Проблемы, перспективы и прогнозы развития ипотечного рынка в России

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В одном из своих последних выступлений Президент России назвал развитие ипотеки в стране в числе приоритетных направлений работы Правительства. Вопрос покупки жилья в кредит волнует миллионы граждан, желающих уже сегодня улучшить свои жилищные условия, а не копить десятилетиями на новую квартиру. К тому же из-за инфляции и общей непредсказуемости политической и экономической ситуации в стране людям трудно не только копить деньги, но и предметно планировать свое будущее.

Если в прошлом году объем ипотечного рынка в России оценивался в « 500 млн. долларов, то в нынешнем - уже в 2 млрд. долларов, причем половина всех выданных кредитов приходится на Москву и Санкт-Петербург. Вместе с тем, по данным Ассоциации банков Северо-Запада, в 2004 году по ипотечной схеме в регионе заключено не более 2% сделок от общего объема зарегистрированных договоров купли-продажи, в регионах этот процент еще меньше». ипотека договор жилищный кредитование

Ипотека - очень сложный и тонкий инструмент, который следует использовать, только зная о возможных последствиях и результатах. Активное использование ипотеки обещает большое количество выгод, однако при становлении ипотечной системы неизбежно возникают проблемы. Первый шаг на пути их решения - изучение современного законодательства об ипотеке.

Приобретение жилья - всегда огромная проблема, традиционно сопряженная как с нехваткой денежных средств, так и с незнанием законов, следствием чего может стать неправильный выбор объекта покупки или обман самого покупателя жилья. Для решения этих, а также многих других проблем за рубежом уже давно существуют разнообразные программы ипотечного кредитования, рассчитанные на граждан с разным уровнем доходов.

Особенно роль ипотеки возрастает тогда, когда состояние экономики страны является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы, прежде всего в обеспечении населения жильем, в ускорении приватизации и повышения эффективности предприятий, с другой стороны, способствует снижению инфляции.

В России все только начинается. За последние годы в нашей стране наконец-то появился и активно развивается рынок ипотечного капитала. Это стало возможным благодаря фундаментальной законодательной базе, основу которой составляют: Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 30 декабря 2004г. №216-ФЗ), а также ряд других федеральных законов, являющихся частью «пакета жилищного законодательства», принятого Государственной Думой в декабре 2004г.

Ипотечная тематика в принципе является новой для российской правовой системы советского и постсоветского периода. Но институт залога недвижимого имущества действовал в России до революции 1917г. как ипотека, а позднее - в виде обычного залога, относящегося в основном к праву государственной собственности. Несмотря на обилие отечественных публикаций по ипотечной тематике, отставание российской правовой науки в данной области от соответствующих зарубежных правовых исследований очевидно, и существует настоятельная потребность в ликвидации этого разрыва, в том числе с использованием метода сравнительно-правового анализа института ипотеки в России и в зарубежных странах.

Таким образом, совершенно очевидной представляется необходимость научного исследования способов обеспечения исполнения обязательств, в частности, ипотеки как одного из наиболее надежных и стимулирующих из них.

Институт ипотеки крайне важен в настоящий период, когда в условиях рынка России особенно необходимо банковское кредитование предприятий, предпринимателей и граждан. Ипотека является важнейшим инструментом кредита и без его надлежащего развития как института права невозможно говорить о существовании нормальной рыночной экономики.

Залог недвижимого имущества долгое время не допускался к применению в России, в связи с чем в настоящее время этот способ обеспечения обязательства еще не принял массового характера в хозяйственных отношениях. Кроме того, отсутствие практической базы (механизма) его применения не позволяет усовершенствовать законодательство в данной сфере, что подтверждает актуальность данного исследования. В этой связи особую важность приобретает вопрос использования опыта зарубежных стран в области ипотечного кредитования.

Исходя из актуальности обозначенной темы, целью данной работы является глубокое и всестороннее исследование юридической природы ипотеки, концептуальных основ правового механизма ипотечного кредитования.

В соответствии с этим в работе ставятся следующие задачи:

- определить место и роль системы ипотечного кредитования в современной экономике России;

- исследовать роль ипотечных банков как основных субъектов в механизме ипотечного кредитования России, проанализировать практику данных субъектов;

- исследовать судебную практику;

- всесторонне проанализировать законодательство о договоре ипотечного кредитования;

Теоретической базой исследования являются работы таких научных деятелей как Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова, Е.В. Басина, С.П. Гришаева, Л.Ю. Грудицыной, М.Н. Козловой, И.А. Разумовой и других.

В первой главе работы буден дан небольшой экскурс в историю развития института ипотеки, в частности исследование становления и развития залогового права, а именно: основные характеристики и виды залога в римском частном праве; появление и эволюция залоговых правоотношений в дореволюционной России; постреволюционное развитие залога. Во второй главе раскрываются понятие и виды ипотеки, где подробно будет рассмотрен ипотечный кредит, его предмет, объект, права и обязанности сторон договора, основания возникновения ипотеки, понятие закладной; остановимся на особенностях ипотеки земельных участков, предприятий, зданий, сооружений. Третья глава посвящена вопросам нормативно-правового регулирования ипотечного жилищного кредитования. Также в третьей главе будут рассмотрены проблемы, перспективы и прогнозы развития ипотечного рынка в России.

Глава 1. История развития ипотеки

1.1 Зарождение института ипотеки

Ипотека как элемент хозяйственной жизни уходит глубокими корнями в историю. Само понятие «ипотека» пришло в мировую финансово-экономическую систему из древней Греции. Его ввел архонт Солон в VI веке до н. э., предшественник солона - Драконт - ввел порядок (в 621 г. До н. э.), согласно которому любые посягательства на частную собственность и ее движимую часть сурово карались. В 594 г. до н. э. Солон осуществляет свои знаменитые реформы, в том числе отменяет поземельные долги, вводит свободу завещания, по которой вымороченное имущество уже не обязательно переходит к наследникам рода. Теперь каждый получил право расставаться и завещать «собственность» по своему усмотрению. Первоначально в Афинах залогом с подобного рода обязательств была личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство. Для перевода личной собственности в имущественную Солон и предложил ставить на имени должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали ипотекой.

На таком столбе, получившем название "ипотека" (от греч. hypotheka - подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли.

Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.

Новое развитие институт ипотеки получил в Римской империи. В I в. н. э. создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под залог имущества частным лицам.

В период правления императора Антония Пия (II в. н. э.) было разработано особое законодательство для ипотечных банков.

Уже тогда существовало около 50 банков и действовало более 800 ростовщических и меняльных контор. Банки становились специализированными. Развивались различные банковские институты: коммунальные, религиозные и другие, возникали прообразы сберкасс, сберегательных ассоциаций и т.п. Государство всегда оказывало большую поддержку ипотечному кредитованию. Для этого создавались специальные социальные институты. При императоре Траяне были созданы финансовые алиментарные фонды для поддержки вдов и сирот, предоставляющие ипотечные кредиты под 5 % годовых - это был самый низкий процент в Риме в то время (аналогичные финансовые системы были образованы в России в Х1Х в.).

«Институт ипотеки (залога недвижимости) в течение относительно небольшого времени прошел эволюцию от фидуции (fiducia, от лат. - сделки на доверии или доверительной сделки, первой формы вещного обеспечения), к более прогрессивной стадии - пигнусу и далее к ипотеке. Здесь необходимо пояснить, что первая стадия "фидуция" возникла и развивалась в древнеримском праве. В начале развития классического римского права появился "пигнус" (pignus, от лат., неформальный залог), и лишь затем собственно "ипотека". При этом сами договоры о залоге первоначально были лишь дополнительными при первичных кредитных соглашениях (договорах). Основная суть "фидуции" заключалась в том, что сразу по заключению договора официально устанавливались права кредитора на закладываемую недвижимость, сам предмет передавался в "fiducia" и кредитор обязан был возвратить недвижимость после исправного и своевременного исполнения договора. Сделка (или договор) "фидуция" также прошла свою эволюцию».

На первом этапе развития института "фидуции" должник не обладал практически никакой защитой и кредитор сам решал, что ему выгоднее: или требовать от заемщика выплаты долга, или не возвращать ему имущество. В дальнейшем было введено официальное положение к документу о залоге (actio fiducia), которое отменяло эту достаточно выгодную альтернативу кредитора. Но все равно в технологии сделки оставались достаточно серьезные правовые моменты, которыми мог воспользоваться кредитор и которые были невыгодны заемщику.

Следующая стадия развития института ипотеки несла достаточно прогрессивный характер, защищая заемщика от своевольных действий кредитора. «Договор "пигнуса" (договор о залоге на стадии "пигнуса") предусматривал передачу закладываемой недвижимости уже не в собственность, а только во владение ею и только как гарантии исполнения взятого заемщиком обязательства. Более того, должники имели право требовать, чтобы кредитор не пользовался данной недвижимостью, а только хранил ее. За кредитором оставалось условное право продать закладываемую вещь, чтобы возместить свои средства, только при неисполнении заемщиком взятых им обязательств. При этом уже тогда кредитору было запрещено оставлять продаваемую недвижимость (предмет залога) у себя. В случае невыполнения взятых обязательств должником, кредитор после продажи недвижимости возвращал всю разницу между выручкой за недвижимость и остатком долга заемщику. Данный вид сделок тщательно регламентировался. Требования, не входящие в регламентацию были предметом особого судебного разбирательства».

Появление последней стадии института ипотеки - собственно самой ипотеки - было обосновано политическими и экономическими условиями того времени: ослабление рабовладельческого хозяйствования в Риме и массовая передача земель арендаторам привели к возникновению классического института ипотеки. По существующему законодательству ни одна действующая правовая форма не подходила для гарантирования этого вида сделок между собственниками земель (латифундистами) и арендаторами, так как мелкие арендаторы не имели ничего кроме орудий труда, которые они в силу своей профессии не могли заложить. Выходом из этой ситуации было введение новой формы залога - залога арендаторами самих орудий труда, причем без передачи предмета залога во владение арендодателя.

Позже новый вид залога распространился на другие и, в частности, на залог недвижимости. Таким образом, возник институт ипотеки, который был, во-первых, договором о залоге, во-вторых, договором о гарантии, что взятые заемщиком обязательства будут выполнены, на основании чего при неисполнении должником обязательства возникало право кредитора истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы оставшихся долгов заемщика. Свидетельством данного соглашения были сначала простые соглашения между заемщиком и кредитором, позже, в постклассическое время, составлялись официальные и неофициальные документы, которые уже обладали правовой силой. Такой же силой обладали частные документы, подписанные тремя и более свидетелями. Институт классической ипотеки также проходил свои этапы и свою эволюцию. Вводились различные легальные ипотеки, действовавшие без согласия сторон. В них включались ипотеки по закону (императора): ипотека инвестора на инвестиции, ипотека "фиска" на имущество неплательщика налогов, ипотека на имущество опекуна, ипотека жены на имущество мужа, ипотека церкви и так далее.

Необходимо отметить, что все виды ипотеки (может быть, за исключением ипотеки церкви) сохранились и действуют до настоящего времени во многих странах. В тот же период начали действовать субординированные по времени ипотеки, принцип которых был единственным: "qui prior est tempore potior est jure" - кто первый (во времени), тот и сильнее в праве. Уже в постклассическом римском праве стали возникать субординированные ипотеки для упорядочения взаимоотношений между кредиторами в зависимости от рода ипотеки. Во-первых, ипотека делилась по законодательной принадлежности - по степени ее важности, установленной законом. Причем наибольшую силу имели ипотеки "по закону" - фискальные, далее следовали ипотеки, оформленные официальными документами, за ними - ипотеки, оформленные частными документами и лишь затем - ипотеки, оформленные простыми соглашениями. Ипотека, ранжированная по виду (роду), всегда была наиболее приоритетной, и лишь после установления ранга (приоритетности) данной ипотеки, в соответствии со временем их оформления ранжировали остальные. В связи с тем, что преимущество, принадлежащее первым субординированным ипотекам, а также их кредиторам, угрожало правам младших (или последующих) кредиторов, несло невыгодные для них условия, младшие кредиторы имели право - сами расплатиться со всеми предыдущими кредиторами по долгам первым ипотек и сами осуществлять торги заложенного имущества в случае невыплаты долга заемщиком. При этом, кредиторы никогда не имели права на приобретение данной недвижимости в собственность, так как это противоречило бы правовой сути ипотеки, устанавливающей равные права для обеих сторон залога (в противном случае различные злоупотребления кредиторов с недвижимостью мешали бы становлению и широкому распространению ипотеки как массового инвестиционного института). Лишь в исключительных случаях по разрешению государственного органа данное право могло перейти к кредитору с условием предоставления должнику дополнительного срока (2 лет) для выплаты долга.

Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регулирования, отлаженной регистрационной системы. В связи с ослаблением этих государственных функций с закатом эпохи Древнего мира, институт ипотеки перестал существовать в течение нескольких веков.

Постепенно ипотека входит и в средневековое законодательство. «В Германии не ранее XIVстолетия (до этого господствует принцип личной ответственности за долги, во Франции - с конца XVI в. действовала негласная ипотека. В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным способом получить «обеспечение по долгам», не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов. Ипотека становится надежным вещным правом, но только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу. Средневековые кодексы сохранили определение, что «внесенная ипотека по самой своей природе не делима, она основана на праве получения удовлетворения». «Hypotheka est tota in tota, et tota in qualibet parte» -право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном ипотекой, пока существует какая-либо часть обязательства». Отдельная продажа частей не лишала кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека распространялась на недвижимость (как правило, имение) и не зависела от смены владельца.

Ипотечное право самостоятельно существовать не может. Если нет права, в обеспечение которого ипотека установлена, то не может быть и ипотеки, ибо нет предмета, подлежащего обеспечению. Недействительность или прекращение требования влечет за собой недействительность или прекращение ипотеки, но не наоборот. Это значение ипотеки признано не только изначально римским правом, но и рядом законодательств европейских стран. По римскому праву ипотека распространялась на требование и на все его составляющие, включая проценты с ипотеки и издержки, понесенные кредитором с целью получения удовлетворения. По ипотечному законодательству ряда стран в XVII-XIX столетиях капитальная сумма требования определялась ее провозглашением (в соответствии с гласностью), ее размером (фиксированным в ипотечной книге), наросшими на сумму процентами, но при условии, что они обозначены в книге записей. При рецепции римского права ипотека перешла в европейское законодательство. В дореволюционной России ипотека как юридическое право действует лишь с момента внесения записи в вотчинную книгу. Кредитор в случае невыполнения должником обязательства имеет право на удовлетворение иска из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. В США и Великобритании ипотека (mortgage) имеет свою особенность: на период выполнения должником основного обязательства все права на владение имуществом и титул переходят от должника к кредитору по ипотеке.

Таким образом, исторически ипотечное кредитование было порождено хозяйственными отношениями как наиболее надежная форма обеспечения обязательств должника.

1.2 Развитие ипотеки в России.

Ипотечное кредитование было первым на Руси видом кредитования.

Уже в XIII - XIV вв. одновременно с правом частной собственности на землю в России возник заклад, но долгое время он существовал фактически без законодательного оформления.

«В 1754 г. были созданы первые кредитные учреждения: для дворянства - санкт-петербургские и московские конторы Государственного банка при Сенате и Сенатской Конторе, для купцов - в Петербургском порту и Коммерцколлегии. Банки кредитовали дворянство и купечество под залог имений. В 1786 г. эти банки были реорганизованы в Государственный заёмный банк.

29 октября 1768 года манифестом Екатерины II в России впервые юридически был закреплен выпуск бумажных денег - ассигнаций. Эмиссия бумажных денег была возложена на ассигнационные банки, созданные в Москве и Санкт-Петербурге 1769 году. Дополнительное заимствование кредитных ресурсов на государственные нужды проводилось из средств Государственного заемного банка, который был образован в 1786 .г с целью организации Ипотечного кредита землевладельцам, главным образом дворянству».

В том же заемном банке была образована страховая экспедиция - первое страховое учреждение в России. Манифест предусматривал страхование каменных домов, принимаемых в залог при осуществлении кредитных операций. Процедура оформления договора страхования сопровождалась выдачей страхового полиса, неотъемлемой частью которого являлся архитектурный план объекта залога, передаваемого под обеспечение ссуды в Государственный заемный банк.

В Российской Империи 1 января 1835 г. был введён Свод законов гражданских (автор М.М. Сперанский), где залоговое право было подробно регламентировано. Залог в России в это время существовал в следующих видах (при этом само понятие «залог» относилось только к недвижимому имуществу): с казной; между частными лицами.

Существовал и третий вид залога, представленный в уставах учреждений кредитного и общественного призрения.

С 1842 г. в Санкт-Петербурге и Москве при сохранных казнах начали открывать первые сберегательные кассы.

В 1859 г. было принято решение о реорганизации кредитных учреждений в связи с подготовкой реформы по отмене крепостного права. Ликвидировались все существовавшие государственные кредитные институты, взамен них учреждались земские банки. Одновременно создавались частные кредитные учреждения. В 1861 г. была образована первая частная организация долгосрочного кредита - Санкт-Петербургское городское кредитное общество. В 1863 г. было учреждено Общество взаимного кредита.

С начала 70-х годов XIX столетия в стране действовало 11 акционерных ипотечных (земельных) банков. История работы этих финансовых учреждений тесно переплетена с социально - экономической жизнью страны на рубеже XIX - XX столетий. Их роль в развитии кредитной системы и, как следствие, взлет российской экономики к 1913 году до сих пор недостаточно оценена, хотя именно акционеры этих банков проводили масштабные операции с землей и недвижимостью (за всё время лишь 1 из 11 разорился).

Ипотечное кредитование становилось очень распространённым. Например, «в 1867 г. было выдано кредитов на сумму 99,6 млн. руб., в 1874 г. - 294,9 млн. руб., в 1877 г. - 415 млн. руб».

Рост кредитных институтов привёл к жёсткой конкуренции. В связи с этим Правительство в 1872 г. приняло меры, ограничивающие образование новых государственных залоговых институтов в течение 20 лет. Возросшие неплатежи помещиков и дворян по ссудам в государственные банки и развитие новых рыночных институтов резко изменили последующую кредитно - финансовую политику государства.

По российскому законодательству того времени на одной территории не могли действовать одновременно более двух земельных банков, чтобы не создавать друг другу ненужной конкуренции.

В Москве работало 8 основных государственных банков. Московский земельный банк в поддержку ипотеки в 1891 году организует московское домовладельческое общество, на которое возлагают специальные функции контроля за недвижимостью. В случае "неисправности" должника его владения переходят в собственность этого общества. С 1912 г. основным координатором по ипотеке становится Московский народный банк.

Частную ипотеку возглавляли 10 акционерных земельных банков, выдав ссуды под землю и городскую недвижимость, при этом на четко определенной территории. Они предоставляли кредит в виде реализуемых на бирже закладных листов (особого рода ценных бумаг, действовавших на ипотечном рынке, имевших колеблющийся курс). В случае "неисправности" должника имущество "уходило" с публичных торгов. Акции и закладные листы ипотечных банков были излюбленным средством помещения капиталов для российских предпринимателей и рантье.

На Государственный крестьянский поземельный банк (основан в 1882 году) была возложена задача ссужать крестьян деньгами для покупки помещичьей земли. Банк выдавал крестьянам долгосрочные ссуды сроком до 35 лет. За 1883 - 1895 годы банк выдал 15 тысяч ссуд на общую сумму 82 миллиона рублей. При его участии было продано и куплено 2,4 миллиона десятин земли, в основном помещичьей. Ссуды выдавались в объёме до 75% от стоимости приобретаемого имущества, на срок 24,5 и 34,5 года, процентная ставка была достаточно высока и составляла 7,5 - 8,5 процентов годовых.

«Государственный дворянский земельный банк основанный в 1885 году поддерживал помещичье землевладение путем выдачи дворянам ипотечных ссуд сроком на 66 лет в размере до 100% оценочной стоимости залога, выдав ссуды в 1887 году на 69 миллионов рублей, а в 1890 году - уже свыше 600 миллионов рублей (всего под 5% годовых, дополнительно взималась плата за банковские услуги и страховой процент, максимальный срок кредитования - 66,5 лет).

Всего на 1 января 1893 г. было заложено 102 313 имений с 46,3 млн. десятин земли и остатком долга 1131 млн. руб., однако основную сумму составлял долг Государственного Дворянского земельного банка».

В 1896 г. условия кредитования улучшились для крестьян: размер вырос до 100% приобретаемой земли, ставка снизилась до 3,5 - 4,5 процентов годовых.

В это время в России выходит закон об организации учреждений мелкого кредита. Начинается бурный рост залоговых учреждений. Возникают ссудосберегательные и кредитные товарищества, сельские, волостные и станичные общественные ссудосберегательные кассы и земские кассы, которым государство оказывает огромную помощь. Вновь открываемые кредитные институты могли образовывать первоначальный капитал из заёмных средств, которые они затем погашали за счёт своих прибылей, причём в большинстве случаев кредитором выступал непосредственно Государственный банк России.

В стране приняло массовый характер возникновение ссудно-сберегательных товариществ. Всего за 10 лет было образовано 729 товариществ. В первом десятилетии XX века они объединили интересы 8 миллионов человек.

К 1905 г. существовало более 500 товариществ мелкого кредита, а в 1915 г. их было уже 15 450.

Кредитные товарищества объединялись в кредитные союзы, которых в 1914 г. было 11.

В это время залог являлся самым надёжным и гарантированным способом обеспечения кредита.

К 1917 году в России существовала развитая кредитно-банковская система долгосрочного кредитования, которая имела хорошее законодательное обеспечение и была блестяще организована.

В финансовое обращение широко вовлекались ипотечные ценные бумаги: закладные листы, различные обязательства, векселя, сертификаты, а также непосредственно закладные.

Долгосрочное финансирование недвижимости способствовало бурному развитию экономики, промышленности, сельского и городского хозяйства. Россия по развитию кредитно - финансовой системы не уступала Западной Европе, более того, по объёмам ценных бумаг, обеспеченных ипотечными обязательствами, обращающихся на европейских рынках, Россия превалировала над всей Европой.

Специфический российский опыт долгосрочного кредитования, и, в частности, под залог земли, разнообразие кредитно - инвестиционных технологий и инфраструктуры в области залога недвижимости, несомненно сыграли огромную роль в развитии как американской, так и европейской ипотек, послужили базой для создания новых инвестиционных и ипотечных инструментов.

В России послереволюционного периода залоговое право продолжало существовать, но в условиях, когда для сколько-нибудь широкого применения института залога из-за необеспечения действительной оборотоспособности вещей, и, прежде всего недвижимого имущества. Поэтому в период более чем 70-летнего советского развития нашей страны залог превратился в малозначимый механизм, крайне редко использовавшийся в операциях по распоряжению имуществом. Вообще, в советский период истории нашей страны круг субъектов и объектов банковского ипотечного жилищного и потребительского кредита, размеры, условия, порядок выдачи и возврата, источники погашения этих кредитов, сроки пользования ими и процентные ставки по указанным частным кредитам регламентировались постановлениями ЦК КПСС и Совета Министров СССР. Инструментарий кредитного обеспечения банковских потребительских и ипотечных жилищных ссуд был тогда крайне скуден. Так, «колхозникам, рабочим и служащим государственных хозрасчетных предприятий и организаций ипотечные и потребительские ссуды выдавались только по месту работы, под обязательства колхозов и хозорганов, которые фактически выступали в качестве основных гарантов по банковским частным ссудам. Лишь учителя, врачи и другие работники бюджетных учреждений получали от банков потребительские и ипотечные жилищные ссуды под свои личные обязательства. Классическая жилищная ипотека в СССР по существу отсутствовала».

Возрождение института залога (ипотеки) в России было связано с введением ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года.

В нем нашли отражение следующие положения:

-- основания возникновения ипотеки, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, предмет ипотеки;

-- порядок заключения договора об ипотеке;

-- закладная как ценная бумага;

-- государственная регистрация ипотеки;

-- обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке;

-- переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц;

-- последующая ипотека;

-- уступка прав по договору об ипотеке;

-- обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация указанного имущества;

-- особенности ипотеки земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, жилых домов и квартир.

Действующие законодательство РФ, регулирующие отношения по поводу ипотеки (залога недвижимости), включает в себя также Гражданский Кодекс Российской Федерации (особенно ст. 334-358) и ФЗ « О регистрации на недвижимое имущество и сделок с ним» и др.

Глава 2. Понятие, содержание и виды договора ипотеки

2.1 Понятие, стороны и особенности заключения договора ипотеки

Ипотека и ипотечный кредит.

Ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю. Ипотека ( от греч. hupotheka - залог, заклад) представляет собой залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю). В России порядок осуществления ипотеки регулируется Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 16 июля 1998г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и другими принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Таким образом, залог является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. «По сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств: неустойкой, задатком, поручительством, удержанием имущества должника, банковской гарантией, залог является более привлекательным именно с той точки зрения, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание». Залог предполагает наличие у должника имущества, на которое может быть наложено взыскание, однако имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Договор ипотеки является залогом именно недвижимого имущества. К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все те объекты, которые прочно связаны с землей и перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению. Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» уточняет, что предметом договора ипотеки могут быть:

- земельные участки;

- предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности;

- жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир;

- дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

- воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным (то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство) или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство.

Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда самим Кодексом или Законом об ипотеке не предусмотрено иное.

Существенными условиями договора об ипотеке являются: предмет договора, его оценка, обеспечиваемое обязательство, размер и срок исполнения обязательства.

«Ипотечный кредит - это кредит, обеспеченный определенной недвижимой собственностью. Ипотечное кредитование - это предоставление кредита под залог недвижимого имущества». Создание действенной системы ипотечного кредитования возможно на базе развития первичного и вторичного рынков ипотечного капитала.

Предмет договора ипотеки.

Предмет определяется через наименование имущества, его местонахождение, описание, которые позволят его идентифицировать, указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю.

Предметом договора об ипотеке могут быть согласно ст.5 Закона об ипотеке, во-первых, земельные участки, во-вторых, предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (цеха, ангары). Предметом ипотеки могут быть жилые дома и квартиры или части жилых домов и квартир; дачи, садовые дома, гаражи. Такое имущество чаще всего является залогом по договору жилищного кредитования. Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГЮА Сергей Гришаев отмечает, что ипотека жилых домов осуществляется одновременно с ипотекой земельного участка, на котором находится жилой дом, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый дом, либо одновременно с ипотекой принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Помимо имущества предметом ипотеки может быть право аренды, принадлежащее залогодателю. К такому залогу будут применяться общие нормы об ипотеке, если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и не противоречит существу арендных отношений. Договор ипотеки права аренды помимо всего прочего должен содержать такое же определение арендованного имущества, как если бы данное имущество было предметом ипотеки. В этом случае в обязательном порядке должен быть указан срок аренды.

Недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, как правило, принадлежит залогодателю на праве частной собственности или на праве хозяйственного ведения.

Существует ряд ограничений, предусмотренных законом, в отношении имущества, которое не может быть предметом ипотеки: это имущество, изъятое из оборота; имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание и не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. Также не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь).

В отношении отдельных предметов ипотеки Закон об ипотеке предусматривает определенные требования. Так, «земельные участки не подлежат ипотеке в случае, если они находятся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, фермерских хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности».

Объект договора ипотеки.

Объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земельные участки, не ограниченные в обороте ( п.4 ст.1 Закона об ипотеке). Именно кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей, является наиболее перспективной и значимой для экономики формой ипотечного кредитования. «Жилье в силу присущих ему характеристик - недвижимого характера, определенной стандартизированности, легкой оценки, наличие ликвидного рынка - идеальное средство обеспечения обязательств». Наличие собственного жилья является важной характеристикой для лиц так называемого «среднего класса», поэтому угроза его потери становится сильнейшим стимулом своевременного исполнения обязательств. Эксперты отмечают, что ипотека формирует у человека, взявшего ипотечный кредит, новую мотивацию, направленную на повышение уровня доходов, заинтересованность в устойчивом развитии общества и стабильности права собственности. Долгосрочность кредитования под залог жилого помещения дает возможность заемщику не только расплатиться по предоставленному кредиту, но и использовать оставшиеся свободные средства на иные нужды.

В настоящее время к залогу квартир и других помещений, расположенных в многоквартирных домах, применяются правила главы 13 Закона об ипотеке, практически позволяющие осуществлять такой залог без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение.

Субъект залогового правоотношения.

«Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью». Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. «Субъект, передающий что-либо в залог называется залогодателем. Сторона, которой передается предмет залога, именуется залогодержателем. Залогодержатель является кредитором, то есть ему принадлежит право требования. Залогодатель является должником, то есть он несет юридические обязанности». Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор по основному обязательству, то есть кредитор и залогодержатель - одно лицо.

Залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в основном обязательстве (п.1 ст.335 ГК РФ). Включение указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, так как те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких заемщиков. «Каких-либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения, законодательством не установлено, и предъявляются общие требования, обычные для физических и юридических лиц. Однако, рассматривая договор залога жилого помещения, заключаемый с целью обеспечения кредита на приобретение жилья. Необходимо помнить, что такой кредит может быть выдан только банком или иной небанковской кредитной организацией, имеющей соответствующую лицензию. Таким образом, в правоотношении возникает специальный субъект - банк или небанковская кредитная организация».

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п.1 ст.209 ГК РФ) - право владения, право пользования и право распоряжения своим имуществом. Право владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи, например, у арендатора или залогодержателя (при закладе). Однако только собственник вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права третьих лиц. При залоге триада правомочий собственника приобретает усеченный вид. Залогодатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом.

Права и обязанности сторон договора ипотеки.

По договору ипотеки сторонами являются залогодатель и залогодержатель.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом и Законом об ипотеке. Этот Закон устанавливает ряд основных прав и обязанностей сторон по данному договору.

«Права и обязанности залогодержателя являются средством, с помощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущих ему функций. Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворение его интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения - в возможности получить сумму долга за счет стоимости предмета залога. Назначение возлагаемых на залогодержателя обязанностей установить такие рамки должного поведения, которые исключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав и обязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залогового правоотношения. Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя, состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценность предмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальным возможное удовлетворение требований залогодержателя; стимулировать к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства».

Права и обязанности залогодателя:

- пользование, содержание и ремонт заложенного имущества, охрана заложенного имущества от утраты и повреждения, риск утраты или гибели, право отчуждения заложенного имущества, право на последующую ипотеку, права в отношении заложенного предприятия.

Права и обязанности залогодержателя:

- проверять заложенное имущество, право досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства, право на заложенное имущество при переходе прав, право уступки своих прав по договору об ипотеке.

Основания возникновения ипотеки.

Основанием возникновения ипотеки может являться закон либо договор. По договору залогодатель (в том числе и не являющийся должником) добровольно отдает в залог любое принадлежащее ему недвижимое имущество, гарантируя тем самым удовлетворение требований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Договор является основной формой возникновения ипотеки.

В ряде случаев ипотека может возникнуть на основании норм закона. В частности, если жилой дом или квартира приобретаются за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность заемщика (п.1 ст.77 Закона об ипотеке), то приобретенная недвижимость считается находящейся в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи. Данное положение закона является чрезвычайно важным для построения всей системы ипотечного кредитования в России, которая основана на том, что именно приобретаемое имущество является основным обеспечением возвратности кредитных средств.

Порядок заключения договора ипотеки.

Сейчас система выдачи ипотечного кредитования строится на том, что обеспечение кредита может быть оформлено тремя способами:

· договором об ипотеке приобретенного жилого помещения с соответствующим нотариальным удостоверением сделки, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки;

· трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны (кредитор, заемщик, продавец) последовательно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю (заемщику), а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

· договором приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека приобретаемого жилого помещения возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

Так же как и другие гражданско-правовые договоры, договор ипотеки заключается в соответствии с общими правилами гражданского законодательства. Договор ипотеки заключается между двумя лицами, являющимися его сторонами, - залогодателем и залогодержателем. При этом ипотека может обеспечивать исполнение основного обязательства лица, не являющегося стороной по договору ипотеки. В этом случае в договоре участвуют три лица, одним из которых является должник по основному обязательству и в отношении которого залогодатель выступает в качестве поручителя.

«Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. По общему правилу, составляется документ, в котором излагаются все условия соглашения сторон, этот документ подписывается обеими сторонами, в необходимых случаях скрепляется печатями сторон». Согласно Закону об ипотеке, договор ипотеки подлежит обязательной государственной регистрации, и в случае нарушения данного требования договор признается ничтожным. Не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке договор, в котором отсутствуют существенные условия, определенные статьей 9 Закона об ипотеке.

Также не подлежит государственной регистрации ипотека, удостоверенная закладной в отношении таких предметов договора, как предприятия, леса, а также права аренды такого вида имущества. Договор считается заключенным, если между сторонами в установленной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ст.432 ГК РФ). Существенными признаются условия о предмете договора, а также те, которые названы таковыми в законе и иных нормативных правовых актах либо установлены таковыми соглашением сторон.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст.9 ФЗ об ипотеке). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество - предмет ипотеки - принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

«Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны его стороны, дата и место заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре должны быть предусмотрены порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть названы сроки».

Форма заключения договора ипотеки.

Ипотека - «это обеспечение обязательства недвижимым имуществом, при котором залогодержатель имеет право в случае неисполнения залогодателем обязательства получить удовлетворение за счет заложенной недвижимости». Имущество, на которое установлена ипотека, остается во владении и пользовании залогодателя, то есть должника. В ипотечном договоре предусматриваются различные варианты взаимоотношений между залогодержателем и залогодателем. Так, соглашением может быть установлено право залогодержателя пользоваться доходами от заложенной недвижимости в счет погашения кредита. Договор может предусматривать значительную свободу действий залогодателя: возможность отчуждения заложенного имущества с переводом на приобретателя долга по обязательству, сдача его в аренду; обременение его новыми долгами.

Договор об ипотеке заключается в виде закладной и вступает в силу с момента ее регистрации. Ипотека, согласно норме статьи 336 ГК РФ может быть установлена на: земельные участки; предприятия, здания и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской практике; жилые дома и квартиры; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; иное недвижимое имущество (ч.6 ст.340 ГК РФ).

Понятие закладной.

Договор ипотеки может быть оформлен путем выдачи закладной. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей права ее законного владельца. Практическое значение закладной заключается в том, что она позволяет значительно упростить и ускорить оборот недвижимости.

«Владелец закладной приобретает права:

· на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства;

· залога на имущество, обремененное ипотекой.

Также, являясь ценной бумагой, закладная может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений. Она может сама быть предметом залога или других сделок».

В соответствии с Законом об ипотеке закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом (то есть не участвует в основном обязательстве), то он и не является должником по обязательству, обеспеченному ипотекой. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, который произвел государственную регистрацию ипотеки, после ее регистрации.

Государственным органом, осуществляющим государственную регистрацию прав с недвижимым имуществом, в настоящее время являются Федеральная регистрационная служба и ее территориальные подразделения.

Поскольку закладная является ценной бумагой, то для нее особое значение имеют формальные признаки признания ее таковой. «Во-первых, в случае если в документе будет отсутствовать одно из условий, предусмотренных законом в качестве обязательных для закладной, то такой документ не может быть признан закладной. Во-вторых, Закон об ипотеке предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда составление и выдача закладной не допускается:

· когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, леса или право аренды указанного имущества;

· когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент».

Согласно Закону об ипотеке закладная должна содержать ряд обязательных сведений: полное имя залогодателя, место его регистрации; сведения об обязательстве, которое обеспечивается ипотекой; размер суммы обязательства, обеспечиваемого ипотекой и т.д.

Если впоследствии обнаружилось несоответствие закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, то верным должно считаться содержание закладной. Законный владелец закладной, столкнувшись с таким нарушением прав, может требовать устранения несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной выдачи ему новой закладной. Такое требование должно быть заявлено немедленно, как только владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. На составителя закладной возлагается ответственность за убытки, возникшие вследствие отмеченного несоответствия и его устранения.

Закладная представляет собой единое целое. При этом к ней могут быть приложены документы, которые определяют условия ипотеки либо которые необходимы для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.