). В настоящей главе договор рассматривается преимущественно в первом его значении.

Широкое применение и возможности договора обусловлены тем, что как правовая форма он соответствует характеру регулируемых гражданским правом имущественных отношений рынка, когда необходимы самостоятельность и инициатива участников экономического оборота и, следовательно, определенная свобода (диспозитивность) правового регулирования. Эти основополагающие начала договорного права в условиях рыночной экономики закреплены в ст. 421 ГК "Свобода договора" (подробно далее).

Юридические преимущества договорной формы взаимоотношений проявляются в ее универсальности, простоте и гибкости. Договор может быть заключен в любой форме, причем и между отсутствующими контрагентами (путем переписки) или через представителя. Первоначальные условия договора могут быть в дальнейшем изменены и дополнены сторонами, их права могут быть установлены в интересах третьих лиц, которые в заключении договора не участвовали, или уступлены затем третьим лицам. Все это делает договор незаменимым инструментом рынка Гражданское право: Учебник / О.В. Гутников, А.С. Гутникова, С.Д. Радченко и др.; под ред. О.Н. Садикова. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006. Т. 1..

Сегодня многие сталкиваются с необходимостью самостоятельного оформления договорных правоотношений. Не обладая специальным опытом и соответствующей нормативной базой, граждане вынуждены слепо довериться бланкам договоров, заимствованным из книг либо справочных правовых систем. Однако, несмотря на появление всевозможных сборников договоров, их использование не позволяет учесть особенности конкретного вида договоров и всех нюансов жизненной ситуации. Типовых ситуаций, на которые и рассчитаны типовые договоры, к сожалению, не бывает, поэтому на практике частым становится обращение в суд с целью восстановления нарушенных по договору обязательств.

Правильное оформление, грамотное составление и заключение гражданско - правового договора - гарантия его выполнения, а недостаточное внимание к его элементам может повлечь негативные последствия для участников гражданского оборота.

Целью настоящей курсовой работы является исследование вопросов заключения гражданско-правового договора. Реализация поставленной цели предполагает решение следующих задач:

раскрыть понятие и сущность гражданско - правового договора;

раскрыть общий порядок заключения договора

охарактеризовать особенности заключения публичного договор

охарактеризовать особенности заключения на торгах.

Структура выпускной работы: введение, две главы, заключение, список используемых источников и литературы.

1.Понятие и общий порядок заключения договора

1.1 Понятие и сущность договора

Термин "договор" является одним из ключевых в гражданском праве. Вместе с тем он имеет несколько значений. Во-первых, под договором понимается соглашение, достигаемое участниками гражданского оборота, о возникновении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В этом смысле договор представляет собой разновидность сделок, которые, в свою очередь, являются видом юридических фактов. Будучи разновидностью юридического факта, договор выступает в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Кроме того, будучи сделкой, договор является дву- или многосторонней сделкой, т.е. предполагает согласование воль как минимум двух участников гражданского оборота. В этом смысле договоры следует отличать от односторонних сделок, для совершения которых достаточно выражения волеизъявления одного лица.

Во-вторых, гражданско-правовой договор означает то правоотношение, которое возникает между сторонами в связи с заключением ими договора. В данном случае, говоря о договоре, имеют в виду гражданско-правовые обязательства, вытекающие из достигнутого сторонами соглашения. В этом смысле в литературе используется термин "договор-правоотношение" ("сделка-правоотношение").

В-третьих, договором обозначают документ, которым оформляются взаимоотношения сторон, связанных соответствующим соглашением. Такой документ выступает в качестве доказательства, удостоверяющего факт заключения договора, а также фиксирует содержание договора.

Действующее российское гражданское законодательство использует термин "договор" во всех трех значениях. Впрочем, ни в доктрине, ни в правоприменительной практике не возникает особых затруднений при определении значения используемого термина. Обычно оно довольно просто устанавливается из контекста, в котором употреблен данный термин. Вместе с тем нельзя недооценивать необходимость разграничения трех понятий, которые обозначаются термином "договор". Так, к договору-сделке применяются общие нормы об условиях действительности таких договоров, составе сделки, основаниях и последствиях недействительности сделок и т.п. Если же речь идет о договоре-правоотношении, то к нему применяются общие нормы об обязательствах. К отношениям по поводу договора-документа приложимы нормы о форме и реквизитах документа.

В п.1 ст.420 ГК РФ термин "договор" используется для обозначения понятия юридического факта - соглашения, направленного на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Понятия "договор" и "соглашение" не идентичны друг другу. Если договор всегда является соглашением, то не всякое соглашение есть договор. Соглашение становится гражданско-правовым договором, лишь при условии если воля его участников направлена на достижение определенных гражданско-правовых последствий (возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей). В противном случае достигнутое соглашение не может быть квалифицировано в качестве гражданско-правового договора.

Будучи соглашением, договор представляет собой волевой акт его участников. При этом разнонаправленные интересы субъектов только тогда превращаются в договор, когда воля его участников совпадает, т.е. становится единой. Таким образом, заключая договор, его участники, с одной стороны, согласовывают свои интересы, а с другой стороны, вынуждены самоограничивать себя, с тем чтобы достичь желаемого результата - заключить договор.

Поскольку договор является разновидностью сделки, то п. 2 установлено правило о том, что к договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках. Правила о сделках применяются к договорам в субсидиарном порядке, если нормами о договорах не предусмотрено специального регулирования.

Договор как правоотношение является разновидностью обязательств. Следовательно, логично то правило, которое сформулировано в п.3 ст.420 ГК РФ к тем обязательствам, которые возникли из договора, применяются общие положения об обязательствах. При этом регулирование и правоприменение в данном случае основаны на следующей иерархии: первоначально применяются правила об обязательствах, возникающих из отдельных видов договоров, затем правила гл. 27 ГК и затем - общие положения об обязательствах.

Правило, сформулированное в п. 4 ст.420 ГК РФ, основано на существующем в гражданском праве разделении договоров на дву- и многосторонние. В качестве критериев такой дифференциации принято использовать как количество лиц, участвующих в соглашении (два лица либо более двух лиц), так и отсутствие встречных прав и обязанностей его участников, что характерно для двусторонних договоров. Принимая во внимание специфику отношений, которая складывается при заключении многосторонних договоров, законодатель установил правило, согласно которому общие положения о договорах применяются лишь при условии, если это не противоречит правовой природе многостороннего договора Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010..

Нельзя не учитывать также, что договор, рассматриваемый в качестве отдельного вида гражданско-правовых сделок (как юридический факт, порождающий обязательственное правоотношение), представляет собой лишь один из аспектов понятия "договор". В юридической литературе обычно выделяются и два других аспекта понятия "договор", имея в виду употребление этого термина не только в доктрине, но и в законодательстве, а именно понятием "договор" обозначается и само обязательственное правоотношение (например, договор купли-продажи, договор аренды, договор подряда и т.п.), и форма его существования (например, договор продажи недвижимости должен быть заключен в форме единого документа за подписью продавца и покупателя). Таким образом, за понятием "договор" стоит многоаспектная гражданско-правовая категория, имеющая три значения: договор как отдельный вид сделок, порождающих обязательственно-правовое отношение ("договор-сделка"); договор как само обязательственное правоотношение ("договор-правоотношение") и, наконец, договор как форма существования соответствующего правоотношения ("договор-документ") Витрянский В.В. Договор в Гражданском кодексе России и в практике его применения//Вестник гражданского права. - 2007. - N2..

1.2 Общий порядок заключения договора

Глава 28 ГК РФ, посвященная заключению договора, содержит положения, определяющие общие правила заключения любых договоров. В некоторых случаях закон устанавливает специальные нормы, относящиеся к порядку заключения тех или иных договоров (например, ст. 507, 527 - 530 ГК РФ).

Договор заключается посредством направления одной из сторон оферты (предложения заключить договор) и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Оферта - односторонняя сделка, связывающая совершившее ее лицо обязательством считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Акцепт - безоговорочное принятие оферты, встречное одностороннее волеизъявление другой стороны. Функции, которые выполняют оферта и акцепт, выделяет С.С. Алексеев: "Юридические последствия, на которые направлены оферта и акцепт, обладают относительно самостоятельным правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором" Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права: Сборник ученых трудов. Свердловский юридический институт. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59. (цит. по Корецкий А.Д. Договорное право России. Основы теории и практика реализации: Учебное пособие. - Ростов н/Д, 2004. С.34). С учетом того, что не всякая оферта получает полный и безоговорочный акцепт, правоотношения сторон на преддоговорной стадии могут быть весьма длительными и сопровождаться несколькими односторонними сделками (оферта, новые оферты, акцепт).

Оферта должна содержать существенные условия, которые необходимы для его заключения. При отсутствии хотя бы одного из существенных условий договор не считается заключенным, и напротив, если стороны достигли соглашения по всем существенным условиям, но не обсудили иные, договор заключен.

В первую очередь к числу существенных ГК РФ относит условие о предмете договора. Так, например, предметом договора купли-продажи является товар, предметом договора подряда - работа и ее результат, предметом договора комиссии - услуга по совершению сделок за счет комитента, предметом договора доверительного управления - услуга по управлению имуществом учредителя. Не согласовав условия о предмете, стороны не могут определить будущее договорное правоотношение. При этом в ряде случаев предметом договора выступает будущая вещь. Так, в соответствии с п. 2 ст. 455 ГК РФ договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Таким образом, согласовав наименование и количество подлежащих передаче по договору купли-продажи будущих вещей, стороны определяют важнейшее существенное условие договора - предмет.

Иногда законом предъявляются особые требования к описанию предмета договора. Так, в соответствии со ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Вторую группу существенных условий договора составляют те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (условия, необходимые для данного вида). В ряде случаев законодатель четко и недвусмысленно перечисляет существенные условия, относящиеся к конкретному виду договоров, однако встречаются и такие договорные конструкции, в которых термин "существенные условия" в законе или ином нормативном правовом акте не употребляется.

Например, прямо установлены существенные условия, требуемые дополнительно в силу закона: для договора о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа (ст. 489 ГК), договора продажи жилого помещения (ст. 558 ГК), договора, предусматривающего передачу под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества (ст. 587 ГК), договора страхования (ст. 942 ГК), договора доверительного управления имуществом (ст. 1016 ГК).

В то же время прямо не названа существенным условием, но является таковым цена в договоре продажи недвижимости. Как установлено ст. 555 ГК РФ, договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор, о ее продаже считается незаключенным, при этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

Наконец, в некоторых нормах гражданского законодательства существенные условия прямо не названы таковыми, при этом обязательность согласования того или иного условия не закреплена в достаточной мере четко. Так, в соответствии со ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Сроки и порядок оплаты по договору не именуются в законе существенными условиями, кроме того, последствия невключения в договор этих условий не установлены. Такого рода положения, содержащиеся во многих договорных конструкциях, создают основания для дискуссий о перечне существенных условий, необходимых для того или иного вида договора Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. [Электронный ресурс]// СПС КонсультантПлюс. 2013..

Наконец, третья группа существенных условий договора - все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Поскольку в силу закона согласования сторонами таких условий не требуется, в отечественной правовой науке было предложено именовать их случайными. Случайный характер таких условий, на которых настаивает одна из сторон, не означает, что они не являются существенными и не требуют согласования. При наличии такого волеизъявления одной из сторон договор не может считаться заключенным, пока случайное условие не согласовано.

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо не только согласование его существенных условий, но и облечение достигнутых договоренностей в требуемую законом форму Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б.М. Гонгало, М.Ф. Казанцев, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. [Электронный ресурс]// СПС КонсультантПлюс. 2013..

Для отдельных видов договоров ГК РФ и другие законы предусматривают обязательность его заключения для одной из сторон. Так, если другая сторона соглашается на условия предложенные, например, в публичном договоре. В некоторых случаях отвечает и дополнительным требования установленным в законе, например по договору энергоснабжения. В силу указания закона сторона имеет право на получение имущества по договору, например при приватизации государственного и муниципального имущества.

Так, индивидуальный предприниматель, имея преимущество в приобретении арендуемого помещения выставленного на приватизацию, оспорил цену передаваемого в собственность имущества, т.к. оценка имущества была завышена. Иск был удовлетворен. Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 апреля 2012г. по делу № А12-18656/2011//URL:http://ras.arbitr.ru/

2. Заключение отдельных видов договоров

2.1 Особенности заключения публичного договора

Ст. 426 ГК РФ определяет публичный договор как договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Несмотря на то, что с момента введения в действие первой части ГК РФ прошло семь лет, многие вопросы, касающиеся режима публичного договора, остаются дискуссионными и вызывают трудности у правоприменителя при их реализации на практике.

Публичный договор является исключением из общего принципа диспозитивности гражданского права и принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), что обуславливает особенности его правовой регламентации, порядка и условий заключения, судебной защиты нарушенных прав его участников.

Анализ положений ст. 426 ГК РФ позволяет выделить следующие основные элементы публичного договора:

- обязанность коммерческой организации, предметом деятельности которой являются продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг, заключить договор с каждым контрагентом, который к ней обратился с таким предложением;

- обязанность коммерческой организации продавать товары, выполнять работы и оказывать услуги по ценам и на условиях, одинаковых для всех контрагентов, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей;

- обязанность коммерческой организации не оказывать предпочтение одному контрагенту перед другим, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Публичный договор заключается в порядке и сроки, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, если законом или соглашением сторон не определены иные порядок и сроки его заключения.

Невыполнение требований, предусмотренных ст. 426 ГК РФ, влечет для коммерческой организации отрицательные последствия в виде:

- возмещения контрагенту убытков, причиненных уклонением от заключения договора;

- признания условий публичного договора, не соответствующих требованиям п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ, ничтожными;

- права потребителя не исполнять условия договора, если иные применялись в отношениях с другими контрагентами.

Таким образом, обязательственные правоотношения, вытекающие из публичного договора, порождают обязанность коммерческой организации (индивидуального предпринимателя) заключить с потребителем договор и соответствующее ей право потребителя требовать заключения такого договора. Коммерческая организация, как сторона публичного договора, не вправе по своему усмотрению заключить или отказать в заключении договора, самостоятельно определять контрагента и оговаривать с ним взаимовыгодные условия будущего соглашения Мищенко Е.А. Особенности заключения публичных договоров//Арбитражный и гражданский процесс. - 2003. - N4. [Электронный ресурс]// СПС КонсультантПлюс. 2013.. Такое ограничение свободы договора для одной стороны - исполнителя, как отмечалось Конституционным Судом Российской Федерации, учитывает существенное фактическое неравенство сторон в договоре такого типа и направлено "на защиту интересов гражданина как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях" Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Е.З. на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 ГК Российской Федерации"//Вестник Конституционного Суда РФ. - 2003. - N1..

Самой актуальной проблемой, возникающей на стадии заключения публичного договора, является нежелание коммерческой организации вступать в договорные отношения с потребителем либо желание навязать потребителю свои условия договора.

В этой связи необходимо отличать уклонение от заключения публичного договора от наличия разногласий по условиям проекта договора.

Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Из анализа положений указанной статьи следует, что лицо вправе обратиться в суд с таким требованием лишь в случае, если на его оферту (проект договора) от стороны, для которой заключение договора обязательно, не последует извещение об акцепте или об акцепте оферты на иных условиях в течение тридцати дней со дня получения оферты либо последует извещение об отказе от акцепта Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 99 - 136..

Если в ответ на предложение о заключении договора направлялись проекты договоров и протоколы разногласий или согласования разногласий, данные действия нельзя квалифицировать в качестве уклонения от заключения договора, следовательно, отсутствуют основания для понуждения к заключению такого договора. Следует отметить, что действующее законодательство не содержит требований к содержанию и форме протокола разногласий и направление коммерческой организацией акцепта на иных условиях, оформленного договором, не противоречит п. 1 ст. 445 ГК РФ Определением ВАС РФ от 10 декабря 2008 г. N 15367/08[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013.

Заявление иска о понуждении к заключению договора в ситуациях, когда между сторонами имеют место разногласия по условиям будущего договора, влечет отказ в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора. Поскольку указанные иски имеют разные предметы и различные фактические и правовые основания, заявление истца об изменении предмета в таких случаях не подлежит удовлетворению в силу ст. 49 АПК РФ, поскольку фактически изменяются предмет и основание иска. Если же суд, рассматривая иск о понуждении к заключению договора, фактически урегулирует разногласия, возникшие между сторонами в связи с заключением договора, то он выйдет за пределы заявленных требований. Решение такого суда подлежит отмене с последующей передачей дела на рассмотрение суда первой инстанции Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 августа 2007 г. по делу N А21-2185/2006[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2012..

Для предъявления иска о понуждении к заключению договора необходимо соблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования данного спора. Указанный порядок предполагает направление истцом оферты ответчику; простого письма, адресованного ответчику, с просьбой заключить договор недостаточно. Отсутствие в направленном ответчику предложении о заключении договора хотя бы одного существенного условия влечет невозможность квалификации данного предложения в качестве оферты и, как следствие, несоблюдение претензионного порядка Постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2006 г., 7 декабря 2006 г. N КГ-А40/11860-06 по делу N А40-12547/06-83-81 [Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013.. Несоблюдение претензионного порядка влечет оставление искового заявления без движения (ст. 128 АПК РФ), а в тех случаях, когда оно установлено судом после принятия искового заявления к производству, исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ).

Следует отметить, что хотя такой подход арбитражных судов и соответствует букве закона, однако его последовательное применение в отношениях с некоторыми потребителями, например гражданами, может повлечь результаты, несовместимые с теми целями, которые преследовал законодатель введением конструкции публичного договора. Не всегда потребитель может сам составить договор, содержащий все необходимые существенные условия, особенно если их определение связано с техническими аспектами соответствующего договора. Представляется, что в таких случаях направление письма с просьбой заключить договор должно признаваться достаточным для соблюдения претензионного порядка Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 99 - 136..

Предмет доказывания по иску о понуждении к заключению договора включает обязанность ответчика заключить публичный договор, а также право истца на заключение публичного договора Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 ноября 2005 г. по делу N Ф04-7692/2005(16339-А46-5) [Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2012..

Наличие обязанности ответчика заключить договор обосновывается путем указания на публичность договора и (или) на доминирующее положение ответчика на соответствующем рынке и злоупотребление им в форме уклонения (отказа) в заключении договора. Как отмечалось ранее, в силу положений ст. 10 Закона о конкуренции такой отказ (уклонение) является недопустимым, если существует возможность производства или поставок соответствующего товара, за исключением случаев, когда такой отказ (уклонение) является экономически или технологически обоснованным либо допускается в силу положений нормативных правовых актов либо судебных решений. При этом следует учитывать разъяснение, содержащееся в п. 55 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Пленум N 6/8), согласно которому бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Например, в качестве возможных доказательств, обосновывающих отказ коммерческой организации от заключения договора газоснабжения, могут быть использованы "балансы газа за соответствующий период, утвержденные в установленном порядке, данные газораспределяющей организации об объемах поставленной продукции за соответствующий период, иные подобные данные" Постановление ФАС Уральского округа от 15 октября 2003г. N Ф09-2939/2003-ГК [Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013..

Доказывание истцом права требовать заключения договора в принудительном порядке имеет место в тех публичных договорах, заключение которых обусловлено определенными техническими предпосылками, как это имеет место, например, в договорах энергоснабжения, газоснабжения, некоторых видах услуг связи. В данных случаях истец должен представить подтверждение наличия у него необходимого оборудования и прохождения им необходимых формальностей. Так, например, в силу п. 4 Правил поставки газа в РФ Утверждены Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. N 162 (с послед. изм.) // Российская газета. - 19 февраля. - 1998. -N 32 - 33. для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством РФ. Технические условия на подключение к газотранспортной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией при наличии упомянутого разрешения.

Несоблюдение истцом необходимых технических формальностей, предшествующих заключению публичного договора, влечет отказ в иске о понуждении коммерческой организации заключить такой договор Постановление ФАС Московского округа от 20 июня 2008 г. N КГ-А41/4735-08, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 11226/08[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013.. Так, суд в решении по одному из дел указал, что отсутствие у котельной соответствующего разрешения на использование газа в качестве топлива лишает ее возможности реализовать право на заключение публичного договора поставки газа с газоснабжающей организацией Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 октября 2005 г. N А13-737/2005-13[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013.. В другом деле суд указал, что заключение договора энергоснабжения возможно, если потребитель выполнил технические условия по присоединению энергопринимающего устройства к действующим энергетическим сетям, что должно быть удостоверено органами энергонадзора, а также при условии обеспечения учета потребляемой энергии Решение Арбитражного суда Московской области от 11 августа 2004 г. по делу N А41-К1-17286/04, оставленное без изменений Постановлением ФАС Московского округа от 3 февраля 2005 г. по делу N КГ-А41/13322-04[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013..

Суды установили, что при подаче заявки на заключение договора энергоснабжения обществом не представлены доказательства, подтверждающие присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, установленное федеральным органом исполнительной власти по государственному техническому надзору, а также акт допуска к эксплуатации энергопринимающих устройств.

Следует отметить, что истцом по делам о понуждении к заключению публичного договора по смыслу п. 1 и 3 ст. 426, а также п. 4 ст. 445 ГК РФ может выступать только потребитель. Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС РФ. - 1997. - N7; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 г. N А10-2563/08-Ф02-6004/08 по делу N А10-2563/08[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013.. Данный подход распространяется и на требования коммерческой организации заключить дополнительное соглашение к публичному договору Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. по делу N А82-5975/2007-35, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 28 ноября 2008 г. N 12398/08[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2013.. Что же касается иска об урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, то он также может быть предъявлен по общему правилу только потребителем. Однако если указанный иск был предъявлен коммерческой организацией и потребитель против этого не возражал, то в этом случае арбитражный суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ).

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору о понуждении заключить договор в резолютивной части решения указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор. Если судебное решение не соответствует указанному требованию и содержит в резолютивной части, например, только указание на то, что иск подлежит удовлетворению, и при этом не указаны условия, на которых подлежит заключению спорный договор, такое решение подлежит отмене на основании п. 3 ст. 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение. Хотя есть и иные мнения судов по этому поводу. Так, в одном из решений суд указал, что "ссылка заявителя на отсутствие приложения проекта договора к исковому заявлению, а также на то, что согласно статье 173 АПК РФ при удовлетворении требования о понуждении заключить договор в решении указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор, не принимается. Поскольку ТСЖ "Адмирал" требовало восстановления его нарушенного права путем понуждения компании к совершению действий, направленных на заключение договора энергоснабжения, суд принял решение, обязывающее компанию заключить договор энергоснабжения путем совершения действия по его заключению, возлагающее на компанию обязанность направить проект договора энергоснабжения" Постановление ФАС Уральского округа от 25 августа 2008 г. N Ф09-5995/08-С5, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 29 декабря 2008 г. N 16414/08[Электронный ресурс]//КонсультантПлюс, 2012..

Вынесение судебного решения о понуждении к заключению договора не означает, что договор считается заключенным автоматически с момента вступления в законную силу такого решения. Данное решение исполняется сторонами путем совершения действий по заключению такого договора. Как отмечено в одном из судебных решений, "согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ, определяющей момент заключения договора, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Решение суда является основанием для возникновения у ответчика обязанности заключить договор на указанных в решении условиях. Права и обязанности сторон, составляющие содержание материального правоотношения, возникают непосредственно из договора, а не из решения суда о понуждении его заключить".

2.2 Особенности заключения договора на торгах

Основания и порядок заключения договора на торгах предусмотрен в ст. 447-449 ГК РФ и ряде других законов. Ст.447 ГК РФ предусматривает возможность заключения путем торгов договора с лицом, выигравшим торги.

В п.1 ст. 447 ГК указывается ограничение в отношении использования такой формы заключения договора как торги.

Первое ограничение связано с тем, что использование торгов для заключения договора допускается, если иное не вытекает из существа договора. Имея в виду исключительный характер подобного ограничения, которое не позволяет тем самым расширительно толковать соответствующую норму, есть основания дополнить ее в будущем указанием на невозможность заключения договора путем торгов (конкурса или аукциона) также и в случаях, предусмотренных законом. Подтверждением целесообразности такого дополнения могут служить некоторые действующие акты, содержащие подобные ограничения Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари: в 5 томах. М.: Статут, 2006. Т. 2. [Электронный ресурс]// СПС КонсультантПлюс. 2013..

Примером может служить приведенная выше ст. 110 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.12.2012, с изм. от 30.12.2012) "О несостоятельности (банкротстве)"// Собрание законодательства РФ. - 2002. - N43. - Ст.4190; Собрание законодательства РФ. - 2012. - N53. - Ст.7607., устанавливающая ограниченный круг случаев, при которых допускается использование конкурсов при продаже предприятий как имущественного комплекса.

Вторая форма ограничения свободы торгов, выражающаяся на этот раз в установлении их обязательности, содержится в ст. 447 (п. 3) ГК. Речь в ней идет о том, что ГК РФ или иным законом может быть предусмотрена обязательность заключения договора о продаже вещи или имущественного права только путем проведения торгов. Есть основания предполагать, что соответствующая норма допускает расширительное толкование. Имеется в виду, что под продажей вещи или имущественного права может подразумеваться любой договор, которым опосредствуется, прямо или косвенно, переход вещей или имущественных прав, а равно выполнение работ и оказание услуг. Можно указать в этой связи на ст. 38 Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 30.12.2012) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"//Собрание законодательства РФ. - 2005. - N30 (ч. 1). - Ст. 3105; Собрание законодательства РФ. - 2012. - N53 (ч.1). - Ст.7607., которая содержит указание на обязательность размещения заказов во всех случаях путем проведения торгов, если иное не установлено законом.

Примерами норм, устанавливающих обязательность торгов, могут служить п. 2 ст. 30 Земельного кодекса (имеются в виду случаи, когда земельный участок предоставляется для строительства в собственность, притом без предварительного согласования мест размещения соответствующих объектов) и ст. 54 Закона "Об исполнительном производстве" Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ (ред. от 28.07.2012) "Об исполнительном производстве"//Собрание законодательства РФ. - 2007. - N 41. - Ст. 4849; Собрание законодательства РФ. - 2012. - N53(ч.1). - Ст.7607., в которой содержатся общие нормы, определяющие порядок продажи имущества должника.

Согласно ст. 447 ГК РФ выделяются две формы проведения торгов: конкурс (договор заключается с лицом, предложившим лучшие условия по критериям конкурса) и аукцион (выигравшей стороной признается лицо, предложившее наиболее высокую цену). Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Существуют и такие виды торгов, которые не могут регулироваться нормами ГК РФ, речь идет об интернет-аукционах. За рамками ГК РФ, а равно и других законодательных актов, сейчас остается вся сфера электронной торговли как таковой. Возможно, доработка и последующее принятие законопроектов, нацеленных на упорядочение электронной торговли и электронного документооборота, позволит в будущем говорить о появлении нового урегулированного на уровне закона вида торгов.

Следует отметить, что с 1 января 2013 года вступило в силу большинство статей Федерального закона от 21 ноября 2011г. N 325 "Об организованных торгах" Федеральный закон от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах"//URL:http://www.pravo.gov.ru, 22.11.2011 (Официальный интернет-портал правовой информации).

Действие Закона об организованных торгах не распространяется на отношения, возникающие при заключении договоров путем проведения торгов в форме аукциона или конкурса в соответствии с законодательством РФ (например, при приватизации государственного или муниципального имущества, закупках товаров для государственных нужд, в ряде других случаев), а также на отношения на оптовом рынке электрической энергии (мощности), регулируемые Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Под организованными торгами понимаются торги, проводимые организатором торговли (биржей или торговой системой) на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Организованные торги - являются своего рода индикаторами цен на товары, включая ценные бумаги, иностранную валюту, права из договоров, которые складываются в ходе организованных торгов.

Источниками правового регулирования деятельности на организованных торгах являются Закон об организованных торгах, другие федеральные законы, например Федеральный закон 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг", и принятые в соответствии с ними подзаконные нормативные правовые акты Правительства РФ, федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков (ФСФР России), Банка России, закон о товарной бирже, который будет действовать до 1 января 2014г. (с этого момента вступит полностью в силу закон об организованных торгах).

Биржевые сделки: могут заключаться только между участниками биржевых торгов, т.е. лицами, допущенными к заключению сделок в соответствии с Правилами членства; заключаются в биржевом собрании; заключаются в порядке, установленном специальным законодательством и биржевыми уставами; могут оформляться маклерскими расписками и подлежат регистрации Семилютина Н.Г. Биржевые сделки в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2011. N 6. С. 5 - 16..

Договоры, заключаемые участниками торгов в ходе организованных торгов: договоры купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоры репо и договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами.

В биржевой практике нередко используются иные наименования видов биржевых сделок: 1) сделки с реальным товаром (кассовые сделки или сделки на наличные), имеющие целью действительное приобретение (отчуждение) товара, подлежащие немедленному исполнению (обычно в срок не позднее 14 дней со дня заключения); 2) форвардные сделки с реальным товаром, предусматривающие отсрочку поставки на срок более 14 дней; 3) фьючерсные сделки, которые в отличие от сделок с реальным товаром (кассовых и форвардных) заключаются не с целью покупки или продажи реального товара, а с целью получения в ходе перепродажи стандартного контракта разницы от возможного изменения цен на товар.

В торговом обороте действует принцип, в силу которого торговец (участник торгов) заинтересован не столько в самом товаре, проходящем через него, сколько в той меновой стоимости, которая остается от него. Главное значение имеет разность между ценой приобретения и ценой отчуждения Попондопуло В.Ф. Правовое регулирование деятельности на организованных торгах: новеллы законодательства // Конкурентное право. 2012. N 2. С. 16 - 22..

Фьючерсные сделки могут использоваться и с целью хеджирования, т.е. страхования риска потерь от повышения цены на биржевой товар (что нежелательно для покупателя фьючерса) или ее понижения (что невыгодно для продавца).

Ко всему вышесказанному необходимым добавить: при открытии позиции обладатель фьючерса уплачивает первоначальную маржу (или взнос), равняющуюся нескольким процентам от стоимости фьючерсного контракта, являющуюся некоторой гарантией платежеспособности продавца или покупателя фьючерса.

Для ее заключения фьючерсной сделки необходимо наличие двух самостоятельных заявок. Один участник биржевых торгов направляет заявку на покупку фьючерсного контракта, а другой - на продажу аналогичного контракта по указанной в заявке цене. При совпадении встречных заявок происходит заключение фьючерсной сделки, регистрируемой в реестре совершенных сделок. С этого момента появляются права и обязанности сторон, которые не могут быть изменены в одностороннем порядке Айнетдинов Р.Х. Правовая природа фьючерсных сделок // Законодательство и экономика. 2012. N 6. С. 28 - 41..

Организатором торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация, которая действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. Например, публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом (ст. 57 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Таким органом является Федеральная служба судебных приставов.

Если в публичных торгах по продаже заложенного имущества участвовало только одно лицо, то торги признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ). Кроме того, публичные торги могут быть признаны несостоявшимися, если: не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок (ст. 58 Закона об ипотеке). В этих случаях публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее, чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств.

Торги в форме аукциона или конкурса могут быть открытыми (может участвовать любое лицо) или закрытыми (специально приглашенные для этой цели лицами). Например, активы кредитной организации, относящиеся к ограниченно оборотоспособному имуществу, могут быть проданы только на закрытых торгах. В этом случае в закрытых торгах принимают участие лица, которые могут иметь в собственности или ином вещном праве указанное имущество (ст. 18 Федерального закона от 08.07.1999 N 144-ФЗ "О реструктуризации кредитных организаций"). Продажа имущества организации-должника, входящей в состав единого производственно-технологического комплекса, осуществляется только путем проведения торгов в форме конкурса (ст. 20 Федерального закона от 24.06.1999 N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса").

Существуют некоторые ограничения по субъектному составу участников торгов. Так, должностные лица налоговых органов не вправе приобретать имущество налогоплательщика или налогового агента, реализуемое в порядке исполнения решения о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика или налогового агента (п. 6 ст. 47, п. 9 ст. 48 НК РФ).

На организатора торгов, согласно ст. 448 ГК РФ, возлагаются следующие обязанности:

1) известить о торгах предполагаемых участников не позднее, чем за 30 дней до проведения торгов. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене имущества, выставленного на торги. Если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок;

2) если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением сроков, предусмотренных законом, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов;

3) организатор торгов обязан подписать с лицом, выигравшим торги в день проведения аукциона или конкурса, протокол о результатах торгов, который имеет силу договора;

4) организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка Валеев Д.Х. Особенности заключения гражданско-правового договора на публичных торгах // Современное право. 2012. N 4. С. 86 - 87..

Участником торгов может быть любое лицо, отвечающее требованиям для участия в конкретных торгах (наличие лицензии, внесение задатка и т.д.).

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 30.12.2012) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"//Собрание законодательства РФ. - 2005. - N30 (ч. 1). - Ст. 3105; Собрание законодательства РФ. - 2012. - N53 (ч.1). - Ст.7607. участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, а также любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Однако возможны ограничения. Таковые как раз установлены в отношении участников размещения оборонного заказа. Согласно ст.3 Закона о государственном оборонном заказе Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе»//URL: http://www.pravo.gov.ru, 30.12.2012. (в т.ч. и ранее действовавшем законе об оборонном заказе) головными исполнителями (исполнителями) оборонного заказа могут быть юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу. Таким образом, при размещении оборонного заказа заказчик вправе заключать государственный контракт только с организацией - юридическим лицом Столяров Д.А. Государственный оборонный заказ: готовимся к заключению контракта // Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение. 2012. N 10. С. 44 - 56. (Письма Минэкономразвития России от 15.08.2011 N Д28-248, от 12.08.2011 N Д28-244).

Требования, которые могут быть предъявлены к участникам размещения заказа, в том числе при размещении заказа на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, установлены ст. 11 Закона о размещении заказов.

Участник торгов имеет право:

1) получать информацию о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене имущества, выставленного на торги;