Незаконное производство аборта

Вместе с тем ежегодно множится число всевозможных клиник, сомнительных медицинских фирм, не имеющих надлежащих условий, а также платных отделений при поликлиниках и больницах, которые практически открыто занимаются криминальными абортами, в том числе практикуя даже выезды для производства операций на дом. Средства массовой информации изобилуют завуалированными объявлениями типа: «Помощь врача в регулировании семьи», «Выезд врача к беременной на дом» и т.п. Стоимость такой операции (особенно во внебольничных условиях) очень высока, а качество выполнения - весьма низкое.

Многие из таких операций, производимых на поздних сроках беременности, противоречат всем медицинским требованиям либо обосновываются фиктивными, часто сфабрикованными врачами показаниями о необходимости производства операции. Зачастую они представляют собой не что иное, как искусственно вызванные роды, причем родившиеся подобным образом младенцы уже достигли необходимого уровня жизнеспособности. Таким образом, фактически речь идет уже не об аборте, а об убийстве. При этом правоохранительные органы не интересуются подобным видом криминального бизнеса, ибо юридически он таковым и не является.

Сложившаяся ситуация во многом обусловлена существованием пробела в регламентации незаконного производства аборта в современном отечественном уголовном законодательстве. (Заметим, что этот пробел не восполнен и Законом от 25 июня 2007 года № 91 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Кыргызской Республики».) В частности, в диспозиции ст. 116 УК КР, описывающей незаконный аборт, устанавливается лишь два конструктивного признака - это производство операции лицом, имеющим и не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Следовательно, не является незаконным аборт, произведенный лицом, имеющим соответствующее образование, в нарушение медицинских показаний (в том числе на поздних сроках беременности).

Нормативные акты Министерства здравоохранения КР с 1955 г. разрешают производство абортов только врачом и в соответствующих лечебных стационарных учреждениях, при наличии согласия беременной женщины на операцию и соответствующих медицинских показаний о возможности проведения операции. Медицинские источники дают более точное и емкое понятие преступного аборта, в частности как аборта, «произведенного лицом, не имеющим врачебного звания, а также хотя и произведенного врачом, но без надлежащим образом оформленных медицинских показаний, или при наличии последних, но вне больниц или специальных лечебных заведений».

В этой связи стоит заметить, что в редакции УК Кирг.ССР 1960 г. диспозиция данной нормы (ч. 1 ст. 118 УК Кирг.ССР), сформулированная как «незаконное производство аборта врачом», была в определенном плане более точной. В этом случае понятие незаконного производства аборта требовало бланкетного толкования и, таким образом, фактически охватывало все виды преступных абортов, встречавшихся в медицинской практике и отраженных в ведомственных нормативных актах Министерства здравоохранения Кирг. ССР, к которым и следовало обращаться при расследовании уголовных дел такого рода.

Однако такая позиция не нашла отражения в современном уголовном законодательстве. Общеизвестно, что уголовный закон имеет высшую юридическую силу и если он в диспозитивном порядке предусматривает только два конструктивных признака, характеризующий общественно опасное деяние как преступление, ведомственный акт юридически не правомочен «дополнить» и расширить данный перечень. Соответственно во всех случаях производства аборта с грубейшими нарушениями медицинских требований (за исключением установленного в законе) и фактически являющегося криминальным, виновные если и наказываются, то лишь в дисциплинарном порядке. Между тем при данных посягательствах подвергаются опасности наиболее ценные блага - жизнь и здоровье матери и ребенка (в тех случаях, когда аборты производятся на поздних сроках беременности). Таким образом, налицо явно необоснованное ограничение объема защиты указанных прав.

Кстати, нельзя умалять и нравственное значение рассматриваемой проблемы: «допущение» уголовным законом подобных операций на поздних сроках в определенной мере способствует формированию решимости беременной матери на фактическое убийство ребенка, внушает мысль о нормальности, естественности этого акта (по принципу - разрешено все, что не запрещено). Таким образом, расширение перечня признаков незаконности аборта в Уголовном кодексе, на наш взгляд, просто необходимо.

В отличие от А.Н. Красикова, который считает, что необходимо ввести в уголовное законодательство в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, согласие потерпевшего, мы считаем возможность декриминализации незаконного производства аборта по критерию согласия потерпевшей недопустимой. Незаконное производство аборта посягает, прежде всего, на жизнь и здоровье беременной женщины.

В настоящее время, чтобы признать аборт законным, необходимо, как было указано выше, установить следующие обстоятельства: срок беременности; наличие социальных показаний при сроке беременности от 12 до 22 недель; наличие медицинских показаний независимо от срока беременности; согласие женщины на производство аборта; соблюдение порядка разрешения операции; соблюдение порядка проведения операции; отсутствие медицинских противопоказаний к операции искусственного прерывания беременности; проведение операции искусственного прерывания беременности лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля. Искусственное прерывание беременности у несовершеннолетних, а также лиц, признанных в установленном порядке недееспособными, производят при наличии согласия родителей (опекунов) (ст. 37 Закона «Об охране здоровья…»; ст. 24 Закона «Об охране репродуктивного здоровья…».

Необходимо обратить внимание на тот факт, что Постановлением Правительства КР №485 «О перечне социальных показаний для искусственного прерывания беременности» от 11 августа 2003 г. перечень социальных показаний был сокращен с 13-ти пунктов до 4-х. По мнению практикующих врачей, если женщина решила избавиться от нежелательной беременности, ее ничто не остановит. Гинекологи считают, что сокращение списка социальных показаний для производства медицинского аборта может привести к росту смертности от криминальных абортов (в 4-6 раз), и без того имеющих высокий процент латентности, а также к росту детоубийств. Опыт врачей свидетельствует, что среди причин социального характера, заставляющих женщин решиться на аборт, наиболее частыми являются именно те, которых нет в новом списке.

Состав преступления, предусмотренный ст. 116 УК КР, является формальным. Начальные действия по прерыванию беременности, например, введение катетера во влагалище, не являются оконченным абортом, а представляют собой покушение на преступление и квалифицируются по ч. 3 ст. 28 и ч. 1 ст. 16 УК КР. Следовательно, незаконный аборт необходимо считать оконченным с момента вмешательства в полость матки беременной женщины и наступления вредных для организма изменений. Поэтому оконченным составом криминального аборта является не только изгнание плода, но и наступление любого другого результата, связанного с прерыванием беременности.

Криминологический интерес вызывает качественное различие характера общественной опасности прерывания беременности, связанное с гибелью плода и рождением жизнеспособного плода. Врачебной и юридической практике известны случаи, когда в результате криминального вмешательства в организм беременной женщины плод рождался живым и при создании необходимых условий его жизнь могла быть сохранена. Между тем, в соответствии с действующим законодательством, такие преждевременные роды квалифицировались как криминальный аборт.

В отечественном праве также отсутствует законодательно закрепленное определение начала человеческой жизни и, следовательно, момента возникновения правосубъектности и точки отсчета уголовно-правовой охраны жизни. Можно вести речь об уголовно-правовом значении жизни и здоровья уже родившегося, существующего ребенка, а также в самый момент родов, но только после того, как началось выделение плода из тела матери, например, по выходе головки ребенка или верхней части туловища, когда уже есть возможность нанесения повреждений или других насильственных действий против младенца, но уже не в утробе матери, а вне ее.

В связи с вышеизложенным предлагается выделить незаконное производство преждевременных родов как самостоятельный состав преступления и учитывать как те случаи, когда плод в результате криминального вмешательства родился мертвым, так и те, когда роды в результате криминального прерывания беременности сроком свыше 22 недель не привели к гибели плода. Степень вины виновного в насильственных родах выше, чем виновного в незаконном аборте. Приступая к умерщвлению плода в утробе женщины со столь большим сроком беременности, виновный не исключает рождения живого ребенка или может и должен это не исключать и, таким образом, эвентуально или неосторожно создает опасность для жизни или здоровья не только беременной, но и способного к внеутробной жизни недоношенного плода. Учитывая довольно существенные различия в положении плода, как объекта криминального воздействия, и не отождествляя по степени опасности криминальный аборт и криминальные роды, необходимо вынести на обсуждение вопрос о внесении соответствующих изменений и дополнений в УК КР.

Например, требует обсуждения вопроса о выделении самостоятельного состава преступления в УК КР - «Незаконное производство преждевременных родов». По нашему мнению, незаконное производство преждевременных родов на позднем сроке беременности представляют собой большую общественную опасность, нежели незаконное производство аборта, так как производство аборта на ранних сроках беременности не влечет за собой рождения жизнеспособного плода, который впоследствии, как правило, умерщвляется, что, соответственно, влечет за собой совершение нового преступления (квалифицирующегося по ст. 97 УК КР). Состав преступления - производство незаконного аборта (ст. 116 УК КР) - не отражает в достаточной мере ни фактических обстоятельств незаконного производства преждевременных родов, ни характера и степени общественной опасности.

Предлагая выделить незаконное производство преждевременных родов в самостоятельный состав преступления, мы имеем в виду как те случаи, когда плод в результате криминального вмешательства родился мертвым, так и те, когда роды в результате криминального прерывания беременности сроком свыше 22 недель не привели к гибели плода. Общественно опасное последствие при совершении этого преступления состоит в том, что путем противоправного насильственного вмешательства вызываются искусственные роды недоношенного ребенка, вследствие чего опасность его гибели уже как человека, а не плода, весьма велика, равно как велики последствия таких родов для будущего здоровья как родившегося, так и матери.

Таким образом, незаконным производством аборта необходимо признавать прерывание беременности при сроке не более 22 недель, а противоправное прерывание беременности после 22 недель незаконными преждевременными родами.

Перейдем к рассмотрению последнего признака объективной стороны незаконного производства аборта - причинной связи между действиями врача или лица, не имеющего высшего медицинского образования соответствующего профиля и наступившими вредными последствиями, т.е. причинение вреда здоровью. Пленум Верховного суда КР в п. 9 Постановления Верховного суда КР от 27 сентября 2003 года № 15 обращается особое внимание на необходимость установления указанного признака. Однако причинная связь нередко понимается в научной литературе несколько механически. Так, А.В. Галахова утверждает, что для него «характерно отсутствие протяженности во времени, т.е. промежуток времени между действиями лица и преступным результатом отсутствует».

По мнению Е. Каиржанова, категория причинности объединяет более трех десятков связей, охватывает не только причину, но и условие, результат, связь между ними и обратную связь между следствием и причиной. «Совокупность всех необходимых условий, - пишет В.Н. Кудрявцев, образуют достаточные условия. Когда есть достаточные условия и имеется причина, следствие наступает с необходимостью». На наш взгляд, прав С.П. Милюков, который считает, что при рассмотрении преступности следует иметь в виду, что оценка одних явлений в качестве причин, а других - в качестве условий всегда будет носить относительный характер. «В разных случаях одно и то же явление может выступать либо причиной, либо условием».

Сущность проблемы заключается еще и в том, что в нее «вторгаются» те или иные случайности, побочные, не главные причины, которые влияют на наступление последствий, предусмотренных в законе. Но основное значение имеют волевые поступки лица, именно они дают основание для решения вопроса об уголовной ответственности. Причинная связь может осложниться вмешательством других лиц, силами природы и другими, чаще всего непредвиденными, обстоятельствами.

Наиболее общепринятой в доктрине уголовного права является теория необходимого причинения (необходимой и случайной причинной связи). Например, В.Е. Мельникова отмечает следующие черты причинности: «Наступивший существенный вред может быть вменен лицу в ответственность, когда он явился необходимым закономерным последствием совершенного лицом действия либо, наоборот, бездействия, имел в этом свое основание».

Такое разъяснение полностью согласуется с основными положениями данной теории. Как указывал А.А. Пионтковский, «вопрос об ответственности за наступившие последствия может быть поставлен и положительно решен лишь тогда, когда эти последствия были необходимыми закономерными ... имели свое основание». Деяние, совершаемое врачом, должно по времени предшествовать наступлению существенного вреда, указанного в законе. Оно должно являться главной и непосредственной причиной его наступления Вред должен быть необходимым, закономерным, а не случайным. Эту точку зрения поддерживает и Т.Л. Сергеева, которая считает, что «наличие причинной связи между поведением лица и наступившими последствиями должно быть признано тогда, когда последствия закономерно вытекали из его поведения, имелась объективная реальная возможность их наступления». Среди сторонников этой теории следует назвать М.И. Якубовича, В.Ф. Кириченко и др.

Сомнение в верности этой теории высказывалось М.Д. Лысовым, который усматривал ее упречность в смешении объективного и субъективного, сложности доказывания при опосредованном причинении вредных последствий. В свою очередь, он стоит на позициях непосредственной (прямой, ближайшей) причинной связи и выделяет несколько характерных видов причинных связей: 1) непосредственные и опосредованные; 2) прямые и ответвленные (аберрационные); 3) ближайшие и отдаленные; 4) простые и сложные.

В отличие от непосредственной, при опосредованной причинной связи последствия вызываются не действиями врача или лица, производившего аборт, а действиями других лиц или воздействием других факторов (например, слабое здоровье потерпевшей).

В этой связи справедливо замечание В.Б. Малинина, что «непосредственная причинная связь между действием лица и наступлением опасного последствия бывает лишь в чрезвычайно редких случаях, так как между действием как начальным моментом причинности и опасным последствием как конечным моментом, который и представляет интерес при установлении причинной связи, всегда вклиниваются силы, завершающие развитие данного причинного отношения».

Теория непосредственной причинной связи не раз подвергалась обоснованной критике в научной литературе.

Так, Т.В. Церетели утверждает, если действие человека было одним из необходимых условий, которое совместно с другими факторами причинило опасные последствия, то такое действие включено в причинную цепь и должно быть признано достаточным для обоснования наличия причинной связи между действием и преступным последствием». Концепция Т.В. Церетели представляется более удачной, поскольку она не выделяет только причинно-необходимую связь, как это делают сторонники теории «необходимого причинения». В практике нередко встречается случайная связь между действием и наступившим результатом. Правда, виновное лицо может различно относиться к результатам совершенного им действия - желать наступления вредных последствий, допускать их сознательно или по неосторожности, или вообще их не предвидеть. Вот почему причинная связь должна быть неразрывно связанной с проблемой вины. Если виновное лицо сознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность их наступления, не желало, но сознательно допускало или относилось к ним безразлично, речь идет об умышленном преступлении, совершенном с косвенным умыслом. Приведем несколько случаев допущения врачебной преступной ошибки, рассмотренных экспертной комиссией Министерства здравоохранения КР в течение 2000-2006 годы.

Так, больная С. с группой крови IV (-) стала жертвой непрофессионально оказанной медицинской помощи. В этот же день к вечеру она скончалась. Как выяснилось, больной С., находящейся на 25 неделе беременности, была проведена внеплановая операция (удаление плода путем вызывания преждевременных родов) в горбольнице № 4 врачом-хирургом К., не имеющим соответствующей акушерско-гинекологической специализации. При подготовке к операции было установлено, что у С.уровень гемоглобина составляет 100. На станции переливания крови заказали на всякий случай необходимую группу крови, но получили ответ, что в данное время кровь данной группы отсутствует и ее необходимо ждать несколько дней. Тем не менее К., понадеявшись, что все обойдется, решил провести искусственное прерывание беременности и назначил операцию на следующий день. Во время операции у больной неожиданно повысилось давление, что привело к профузному кровотечению. Уровень гемоглобина понизился до 40. В результате отсутствия адекватной кровезаменительной терапии больная скончалась на месте.

В случае, когда причинная связь объективно привела к вредным последствиям, но при отсутствии тех или иных форм вины нет оснований для привлечения лица к уголовной ответственности.

Итак, в каждом конкретном случае незаконного производства аборта должна быть установлена причинная связь между совершенным деянием со стороны лица, производившего аборт, и наступившими последствиями в виде существенного нарушения здоровья потерпевшей.

2.2 Субъект и субъективная сторона незаконного производства аборта

В настоящее время вопрос о субъективной стороне преступлений, посягающих на жизнь и здоровье, решается неоднозначно. Поскольку в основном ученые до сих пор не могут прийти к единой точке зрения по вопросам вины виновных лиц, медицинских работников, в совершении ими профессиональных преступлений. Наиболее типичной, а большинством ученых и единственной формой вины долгое время признавался умысел, однако некоторые ученые и практики допускали возможность неосторожной формы вины. Так, в изданных в 40-50-х гг. вузовских учебниках вина определялась как психическое отношение лица к учиненному им преступлению в форме умысла или неосторожности. С таким определением не соглашались некоторые ученые, полагающие, что оно является формально-психологическим, поскольку не отражает сущность вины именно в советском уголовном праве.

Пытаясь преодолеть формально-психологический характер приведенного определения, некоторые ученые предложили включить в понятие вины указание на отрицательную морально-политическую оценку вины, что привело к появлению в теории уголовного права узкого и широкого понимания вины. В процессе уточнения этих понятий появилось предложение отличать от вины как элемента субъективной стороны состава преступления виновность - совокупность объективных и субъективных обстоятельств, обосновывающих применение к лицу конкретного наказания.

Во многом эти споры были вызваны различным пониманием таких терминов, как «вина», «вменяемое в вину», «виновность», «виновен» и др., что находило отражение в доктрине уголовного права.

Эта дискуссия по существу так и не была завершена, так как она была названа схоластичной и оторванной от реальной жизни.

Тем не менее и в последующие годы интерес к проблеме вины не ослабевал. Неоднозначное отношение ученых по вопросам вины медицинских работников наблюдался и в 70-е годы. Так, А.А.Пионтковский писал: «В отношении последствий форма вины характеризуется предвидением наступления (или возможности наступления) существенного вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан и желанием (прямой умысел) либо сознательным допущением (косвенный умысел) наступления этого вреда, либо легкомысленным расчетом на его предотвращение (преступная самонадеянность). Не исключено также отсутствие предвидения возможности наступления этого вреда, хотя лицо, совершающее противоправное действие должно было и могло его предвидеть (преступная небрежность)».

Незаконное производство аборта рассматривается некоторыми учеными-криминалистами в этот период как преступление со смешанной формой вины. Так, например, Г.Р. Смолицкий полагал, что при незаконном производстве аборта «... отношение виновного лица к последствиям может выступать как в форме умысла, так и неосторожности… Важно, однако, чтобы эти последствия наступили в результате каких-либо сознательных действий лица, производящего аборт». Эта же мысль была подчеркнута В.Д. Меньшагиным и З.А. Вышинской. Они писали, что, так как преступления против здоровья заключаются в совершении виновным лицом определенных действий и в наступлении определенных последствий, то субъективную сторону состава этого преступления нужно установить отдельно по отношению к действию и последствиям. Аналогичного мнения по вопросу вины при незаконном производстве аборта придерживались некоторые другие ученые-криминалисты. Так, А.Я. Светлов полагал, что допущение смешанной вины не противоречит закону и не разрушает единого понятия вины. И далее ученый приводит аргумент, что «в составах преступлений, направленных против здоровья, законодатель четко говорит лишь об умышленном характере действий (бездействия). Отношение же к последствиям может быть по логике вещей не только умышленным, но и неосторожным... В отношении незаконного производства аборта законодатель требует умышленной формы вины при совершении действий, и это определяет умышленный характер преступления в целом.

Современный уголовный закон формулирует вину в отношении преступлений в целом, которые включают в себя как деяние, так и последствия. Согласно ст. 23 УР КР преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело его общественно опасные последствия и желало их или сознательно допускало их наступление. При неосторожной вине лицо также предвидит наступление общественно опасных последствий своего действия или бездействия, но без достаточных на то оснований самонадеянно рассчитывает на их предотвращение либо не предвидит возможности наступления таких последствий своего действия, хотя должно и могло их предвидеть (ст. 24 УК КР).

Таким образом, из содержания указанных статей видно, что умышленная или неосторожная вина предполагают рассмотрение психического отношения субъекта к преступлению в целом, т.е. действию (бездействию) и наступившим последствиям в совокупности.

Осознание общественной опасности, как правило, предполагает и осознание противоправности совершаемого деяния. По этому вопросу в литературе высказывались различные мнения. Некоторые ученые в понятие умысла включают и осознание противоправности деяния^. Однако большинство ученых полагают, что осознание противоправности не является обязательным признаком интеллектуального элемента умысла^, так как возможно совершение умышленного преступления без знания запрещенности такого деяния уголовным законом. Поэтому законодатель не включает осознание противоправности в определение умысла.

Вместе с тем в ряде случаев законодатель признает деяния умышленными лишь при осознании их противоправности. Это, прежде всего, преступления со специальным субъектом, когда на должностное лицо возлагается выполнение или обеспечение соблюдения каких-то правил и обязанностей

Осознание общественной опасности совершаемых деяний включает представление субъекта и о тех факультативных признаках объективной стороны, при которых совершается преступление (способ, место, время и др.).

В литературе высказывалось мнение, что эти признаки не охватываются интеллектуальным моментом умысла. Однако большинство ученых с этим мнением не согласились, полагая, что эти признаки являются индивидуальными фактическими признаками именно действия или бездействия, и в этом качестве их осознание должно включаться в содержание умысла^.

Вторым обязательным признаком интеллектуального компонента прямого умысла является предвидение виновным того, что в результате искусственного прерывания беременности он своими противоправными действиями может нанести вред здоровью пациентки.

Предвидение - это мысленное представление виновного лица о результате своего действия или бездействия. Совершая искусственное прерывание беременности, виновный понимает, какие конкретные последствия повлекут его действия (бездействие). Он также осознает их общественно опасный характер, т.е. вредность для правоохраняемых интересов, а равно неизбежность или возможность как реальную вероятность наступления таких последствий, следовательно, предвидением охватывается и общий характер причинно-следственной связи между деянием и последствиями.

Согласно законодательному определению прямого умысла, предвидение последствий может быть двояким: виновный предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в форме нанесения вреда здоровью потерпевшей.

Вторым элементом прямого умысла является волевой момент, характеризующийся желанием провести искусственное прерывание беременности. Под желанием в психологической литературе понимается стремление к конкретному результату, что предполагает сознательную и целенаправленную деятельность субъекта.

«Кроме сознания, умысел заключает в себе и другой элемент, - писал Н.С.Таганцев, - хотение, направление нашей воли к практической реализации, представляющийся не менее, если даже не более важным. Всякая виновность есть виновность воли»^. О желании наступления общественно опасных последствий при прямом умысле может свидетельствовать наличие цели причинения конкретных последствий. При незаконном производстве аборта цель одна - избавить пациентку от нежелательной беременности.

Безразличное отношение к последствиям мало чем отличается от сознательного их допущения. Оно характеризуется отсутствием «активных эмоциональных переживаний в связи с общественно опасными последствиями, реальная возможность наступления которых отражается опережающим сознанием виновного. В этих случаях субъект причиняет вред общественным отношениям, не задумываясь о последствиях совершаемого деяния, хотя возможность их причинения представляется ему весьма реальной»^.

Считается, что преступления, совершаемые с прямым умыслом, при прочих равных условиях характеризуются более высокой степенью общественной опасности, так как при косвенном умысле воля субъекта по отношению к возможным последствиям занимает пассивную позицию.

Таким образом, с субъективной стороны незаконное производства аборта совершается только с умыслом, виновный полностью сознает, что производит незаконную операцию, предвидит, что в результате его действий беременность будет прервана и желает наступления такого результата.

Исходя из вышеизложенного можно прийти к выводу, что с субъективной стороны незаконное производства аборта предполагает умышленную форму вины как по отношению к самому деянию, так и к преступному последствию. Умышленная деятельность субъекта при этом характеризуется такими важными моментами субъективного характера, как мотив и цель преступления. Установление мотива и цели рассматриваемого преступления необходимо не только для назначения меры наказания виновному лицу с учетом смягчающих или отягчающих обстоятельств совершенного преступления, но и для организации профилактической работы по предупреждению преступных деяний. Будучи по существу разными понятиями, мотив и цель в своей совокупности объясняют причины определенной целенаправленности в поведении лица, т.е. показывают, к чему оно стремилось, что хотело достичь своими действиями или бездействием, в силу каких побуждений намеревалось добиться преступного результата. Именно через установление мотива и цели судебные органы могут определить конкретные обстоятельства, которые позволили субъекту решиться на совершение преступления, укрепили и поддерживали эту решимость при совершении преступного намерения.

Установление в период следствия и судебного разбирательства цели преступления дает возможность проводить и целенаправленную профилактическую работу и принимать действенные меры по предупреждению преступлений. В связи с этим исследование проблемы мотива и цели преступления применительно к рассматриваемому нами составу преступления имеет важное теоретическое и практическое значение.

Мотивом производства криминального аборта в подавляющем большинстве случаев (94%) бывают корыстные побуждения. Кроме корысти, мотивом данного преступления может быть ложное чувство сопереживания и желание помочь в трудных обстоятельствах. Это нередко приводится в качестве оправдательного аргумента в пользу подозреваемого в этом преступлении.

Рассматривая такой признак субъективной стороны, как мотив, следует заметить, что в уголовно-правовой науке продолжает оставаться спорным вопрос: необходимо ли создавать особое уголовно-правовое понятие мотива или необходимо рассматривать его в том смысле, в каком он понимается в психологии? Так, одни ученые считают, что психологический подход является основным, определяющим, а подходы с точки зрения всех других наук - вторичные, зависящие от него. Так, Б.В. Харазишвили категорично утверждал, что «всякая попытка дать уголовно-правовое определение мотива преступления является искусственной и ненаучной».

Другие авторы полагают, что наряду с психологическим понятием мотива необходимо разрабатывать это понятие и в уголовном праве. Так, А.Б. Сахаров считает, что право не должно игнорировать психологию и не может создавать собственные психологические критерии, поэтому соответствующие научные данные, добытые психологией, должны быть положены в основу ряда правовых понятий. Какая бы отрасль гуманитарного знания ни изучала мотив, мотивацию, они всегда остаются феноменами психологическими, и поэтому, как правильно указывает В.Н. Кудрявцев, «нужно опираться на те представления, которые складываются в сфере психологической науки».

Не останавливаясь на разработанных в современной отечественной и зарубежной психологии многочисленных научных концепциях мотивации поведения личности, каждая из которых имеет свою методологическую и экспертную базу, отметим, что это нашло отражение и в уголовно-правовой науке при исследовании проблемы мотивов преступного поведения.

Анализ теоретических источников, посвященных указанной проблеме, показывает, что среди ученых отсутствует единство мнений об уголовно-правовом понятии мотива. Наиболее распространенным в науке уголовного права является определение мотива как побуждения, которым руководствовалось лицо при совершении преступления. Это определение базируется на понятии «мотив», означающем в психологии побудительную внутреннюю причину, источник активности действий человека, что, по нашему мнению, является правильным. В основе любого мотива лежит определенная потребность или система потребностей, а уж на этой основе возникают интересы, привычки, убеждения, то есть все то, что в конечном итоге проявляется в началах, побуждающих человека к предметному действию. В этой связи представляется интересной позиция в определении понятия мотива, при которой в нем выделяется внешний предмет потребности. «Термин «мотив» употребляется не для обозначения переживания потребности, но как обозначающий то объективное, в чем эта потребность конкретизируется в данных условиях и на что направляется как побуждающее ее».

Мотив и цель - тесно связанные, взаимообусловленные психические явления. В психологии цель - это осознанный образ предвосхищаемого результата, на достижение которого направлено действие человека. Уголовно-правовое представление базируется на психологическом понимании этого явления. По мнению Б.С. Волкова, цель - это желаемый результат, которого стремится достичь лицо, совершая общественно опасное деяние. При рассмотрении соотношения мотива и цели как в психологии, так и в юридической литературе указывается, что они очень близкие, но не тождественные явления. На это еще в свое время обращал внимание А.Н. Леонтьев, который считал, что «генетически исходным для человеческой деятельности является несовпадение мотивов и целей. Напротив, их совпадение есть вторичное явление: либо результат приобретения целью самостоятельной побудительной силы, либо результат осознания, превращающих их в мотивы-цели». При одном и том же мотиве возможны различные цели и, наоборот, одна и та же цель может вызываться различными мотивами. Из сказанного следует, что рассматриваемые категории представляют собой совершенно разные явления и их нельзя смешивать.

Подводя итог изложенному, можно отметить, что правильное определение мотива, цели и эмоций виновного лица при совершении незаконного производства аборта являются факультативными признаками субъективной стороны, и они могут быть учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств при индивидуализации наказания.

Что же касается субъекта незаконного производства аборта, то им, по официальным комментариям, могут быть акушерки, сестры и иные лица, имеющее среднее медицинское образование, а также лица, которые не имеют никакой медицинской подготовки. К субъекту данного преступления отнесены и лица, имеющие высшее медицинское образование, но не соответствующего профиля (стоматолог, фтизиатр и т.д.). Практически такой же комментарий составлен отечественными исследователями, помещенный в электронно-правовой энциклопедии «Токтом».

Однако здесь отметить, что в действующем Уголовном кодексе декриминализировано незаконное производство аборта лицом, имеющим специальное образование. В соответствии с ч. 2 ст. 116 УК КР, незаконным признается «производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля», то есть гинекологической специальности (хирург-гинеколог, акушер). Буквальное толкование этой нормы приводит к выводу, что основание уголовной ответственности закон связывает не с самой по себе операцией, которая производится без наличия установленных медициной показаний для искусственного прерывания беременности (например, если ее срок превышает 12 недель или операция проводится в неприспособленном помещении), либо способом его производства криминального аборта, а именно с личностью виновного. Думается, что это не совсем правильно, поскольку в преступлении данного вида все-таки важнее противоправность преступность деяния.

В связи с этим представляется целесообразным предложить следующую редакцию ч. 1 и 2 ст. 116 УК КР:

Часть 1 ст. 116 УК КР: «Прерывание беременности лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля, производящим искусственное прерывание беременности в нарушение предписаний законодательства, - наказывается…».

Часть 2 ст. 116 УК КР: «Производство аборта врачом или лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля, а равно в ненадлежащих условиях или с нарушением медицинских показаний, - наказывается…».

2.3 Квалифицирующие признаки незаконного производства аборта

В качестве отягчающих обстоятельств рассматриваются смерть женщины во время производства незаконного аборта или после него, а также наступление других тяжких последствий, повлекших длительное расстройство здоровья. Наиболее частыми причинами смерти во время криминального аборта являются маточное кровотечение, воздушная эмболия, а после его проведения - сепсис. Между произведенным абортом и наступившей смертью женщины или иными тяжкими последствиями должна существовать причинная связь. Ее наличие либо отсутствие устанавливается с помощью судебно-медицинской экспертизы. За производство незаконного аборта врач помимо основного уголовного наказания - лишения свободы от 2 до 5 лет, может быть лишен права заниматься врачебной деятельностью на срок до 3 лет.

В настоящее время законодателем были внесены изменения в ст. 116 УК КР, исключив из нее пункт, который предусматривал в качестве квалифицирующего обстоятельства неоднократность производства аборта.

Однако ряд ученых считает, что в разряд квалифицирующих признаков должен быть включен и корыстный мотив. Например, Т.А. Лаврентьева высказывает мнение о том, что необходимо выделить корыстный мотив в качестве квалифицирующего признака незаконного производства аборта, поскольку изучение судебной практики по делам о производстве незаконного аборта показало, что мотив является корыстным в 94% случаев совершения криминальных абортов. На наш взгляд, выделение корыстного мотива в число квалифицирующих признаков незаконного производства аборта нецелесообразно, так как если данный признак присущ более 50% совершаемых преступлений определенного состава, а при совершении криминальных абортов корыстный мотив встречается в 94% случаев, то корыстный мотив скорее становится не квалифицирующим признаком, а конститутивным. Недопустимым положением при попытке выделения корыстного мотива в число квалифицирующих признаков незаконного производства аборта будет являться то, что 94% виновных будут осуждены по квалифицирующему составу. Частью 3 ст. 116 УК КР предусмотрены такие квалифицирующие обстоятельства, как причинение смерти потерпевшей либо иных тяжких последствий. В этих случаях необходимо установить, что виновный, совершая умышленно незаконный аборт, по отношению к смерти и к причинению тяжкого вреда здоровью потерпевшей действует по неосторожности. Если указанные последствия наступили в результате законного производства аборта, но по небрежности врача, то последний может быть привлечен к уголовной ответственности за неосторожное убийство или неосторожное причинение тяжкого вреда здоровью. Объективную сторону деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 116 УК КР, образует производство аборта, которое повлекло по неосторожности смерть потерпевшей либо причинение тяжкого вреда ее здоровью. В данном случае имеет место преступление, совершаемое с двумя формами вины: умысла по отношению к действию (производству аборта) и неосторожности по отношению к последствиям в виде незаконного производства аборта. Смерть может наступить как во время аборта, так и после него. Важно установить, что смерть потерпевшей находилась в причинной связи с произведенным абортом. Оконченным это преступление считается с момента наступления смерти потерпевшей либо причинением тяжкого вреда ее здоровью. При отсутствии причинной связи смерть потерпевшей вменена быть не может. Субъективная сторона данного преступления характеризуется прямым умыслом в отношении производства незаконного аборта, а последствия же, указанные в ч. 3, могут наступить только в результате неосторожности, о чем прямо указано в диспозиции этой части. Если же причинение смерти или тяжкого вреда здоровью потерпевшей охватывалось косвенным умыслом виновного, то ответственность должна наступать по совокупности преступлений - статей 104 и 116 УК КР.

Раз уж речь зашла о наказании, думается, что сформулированные в ч. 3 ст. 116 УК КР медианы санкций имеют очень большую разбросанность - от 2 до 5 лет. Такой разрыв оставляет, на наш взгляд, правоприменителю слишком большие рамки усмотрения.

III. незаконное производство аборта в кыргызстане: криминологический аспект

По разным данным, ежегодно в мире производится от 35 до 55 миллионов искусственных абортов. Около 30 тысяч абортов приходится на долю Кыргызстана. Но это данные только официальной статистики. Реальное число абортов неизвестно. К сожалению, Кыргызстан продолжает быть одной из лидирующих стран (после Казахстана) среди государств Центральной Азии по этому печальному показателю. Кроме того, несмотря на всю доступность этой процедуры для любой женщины нашей страны, продолжает существовать и такая категория абортов, как криминальные. Аборт в Кыргызстане до сих пор является средством регулирования рождаемости и нередко заканчивается тяжёлыми осложнениями.

Любая форма прерывания беременности оказывает негативное влияние на здоровье женщины. Поскольку организм беременной женщины перестраивается на работу «в режиме беременности», то внезапное прерывание ее вызывает сбой в организме женщины. Риск для здоровья, связанный с хирургическим вмешательством для прерывания беременности всегда велик.

В то же время право женщины на аборт - это свобода выбора. Как показывает история, невозможно лишить женщину данного выбора. Запретительные меры только переводят вопрос в криминальное русло, но не ликвидируют аборт как явление. Беременность должна быть планируемой. Если же нежелательная беременность возникла, то она должна быть своевременно диагностирована, и если прерывание беременности происходит, то необходимо использовать безопасные формы аборта, к которым относится фармацевтический аборт.

Факторы, толкающие женщину на незаконное производство аборта, многочисленны, и условно их можно разделить на субъективные, характеризующие социально-биологические качества личности, и объективные, которые определяются жизненной ситуацией. Субъективными факторами, предрасполагающими к незаконному искусственному прерыванию беременности, являются низкий санитарно-культурный уровень населения Кыргызстана, нежелание и неумение использовать контрацептивные средства, планировать свои беременности; относительно высокая стоимость гормональных контрацептивов; использование фактора наступившей беременности для изменения своего семейного положения.

Для женщин серьезной проблемой становится сохранение личной тайны, боязнь огласки беременности. Это препятствует обращению в женскую консультацию по месту постоянного проживания и заставляет женщину делать выбор между легальным искусственным прерыванием беременности и анонимным, но незаконным. Причиной незаконного прерывания беременности на поздних сроках является правовая неграмотность женщин, которые не знают о возможности прерывания беременности по социальным показаниям при сроке больше, нежели 12-недельный. К объективным факторам прерывания беременности также могут быть отнесены материальные затруднения, семейное положение (беременность вне брака), существующая дискриминация по половому признаку в сфере трудовых отношений, неудовлетворительные жилищные условия, мизерный уровень социальной помощи со стороны государства, недостаточный размер детских пособий. В настоящее время рождение одного ребенка переводит семью за черту бедности в 34% случаев, второго - в 47%, третьего - в 72%.

Возрастная структура женского населения Кыргызстана относится к молодому составу населения и отличается многодетностью. Так, в возрасте до 20 лет доля женщин, делавших аборты, уже рожавших составила 10,4%, из них в 28,3% случаев имели одного ребенка. Среди рожавших женщин лиц 20-24 лет было выявлено 37,0%. из них 52% имели первые, 57,2% - вторые и 23,8% - третьи роды.

В возрастной группе 25-29 лет доля абортов среди рожавшихся женщин составила 26,2%; первые роды имели 13,0%, вторые - 26,9% и третьи - 47,2%. Удельный вес аборта у рожавших женщин у 30-34-летних был равен 18,6%; из них первые роды имели в 4,3%, вторые - 8,0% и третьи - 20,7%. Далее удельный вес абортов среди женщин в возрасте старше 35 лет уменьшался.

Следовательно, среди женщин, производивших аборт в возрасте до 20 лет, в 28,3% случаев составляли лица, родившие одного ребенка; в возрасте 20-24 лет имели двоих - в 57,2%, в 25-29 лет - троих - в 47,2%, а в возрасте 30-34 лет - троих детей только в 20,7% случаев. Таким образом, в Кыргызстане среди женщины в возрасте 20-24 лет 57,2% имели двоих детей, среди женщин 25-29 лет - 47,2% имели 3-х детей, а в 52,8% - только двоих. В возрасте 30-34 лет троих детей имели только 20,7% женщин, а 79,3% - не имели и, соответственно, делали аборты. В среднем ежегодно в республике производилось около 32 тысяч абортов, что на 1000 женщин в возрасте 15-49 лет составило около 27 абортов. СКР - 2,8‰, браки - 5,7‰ и разводы - 1,4‰. Эти факторы репродуктивного возраста женщин в определенной степени оказывали влияние на частоту абортов в Кыргызстане, особенно среди отдельных этнических групп населения.

Рассмотрим динамику абортов в Кыргызстане за последние пятнадцать лет с точки зрения этнического состава. Важность данного фактора заключается в том, что частота абортов тесно взаимосвязана с этнической принадлежностью женщин, проживающих в определенной местности. Условия жизни женщин разных национальностей, их привычки и обычаи отличаются друг от друга. В нашей работе анализу подвергнуты две основные этнические группы женского населения республики - кыргызки и русские.

Кыргызки. Удельный вес кыргызского населения в республике в динамике вырос с 51,6% (1989 г.) до 64,0% (2003 г.) и 86,4% (2007 г.) и составил основную этническую группу. Возрастная структура женщин, сделавших аборт, характеризовалась преобладанием лиц до 30 лет с 51,3% (1989 г.), 46,9% (1992 г.), значительный рост абортов среди кыргызок отмечен с 1993 г. по 1997 г. - 56,8%.

Всего за 1989-2007 гг. у кыргызок было зарегистрировано 139 472 абортов, что составило 36,7% от общего числа случаев по республике.

Русские. В Кыргызстане женщины русской национальности по численности занимали второе место после кыргызок. За последние 15 лет удельный вес русских женщин резко сократился с 22,4% (1989 г.) до 13,5% (1999 г.) в результате их миграции из республики. В связи с этим в возрастных группах произошли изменения в различную сторону. Так, в динамике удельный вес женщин в возрастных группах снизился: до 30 лет (на 6,3%), 30-39 (на 3,3%) и в 50-59 (на 1,4%) лет. В то же время рост отмечен в 40-49 (на 5,0%) и 60-69 (на 2,1%) лет, а также у лиц 70 лет и старше (на 3,9%). Всего за изучаемый период в республике было зарегистрировано 285 786 женщин русской национальности, которые сделали аборт, что составило 55,6% от общего числа все произведенных в республике абортов. В динамике аборт у русских в Кыргызстане имел тенденцию к снижению с 38,3±2,8⁰/₀₀₀₀ (1989 г.) до 32,2±2,8⁰/₀₀₀₀ (1994 г.) с последующим ростом до 67,8±4,6⁰/₀₀₀₀ (1998 г.), а потом снижением до 53,3±4,0⁰/₀₀₀₀ (2003 г.).

Показатели абортов среди русских также оказались высокими во всех регионах республики.

Среди факторов, способствующих наступлению нежелательной беременности, отмечены ранняя половая жизнь и случайные половые связи, низкий уровень сексуальной грамотности населения и чаще всего, конечно, это отсутствие мер по контрацепции; неадекватная контрацепция (биологический метод и т.п.); контрацептивные неудачи (даже при использовании современных средств); невозможность воспользоваться контрацепцией (например, если женщина подверглась насилию).

В Кыргызстане только 25% женщин детородного возраста используют современные методы контрацепции. Следовательно, 75% женщин подвергают себя риску нежелательной беременности. Высока в Кыргызстане и доля внебрачных зачатий. Этот рост, по-видимому, связан с изменением социальной нормы, особенно среди жителей Бишкека и Чуйской области. Долгое время рождение ребенка вне зарегистрированного брака рассматривалось как отклонение от нормы, а беременность считалась решающим аргументом в пользу регистрации брака. В литературе даже существует специальный термин «стимулированные браки», т.е. браки, заключенные вследствие возникшей беременности. Отмечалось, что такие браки достаточно часто оказывались непрочными.

Сейчас эта норма, видимо, уходит в прошлое, о чем и свидетельствует высокая доля внебрачных рождений. Но еще одно проявление новых норм репродуктивно-матримониального поведения известно значительно меньше. Речь идет о широком распространении внебрачных зачатий. Например, в Бишкеке число внебрачных зачатий значительно выше числа внебрачных рождений. Часть таких зачатий заканчивается искусственным прерыванием беременности, абортом.

Как следует, по частоте рождений вследствие внебрачного зачатия сельское население очень немного уступает городу. По доле соответствующих рождений с установлением отцовства горожане и сельские жители находятся в одинаковом положении. А вот по доле рождений вследствие внебрачного зачатия, закончившихся формальным браком, деревня уступает городу, соответственно превосходя его по доле внебрачных зачатий, закончившихся рождением, зарегистрированным только по заявлению матери.

Следует подчеркнуть, что различия показателей для городского и сельского населения не настолько велики, чтобы можно было говорить о разных типах поведения.

Общий вывод из всего вышеизложенного заключается в том, что в настоящее время, при всем национальном многообразии, население Кыргызстана достаточно однородно в своем репродуктивно-матримониальном поведении. Для жителей большинства регионов внебрачное зачатие стало уже обычным явлением. Конечно, этому способствовало и снижение рождаемости, приведшее к увеличению доли первенцев. В Бишкеке, данные по которому имеются за длительный период, и, который, видимо, опережает по частоте внебрачных зачатий остальные регионы республики, еще в 1991 году среди первенцев зачатые вне брака составляли чуть больше 32,6%.

Все это позволяет думать, что в процессе формирования семьи в современном Кыргызстане происходят существенные сдвиги, которые проявляются, в частности, в росте частоты внебрачных зачатий. По-видимому, этот рост отражает, скорее, трансформацию института семьи и общего поведенческого стереотипа мужчина-женщина.

Женщина, решившаяся прервать нежелательную беременность, находится в тягостном психологическом состоянии. С одной стороны, она испытывает давление общественной морали и религии. С другой стороны, может иметь место огромное количество социальных факторов, по которым данная беременность является для нее нежелательной. Женщина может быть слишком юна, не замужем, с незаконченным образованием, испытывать страх потерять рабочее место, она может испытывать давление со стороны мужа или родственников, иметь низкий материальный доход, отсутствие жилья; на ее решение могут влиять болезни родственников, в том числе уже имеющегося ребенка и многое другое. Женщина может сама иметь какие-либо заболевания, ограничивающие ее возможность родить и воспитывать ребенка. Решившись прервать незапланированную беременность, женщина испытывает страх перед операцией аборта и возможными осложнениями, возможностью навсегда утратить способность стать матерью. Особо сильные переживания возникают у молодых женщин, имеющих первую незапланированную беременность.