Правове регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів України

Размещено на http://www.allbest.ru

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

Нурзад Ірина Латифівна

УДК 347.214.1

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДІЯЛЬНОСТІ БАНКІВ НА РИНКУ ЦІННИХ ПАПЕРІВ УКРАЇНИ

Спеціальність:

12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2004

 Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент

Козьяков Сергій Юрійович,

Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, доцент кафедри міжнародного приватного та митного права

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, Луць Володимир Васильович,

завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін Академії муніципального управління, м. Київ;

кандидат юридичних наук, Назарчук Ігор Ростиславович,

Генеральний директор юридичної фірми “Васько і Назарчук”, м. Київ

Провідна установа: Львівський національний університет імені Івана Франка (м. Львів)

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58, к. 12.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Т.В. Боднар

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Ринок цінних паперів є невід'ємною частиною фінансової системи будь-якої країни. Для України цей інститут набуває все більш важливого значення, оскільки соціально-економічні перетворення, що здійснюються в Україні і спрямовані на розвиток ринкових відносин, визначили інституціональне становлення та розвиток ринку цінних паперів. правовий цінний папір законодавчий банк

В умовах необхідності залучення в економіку України як внутрішніх, так і зовнішніх інвестицій надзвичайно актуальним є питання визначення ролі та особливостей правового регулювання діяльності різних суб'єктів фондового ринку, в тому числі банків.

Роль банків у розвитку ринку цінних паперів не викликає сумнівів: банки в Україні заклали основи ринку державних цінних паперів, де їх роль на сьогоднішній день велика. Вони є найбільш значними інвесторами на ринку корпоративних цінних паперів, оскільки через дочірні структури вони беруть участь у капіталах нефінансових установ та фінансово-промислових груп. Як емітенти цінних паперів банки займають лідируючі позиції з точки зору об'єму випуску цінних паперів інституційними учасниками фондового ринку. Банки в України сьогодні є одними з найбільш активних інституційних учасників ринку цінних паперів, тому що в них зосереджені максимальні фінансові ресурси. Крім того, українське законодавство надає банкам широкі права відносно їх участі на ринку цінних паперів, що робить банки єдиними учасниками, які можуть одночасно поєднувати максимальну кількість функцій на зазначеному ринку. Все це в комплексі дає підстави стверджувати, що банківський сегмент ринку цінних паперів відіграє провідну роль у його становленні та розвитку.

Питання правового регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів тією чи іншою мірою вивчалися вченими-правознавцями та економістами. Однак на сучасному етапі в цивільному та банківському праві ці проблеми ще не отримали комплексного дослідження. Проведені дослідження окремо щодо ринку цінних паперів та окремо щодо банківської системи. Існують також праці, в яких ця тема вивчалася з економічної точки зору. Але ж у юридичній літературі питання правового регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів залишається поки що найменш вивченим.

Зв'язок дисертації з науковими програмам, планами, темами. Дослідження виконано згідно з комплексною науковою програмою Київського національного університету імені Тараса Шевченка “Розбудова міжнародних, правових, політичних та економічних основ державності України”, № 97128 і темою наукового дослідження Інституту міжнародних відносин “Міжнародно-правові основи зміцнення державності України”, № 97132.

Мета і завдання дослідження. Метою роботи є комплексний аналіз механізму правового регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів України та вироблення на основі проведеного дослідження рекомендацій щодо вдосконалення нормативно-правової бази. Відповідно до цього, в дисертаційному дослідженні поставлені такі завдання:

- вивчити правову природу цінних паперів, доктринальні та законодавчі підходи у визначенні цінних паперів, проаналізувати існуючі або потенційні проблеми в зв'язку із законодавчим визначенням цього предмета правовідносин;

- проаналізувати особливості правового становища комерційних банків як учасників ринку цінних паперів; вивчити особливості правового статусу Національного банку України на ринку цінних паперів; вивчити існуючі в зв'язку з цим теоретичні та практичні проблеми;

- проаналізувати законодавчу базу України, що регулює правовий режим діяльності банків на ринку цінних паперів; існуючі та потенційні проблеми, які перешкоджають ефективній роботі банків з інструментами фондового ринку;

- вивчити можливі шляхи використання зарубіжного досвіду для розробки найбільш оптимальних в умовах українського ринку шляхів удосконалення законодавчого регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів України;

- оформити пропозиції щодо вдосконалення законодавчих положень та запропонованих законопроектів у цій області.

Об'єктом дослідження є правові аспекти відносин, що виникають при здійсненні банками діяльності на ринку цінних паперів України.

Предметом дисертаційного дослідження є сукупність законів та підзаконних нормативних актів, що регулюють діяльність банків на ринку цінних паперів України.

Методологічну основу дисертаційного дослідження утворюють сучасні методи наукового пізнання, зокрема формально-юридичний, системний, порівняльно-правовий, структурно-функціональний, історичний. Це дозволило вивчити проблеми інституту цінних паперів та діяльності банків на ринку цінних паперів в їх взаємозв'язку та об'єктивності.

Зокрема, за допомогою системного, структурно-функціонального та формально-юридичного методів визначається місце нормативних актів, що регламентує діяльність банків на ринку цінних паперів України в системі українського законодавства, а також місце правових понять та категорій, що використовуються в законодавстві України в цій сфері, визначаються сучасні тенденції в розвитку відповідного законодавства іноземних країн і формулюються пропозиції з імплементації певних положень в законодавство України. Аналіз законодавства інших країн у сфері регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів також здійснюється за допомогою порівняльно-правового методу.

Теоретична основа базується на працях цивілістів-класиків дореволюційного, радянського та пострадянського періодів із загальної теорії банківського права та цінних паперів. Крім того, автор використав практичний досвід законодавців деяких країн СНД (Росія, Республіка Білорусь, Республіка Казахстан) та правових систем з розвинутою ринковою економікою (США, ЄС).

В дисертації використовуються наукові досягнення, що містяться в роботах вчених-правознавців, юристів-практиків та економістів: М.М. Агаркова, В.А. Белова, М.І. Брагінського, О.М. Вінник, В.В. Вітрянського, В.М. Гордона, Л.Г. Єфимова, О.Р. Кібенко, В.Л. Кротюка, Н.С. Кузнєцової, О.І. Лаврушина, В.В. Луця, Я.М. Міркіна, А.М. Мороза, І.Р. Назарчука, Н.О. Нерсесова, О.М. Олійник, О.І. Онуфрієнка, В.В. Посполітака, А.О. Селіванова, М.М. Слюсаревського, І.В. Спасібо-Фатеевої, Є.О. Суханова, Г.А. Тосуняна, В.С. Щербини, Г.Ф. Шершеневича, О.Б. Ширинської, В.Л. Яроцького, а також праць іноземних авторів: В.Е. Батлера, К. Гавальда, Е. Гилл, М. Гаши-Батлера, Р. Коттера, В. П. Полицатто, Е. Ріда, Р. Сміта, Ж. Стуфле тощо.

Наукова новизна дисертаційного дослідження полягає передусім у спробі комплексного дослідження законодавчої бази, що регулює діяльність банків на ринку цінних паперів. На рівні дисертаційного дослідження такий аналіз в Україні проводиться вперше.

В дослідженні сформульовано та обґрунтовано такі теоретичні положення, практичні висновки, положення та рекомендації, що виносяться на захист:

1. Згідно з підходом, застосованим при розробці Цивільного кодексу, встановлено, що цінними папером є документ відповідної форми, що містить визначені законом обов'язкові реквізити, засвідчує майнові права, здійснення яких можливе тільки при його пред'явленні. При передачі самого цінного паперу передаються всі права, що ним засвідчуються, в сукупності.

2. Для відображення сучасної специфіки обігу цінних паперів у паперовій та безпаперовій формах обґрунтовується необхідність відходу від традиційного тлумачення деяких фундаментальних ознак цінного паперу.

По-перше, щодо терміна “документ”, через який визначається поняття “цінний папір”, пропонується відійти від традиційного тлумачення цього терміна як виключно паперового носія інформації та взяти за основу концепцію, згідно з якою “документ” визначається як встановлений законом матеріальний носій інформації, який є доказом/свідченням закріплених у цінному папері прав. При цьому форма матеріального носія цінного паперу (паперовий, магнітний або інший) встановлюється законом.

Другу зміну щодо тлумачення фундаментальних ознак можна умовно визначити як “модифікація змісту ознаки “пред'явлення”. Автор пропонує відійти від традиційного тлумачення ознаки “пред'явлення” як фізичного надання паперового носія. Зміст “пред'явлення” слід тлумачити як надання доказів, що дозволяють ідентифікувати певну особу як суб'єкта прав із паперу (право-володаря). Таке надання доказів може полягати як у наданні паперового носія цінного паперу, так і в здійсненні суб'єктом прав із паперу та/або уповноваженою особою певних юридично значущих дій, результатом яких є підтвердження наявності в певної особи майнових прав на папір. Порядок здійснення таких дій визначається законом.

3. Пропонується встановити єдину класифікацію цінних паперів у загальному нормативному акті (в цьому випадку таким документом є новий Цивільний кодекс), а спеціальні закони (тобто проект нового закону “Про цінні папери та фондову біржу”) мають містити відсильні норми. При цьому в Цивільному кодексі доцільно передбачити можливість розширення як самої класифікації шляхом включення, по мірі появи, нових груп цінних паперів, так і окремих груп та видів цінних паперів. Це досягається шляхом включення наступного формулювання: “Законом можуть визначатись інші групи цінних паперів, а також інші види цінних паперів, що входять до кожної групи”;

4. Узагальнюється законодавство з питань класифікації цінних паперів та пропонується наступне визначення деяких груп цінних паперів. До групи пайових належать цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі емітента й надають його власнику право на участь в управлінні справами емітента та/або отриманні частки прибутку у вигляді дивідендів та/або частки майна при ліквідації емітента, а також інші майнові та немайнові права, передбачені законом та/або умовами випуску та/або установчими документами емітента. Борговими є цінні папери, які засвідчують право на отримання грошової суми, інвестованої в діяльність емітента, та надають залежно від випуску або видачі цінного паперу право на отримання інших доходів або майна. До групи похідних (деривативів) належать цінні папери, які засвідчують право на отримання або продаж базового активу на певних умовах у майбутньому. При цьому базовим активом можуть бути як цінні папери, та і інші фінансові й товарні ресурси.

5. Обґрунтовується пропозиція щодо відходу від домінуючих сьогодні в правовій теорії суб'єктного та об'єктного підходів у визначенні “банківської діяльності” і “банківських операцій”, а замість них в основу кваліфікації діяльності банків та/або операцій як банківських або небанківських слід покласти функціональний критерій. На основі функціонального підходу пропонується називати банківською тільки ту діяльність, яка спрямована на виконання банком його базових функцій (створення грошових ресурсів шляхом залучення грошових коштів, надання кредиту та сприяння платіжному обігу шляхом виконання розрахунково-касового обслуговування). При цьому для того, щоб називати певну діяльність банківською, істотне значення має виконання всіх базових функцій в сукупності. Тоді як банківською операцією може бути дія або сукупність дій, спрямованих на виконання однієї із зазначених функцій. Виходячи з цього, можна говорити, що небанківські кредитні установи можуть здійснювати окремі банківські операції, тоді як банківською діяльністю можуть займатись тільки банки, тобто здійснювати всі три базові функції разом може тільки банк. В цьому сенсі ані операції банків з цінними паперами, ані діяльність банків на ринку цінних паперів на може називатися банківською діяльністю.

6. Правове становище банку на ринку цінних паперів має одну особливість, яка відрізняє його від інших учасників цього ринку. Вона полягає в тому, що підстава для участі банку в правовідносинах з приводу цінних паперів виникає після отримання ним банківської ліцензії, тобто після отримання банком правосуб'єктності в повному обсязі. Саме в необхідності отримання банківської ліцензії до отримання будь-яких дозволів Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР) полягає базова відмінність правового становища комерційного банку від інших учасників ринку цінних паперів.

7. З метою усунення суперечностей між банківським законодавством та законодавством про господарські товариства щодо емісії банком власних цінних паперів, пропонується внести до ч. 5 статті 47 Закону України “Про банки та банківську діяльність” доповнення такого змісту: “Вимога щодо отримання дозволу Національного банку України не поширюється на операції банків стосовно емісії власних акцій, яка здійснюється без отримання такого дозволу”. Додатково слід також вказати у статті 33 того ж Закону “Акції банку та паї банку” на те, що емісія акцій не потребує дозволу Національного банку України (НБУ).

8. За результатами узагальнення досвіду іноземних країн обґрунтовується доцільність прийняття на базі законодавства про господарські товариства та про цінні папери (але з урахуванням банківського законодавства) окремого нормативного акту - Положення про порядок емісії комерційними банками власних акцій, яке концентровано та систематизовано регламентувало б порядок здійснення емісії банками акцій, і де були б детально прописані всі правила, починаючи від прийняття рішення про випуск і закінчуючи реєстрацією звіту про випуск. Таке положення має (а) враховувати особливу роль банків - посередників грошового ринку - та пред'являти, в зв'язку з цим, більш високі вимоги до переліку та змісту відомостей, що надаються в ДКЦПФР; та (б) містити окремі розділи відносно порядку проведення первинної та додаткових емісій, а також особливостей емісії акцій банками, які є закритими акціонерними товариствами.

9. Аналізуючи практику іноземних країн, пропонується закріпити за депозитними сертифікатами статус цінного паперу. Для цього в Главі 5 Закону або аналогічній главі проекту нового закону “Про цінні папери та фондову біржу” слід замість терміна “ощадний сертифікат” внести термін “ощадний (депозитний) сертифікат”.

10. Виключення з обігу фінансових векселів, здійснене авторами закону “Про обіг векселів в Україні” небажано з таких причин: (1) зменшиться база грошових ресурсів банків; (2) знизиться можливість отримання ліквідних засобів платежу для клієнтів. У зв'язку з цим пропонується доповнити Закон України “Про обіг векселів в Україні” положенням, що передбачає можливість випуску фінансових векселів банками.

Практичне значення одержаних результатів. Висновки та рекомендації, що містяться в дисертації, можуть бути використані в роботі державних органів, зокрема Комітету Верховної Ради України з питань фінансової та банківської діяльності, Національного банку України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, а також як для вдосконалення деяких положень, що містяться в чинному законодавстві України, при доопрацюванні нового Цивільного кодексу, проекту нового Закону України “Про цінні папери та фондову біржу”, Закону України “Про обіг векселів в Україні”, а також нормативних актів, що регулюють окремі питання діяльності банків на ринку цінних паперів.

Дисертаційний матеріал може бути використаний при підготовці навчальних посібників, методичних матеріалів, викладанні навчальних курсів “Цивільне право”, “Банківське право” та “Правове регулювання ринку цінних паперів”.

Деякі положення, сформульовані в дисертації, мають дискусійний характер і можуть служити базою для подальших наукових досліджень.

Апробація результатів дисертаційного дослідження. Основні теоретичні положення, висновки та узагальнення апробовані на засіданнях кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, а також на науково-практичних конференціях, зокрема, на двох щорічних міжнародних конференціях аспірантів та студентів Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка - "Актуальні проблеми міжнародного приватного права", які відбулися 15 травня 1999 року та 13 травня 2000 року, а також на Третій щорічній міжвузівській науково-практичної конференції, організованій Національним банком України, Верховною Радою України, Асоціацією юристів у галузі фінансового та банківського права України, Національним університетом “Києво-Могилянська Академія”, на тему: "Банківська діяльність та право", яка відбулася 20 червня 2000 року.

Публікації. Основні наукові результати дисертаційного дослідження викладені у дванадцяти публікаціях, з яких п'ять - у фахових виданнях, три - в тезах доповідей, чотири - в журналах.

Обсяг та структура дисертації визначені метою і завданнями дослідження. Робота складається з вступу, трьох розділів, висновків. Повний обсяг дисертації становить 188 сторінок, з яких список використаних джерел займає 15 сторінок (171 найменувань).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми, висвітлюється ступінь її наукової розробленості, визначаються мета, завдання, об'єкт і предмет дослідження, його методологічна основа, розкривається наукова новизна отриманих результатів, формулюються основні положення, що виносяться на захист, розкривається практична значущість роботи.

Перший розділ "Цінні папери і їх класифікація" включає два підрозділи, організованих у чотири параграфи, і присвячений аналізу правової природи об'єкта правовідносин з участю банків на фондовому ринку України, питанням класифікації цінних паперів, характеристиці їх окремих груп і видів, теоретичним і практичним проблемам, що накопичилися за більш ніж десятирічний період законотворчості в цій сфері.

У першому підрозділі "Поняття "цінного паперу" розглядаються концептуальні положення правової доктрини (вітчизняної та іноземної) щодо визначення цінного паперу, зміст його фундаментальних ознак з точки зору теорії права, аналізується визначення цінного паперу в чинному законодавстві, в новому Цивільному кодексі (ЦК) та в запропонованому проекті закону “Про цінні папери і фондову біржу” (проект ЗпЦП).

Аналіз концептуальних положень правової доктрини щодо визначення цінного паперу ґрунтується на аналізі фундаментальних ознак цього об'єкта правовідносин. Їх можна висловити такими тезами: (1) цінний папір - це документ, установленої законом форми, що містить необхідний мінімум відомостей обов'язкового характеру (реквізити); (2) цінний папір засвідчує права; (3) засвідчувані цінним папером права мають майновий характер; (4) для реалізації майнових прав, засвідчуваних цінним папером, необхідне його пред'явлення; (5) цінний папір є об'єктом речового права; (6) цінний папір має властивість публічної достовірності; а також (7) права з цінних паперів неподільні.

Своє бачення правової природи цінного паперу, його фундаментальних ознак автор ґрунтує на положеннях, що містяться в дослідженнях цивілістів-класиків. У сучасній правовій доктрині ряд авторів намагається довести неспроможність класичної теорії про цінні папери. Це пов'язано насамперед з появою нової, "бездокументарної", форми обігу деяких цінних паперів, чого, природно, не існувало на межі століть. Однак у ході дослідження автор доходить висновку, що сама концепція цінних паперів, її вихідні положення, розроблені цивілістами-класиками, цілком відповідають сучасному обігу цінних паперів. Застарів лише традиційний підхід до тлумачення змісту базових положень такої концепції. Інакше кажучи, вимагає зміни не сама теорія, а змістовне наповнення її концептуальних положень, а саме, трактування фундаментальних ознак цінного паперу.

Зміна змісту деяких положень класичної теорії про цінні папери стосується насамперед двох фундаментальних ознак цінного паперу. По-перше, варто змінити традиційний підхід до визначення терміна "документ", за допомогою якого в більшості випадків визначається "цінний папір". Традиційно під терміном "документ" мався на увазі і мається на увазі досі паперовий носій. Тобто цінний папір - це документ, а документ - це папір. Разом з тим, особливість сучасного обігу цінних паперів полягає переважно у "бездокументарній" формі деяких різновидів цінних паперів. Для того, щоб вирішити цю суперечність, автор пропонує відійти від традиційного, досить вузького, трактування терміна "документ". Етимологічно слово “документ” походить від латинського слова "documentum", що означає "доказ"/"свідчення", і в широкому сенсі трактується як зафіксована на матеріальному носії інформація з реквізитами, що дозволяють її ідентифікувати. Підкреслимо, що тут йдеться про матеріальний носій. Папір є лише однією з форм вираження матерії.

Особливий інтерес у цьому сенсі становить концепція документа, сприйнята Законом України "Про інформацію". Відповідно до статті 27 Закону, документ - це передбачена законом матеріальна форма отримання, збереження, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці чи іншому носії. Слід відзначити, що аналогічна концепція документа міститься в законах Російської Федерації і Республіки Білорусь "Про інформацію". Як видно з наведених вище положень, автори законів розглядають папір лише як одну з форм, у якій може існувати документ. Така концепція документа не суперечить і міжнародній практиці, відповідно до якої документи виникають у тих випадках, коли виникає потреба зафіксувати істотний юридичний чи економічний факт у текстовій, символічній чи іншій знаковій формі. З погляду права, будь-який текст, з якого випливає юридичне зобов'язання, є документом.

Відповідно, визначення цінного паперу як документа зовсім не означає, що таке визначення має обмежуватися лише паперовою формою цінного паперу. Саме в останньому полягає помилковість прихильників концепції, що сформувалася протягом останніх років та визначає "документарний" цінний папір як документ, що має всі властивості речі й підлягає регулюванню нормами речового права, а "бездокументарний" цінний папір - як деяку сукупність прав, що не є річчю, у зв'язку з чим підлягає регулюванню нормами зобов'язального права. Цінний папір, незалежно від форми обігу, - це насамперед річ. Саме у здатності бути річчю полягає головна економічна особливість цінних паперів.

Другим аспектом, що заслуговує на увагу у зв'язку з особливостями сучасного обігу цінних паперів, є ознака "пред'явлення", або як її ще визначали цивілісти-класики, ознака "презентації". Остання є однією з фундаментальних ознак цінного паперу, зміст якої полягає в тому, що для реалізації прав, засвідчуваних цінним папером, необхідне його пред'явлення. У традиційному, вузькому трактуванні ця ознака має на увазі пред'явлення паперового носія цінного паперу. У зв'язку з цим у правовій теорії ведеться дискусія, суть якої зводиться до такого: якщо низка цінних паперів вже існує і обертається сьогодні переважно у "бездокументарній" формі, то ця ознака цінного паперу втрачає свою актуальність, оскільки не є характерною для всіх цінних паперів. Тобто, відносно "бездокументарних" цінних паперів згадана ознака не застосовується.

Ознака "презентація" є однією з істотних характеристик цінного паперу, оскільки пов'язує матеріальний носій паперу (паперовий, магнітний чи інший, передбачений законом) із правами з паперу. У зв'язку з цим автор обґрунтовує необхідність модифікації змісту ознаки "презентація", що, на нашу думку, має тлумачитись як необхідність надання доказів наявності цінних паперів у визначеної особи. Таке надання може полягати як у необхідності надання паперового носія цінного паперу, так і в здійсненні певних дій, результатом яких є підтвердження наявності у визначеної особи речових прав на папір. Таким чином, ми говоримо про розширення змісту ознаки “перд'явлення”/“презентації”, а не про "сумнівність її істинності" взагалі.

На базі розглянутих положень правової науки аналізується правова дефініція цінного паперу, що міститься в чинному Законі України "Про цінні папери і фондову біржу" (ЗпЦП), а також нові варіанти законодавчого визначення цього поняття в новому ЦК та проекті ЗпЦП. У результаті проведеного аналізу автор дійшов висновку про невідповідність визначення цінного паперу в чинному ЗпЦП положенням правової теорії про цінні папери, а також про наявність деяких недоліків у визначенні цього терміна, що містяться в ЦК і проекті ЗпЦП.

Другий підрозділ "Класифікація цінних паперів і характеристика окремих їх видів" присвячений аналізу законодавства щодо питання класифікації цінних паперів, характеристиці окремих їх видів, теоретичних і практичних проблем в цій сфері. В рамках цього розділу автор дійшов висновку про відсутність комплексного вирішення питання класифікації цінних паперів в чинному законодавстві. Чинний ЗпЦП включає до переліку цінних паперів акції, облігації внутрішніх державних і місцевих позик, облігації підприємств, казначейські зобов'язання, ощадні сертифікати, векселі, приватизаційні папери, заставні, іпотечні цінні папери. За змістом Закону, цей перелік є вичерпним. Однак низка нормативних актів до числа цінних паперів зараховує документи, не віднесені до таких Законом, що, по суті, суперечить ЗпЦП. Отже, ставиться під сумнів легітимність віднесення таких документів до цінних паперів.

Вирішення цієї проблеми повинно мати комплексний характер. Це означає, що віднесення того чи іншого документа до числа цінних паперів має здійснюватися на базі системи класифікації всіх цінних паперів, яка мала б відкритий характер і дозволила б у майбутньому розширювати, у міру появи, перелік цінних паперів шляхом віднесення їх до тієї чи іншої групи класифікації. Аналіз класифікацій, запропонованих авторами ЦК і проекту ЗпЦП, дає підставу зробити припущення про відсутність у законодавців єдиної позиції щодо вирішення проблеми єдиної комплексної класифікації цінних паперів. Більше того, прийняття проекту ЗпЦП у його нинішньому вигляді може призвести до серйозних негативних наслідків. У зв'язку з цим пропонується встановити єдину класифікацію в одному загальному нормативному акті (в цьому випадку таким є ЦК), тоді як наступні, спеціальні закони (яким є проект ЗпЦП) міститимуть відсильні норми. При цьому можливість розширення як самої класифікації, так і окремих груп цінних паперів має міститися в одному нормативному акті, тобто в ЦК. В зв'язку з цим доцільно виключити з проекту ЗпЦП положення, що встановлює класифікацію цінних паперів та можливість його розширення. Таким чином, виключається можливість виникнення суперечностей після прийняття проекту ЗпЦП з приводу регулювання одних і тих же питань.

Аналіз визначень окремих груп цінних паперів, наведених у новому ЦК, виявляє низку їх недоліків. З урахуванням концептуальних положень вітчизняної та іноземної теорії права, автор пропонує вдосконалити визначення пайових, боргових та похідних цінних паперів.

Другий розділ дослідження, "Правове положення банків на ринку цінних паперів України", складається з двох підрозділів і присвячений комплексному аналізу правового статусу банків як учасників ринку цінних паперів. У цьому розділі автор не обмежується характеристикою правового положення тільки комерційних банків, аналізуючи також особливості правового статусу НБУ, оскільки присутність останнього істотно впливає на положення комерційних банків і багато в чому визначає їхнє поводження на фондовому ринку України.

В першому підрозділі "Правове положення комерційного банку на ринку цінних паперів України" аналізується правова база, що складає основу участі комерційного банку на ринку цінних паперів. У цьому зв'язку розглянуті кілька блоків питань, що мають пряме відношення до розуміння основ, на яких базується правове положення банку як учасника фондового ринку.

Насамперед розглянуті такі юридичні категорії, як "банківська діяльність" і "банківські операції". В аспекті нашого дослідження аналіз юридичного змісту цих категорій має принципове значення. Річ у тім, що домінуючі в сучасній правовій доктрині підходи до визначення того, що є "банківська діяльність" і "банківські операції", не досить об'єктивні. Так, відповідно до першого суб'єктного підходу, банківською є будь-яка діяльність, здійснювана банками, а відповідно до іншого, об'єктного підходу, банківською є будь-яка діяльність, здійснювана банками з приводу грошей, цінних паперів і валютних цінностей як засобу платежу чи товару.

В ході дослідження автор обґрунтовує тезу про те, що не всі операції, які здійснюють банки, варто відносити до банківських. Інакше кажучи, невірно називати певну операцію банківською тільки тому, що її здійснюють банки. Відповідно, не будь-яка діяльність, якою можуть займатися банки, може називатися банківською діяльністю. В аспекті теми даного дослідження це означає, що кваліфікація операцій банків з цінними паперами як банківських операцій, а їхньої діяльності на фондовому ринку - як банківської діяльності, є юридично некоректною. Не слід закріплювати за операціями банків з цінними паперами та їх діяльністю на фондовому ринку статус банківських тільки тому, що суб'єктом правовідносин виступає банк.

Визначальним критерієм (principum divisionis) у поділі операцій на банківські і небанківські, на думку автора, має бути функціональний критерій. Таким чином, належність визначеної операції до числа банківських залежить насамперед від того, чи відповідає ця операція базовим функціям банку. До останніх належать: (1) створення грошових ресурсів шляхом залучення коштів ("збирання чужих грошей"); (2) надання кредиту; і (3) сприяння платіжному обігу за допомогою здійснення розрахунково-касового обслуговування. Єдність цих трьох функцій, що виявляються у виконанні відповідних операцій (тобто залучення грошових внесків, розміщення грошових ресурсів у вигляді кредитів, відкриття і ведення банківських рахунків) лежить в основі розуміння банківської діяльності. Отже, тільки ті операції, що призначені для виконання банком його базових функцій, можуть іменуватися банківськими, а дії, спрямовані на їхнє здійснення, становлять суть банківської діяльності. В цьому сенсі операції банків на ринку цінних паперів не можуть іменуватися банківськими операціями, а діяльність, спрямована на їхнє здійснення, банківською діяльністю.

Наступною категорією, що має значення для розуміння правового положення комерційного банку на ринку цінних паперів, є правовий статус. Останній являє собою єдність таких компонентів: правосуб'єктність, компетенція та правовий режим. Одним з основних елементів є правосуб'єктність комерційного банку. На відміну від небанківських юридичних осіб, комерційний банк набуває правосуб'єктності в повному обсязі не після його державної реєстрації, а після одержання ним банківської ліцензії. У цій особливості виявляється головна відмінність правового положення комерційних банків як учасників ринку цінних паперів від інших учасників цього ринку. Тобто діяльність банку на ринку цінних паперів залежить, перш за все, від наявності в останнього банківської ліцензії, а не державної реєстрації, незважаючи на те, що банківська ліцензія не має прямого стосунку до предмета правовідносин на ринку цінних паперів. Тільки після одержання банківської ліцензії в банку з'являється правова підстава для отримання відповідного дозволу ДКЦПФР, тоді як в інших учасників (небанківських емітентів, небанківських інвесторів і небанківських професійних учасників) така правова підстава виникає після їхньої державної реєстрації.

Щодо компетенції, то відносно банку вона має спеціальний характер. Компетенція банку закріплюється законом і статутом. Закон установлює перелік операцій (банківських і небанківських), які має право здійснювати банк, а статут містить перелік операцій, які може здійснювати конкретний банк. При цьому статут не може передбачати перелік операцій, здійснення яких не передбачено законом. Іншими словами, "банкам заборонено все, що не дозволено". В аспекті фондового ринку правила спеціальної компетенції мають принципове значення, оскільки відсутність вказівки на здійснення будь-якої діяльності з цінними паперами в статуті і відсутність дозволу НБУ позбавляє банк права на здійснення цієї діяльності. Компетенція банку як учасника фондового ринку встановлюється законодавчими і деталізується підзаконними нормативними актами. Ключовими законодавчими актами є ЗпЦП, Закон “Про банки і банківську діяльність” (ЗпБД), Закон “Про державне регулювання ринку цінних паперів” (ЗпДР), Закон “Про господарські товариства” (ЗпГТ), а також Закон “Про регулювання ринку фінансових послуг” (ЗпФР). Згідно з п. 7 статті 1 ЗпДР, учасниками ринку цінних паперів є емітенти, інвестори та особи, що здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів. Комерційний банк у разі відсутності будь-яких принципових заборон і обмежень може виступати в ролі емітента, інвестора та професійного учасника фондового ринку. Як емітент банк може випускати всі передбачені ЗпЦП види цінних паперів, за винятком, звичайно, державних цінних паперів (ДЦП). У випадку організації банку на пайових основах коло цінних паперів, що випускаються таким банком, виключає можливість випуску акцій. Щодо інвестиційної діяльності на фондовому ринку єдиним обмеженням є економічні нормативи резервування з придбаних банком цінних паперів. Останні встановлюються НБУ й обмежують з економічної точки зору обсяги засобів, що інвестуються банками в цінні папери. Щодо професійної діяльності на фондовому ринку, то комерційні банки можуть здійснювати торгівлю цінними паперами, депозитарну діяльність зберігача цінних паперів, ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, довірче управління цінними паперами, а також діяльність з проведення клірингових розрахунків щодо операцій з цінними паперами.

Другий підрозділ "Особливості правового статусу Національного банку України як учасника фондового ринку" аналізує роль Національного банку України як одного з регуляторів діяльності банків на ринку цінних паперів та як активного учасника такого ринку.

Правове положення НБУ як регулятора й учасника фондового ринку базується на його загальному правовому статусі, закріпленому Конституцією України та Законом України "Про Національний банк України" (ЗпНБУ). Уся діяльність НБУ на ринку цінних паперів підлягає і визначається покладеною на нього конституційною функцією - забезпечення стабільності грошової одиниці України. Виконання цієї основної функції відрізняє центральний банк країни від інших банків, а всі інші функції і завдання підпорядковуються виконанню основної функції.

Для реалізації покладеної на НБУ конституційної функції він наділений відповідною компетенцією. Компетенція НБУ, так само як і компетенція комерційних банків, має спеціальний характер. Тобто НБУ має тільки ті повноваження, права й обов'язки, що передбачені законодавством. Компетенція НБУ конкретизується в повноваженнях керівних органів НБУ, до яких належать Рада НБУ та Правління. В компетенції Правління проявляється публічно-правова сторона статусу НБУ, оскільки саме воно наділене нормотворчими повноваженнями, а також повноваженнями з безпосереднього регулювання вертикальних відносин у банківській сфері. Однак цим правовий статус НБУ не вичерпується. Оскільки НБУ є юридичною особою, він виступає як суб'єкт цивільно-правових відносин. У цьому сенсі правовий статус НБУ являє собою єдність двох блоків компетенції - публічно-правового та приватноправового. При цьому у статусі НБУ, на відміну від комерційних банків, публічно-правове начало переважає над приватноправовим.

В рамках публічно-правової компетенції НБУ виступає як: (а) орган державного управління, виконуючи функцію регулювання і нагляду. В цьому НБУ наділений повноваженнями з розробки і прийняття нормативних актів, що регулюють правовідносини за участю банків та інших кредитно-фінансових організацій на ринку цінних паперів (нормотворча компетенція НБУ), з контролю за їхнім виконанням (компетенція з нагляду); а також (б) як "юридична особа публічного права". Останнє обумовлене роллю НБУ як агента Уряду при обслуговуванні державного боргу (зовнішнього і внутрішнього), а також повноваженнями з керування державною часткою в статутному фонді Національного депозитарію України.

Як суб'єкт приватного права НБУ наділений повноваженнями зі здійснення певних видів діяльності, які в аспекті теми дослідження можна поділити на чотири блоки: (а) випуск власних цінних паперів; (б) збереження та управління ДЦП; (в) кредитування під забезпечення ДЦП; і (г) купівля-продаж цінних паперів (державних і приватних) на вторинному ринку (біржовому й позабіржовому). Слід зазначити при цьому, що здійснення перелічених вище операцій, у будь-якому випадку, спрямоване на реалізацію функцій НБУ, покладених на нього Конституцією та ЗпНБУ. Таким чином, в основі здійснення НБУ операцій, які за своєю природою є цивільно-правовими, лежить публічний інтерес держави.

Третій розділ "Правовий режим діяльності банків на ринку цінних паперів України" складається з трьох підрозділів, кожен з яких присвячений аналізу правового режиму діяльності банку, залежно від форми участі останнього на ринку цінних паперів. Аналіз проведений залежно від того, чи виступає банк в ролі емітента, інвестора або у ролі професійного учасника, на основі класифікації учасників ринку цінних паперів у ЗпДР.

Практично всі види діяльності банку на ринку цінних паперів (емісія/випуск, інвестиції, професійна діяльність) підпадають під режим попереднього письмового дозволу НБУ. Тобто, перш ніж банк може приступити до емісії власних цінних паперів, інвестування коштів у цінні папери чи професійної діяльності, йому необхідно одержати письмовий дозвіл НБУ.

У першому підрозділі "Діяльність з випуску/емісії цінних паперів" аналізується режим емісії/випуску банком пайових, боргових та похідних цінних паперів, встановлюється співвідношення банківського законодавства та законодавства про цінні папери й господарські товариства щодо регламентації емісії/випуску банком цінних паперів. У процесі дослідження робиться висновок про неприпустимість застосування терміна "емісія" щодо всіх цінних паперів. Останнє може застосовуватися лише щодо визначення процесу випуску лише емісійних цінних паперів, тобто таких, що випускаються одноразово у визначеній кількості (партія/серія), де кожен окремий цінний папір має однакові порівняно з іншими цінними паперами цієї емісії умови випуску, обігу та реалізації прав. Відповідно, говорити про емісійну діяльність, маючи на увазі видачу, наприклад, векселів, є юридично неправильним. Емісійною може бути лише діяльність з випуску емісійних цінних паперів. До таких традиційно належать акції, облігації та, у визначених випадках, ощадні (депозитні) сертифікати.

Досліджуючи проблеми емісії акцій банками, дисертант робить спробу поділити діяльність банків на визначені етапи та систематизувати послідовність дій банку при емісії акцій. Окремо аналізується режим емісійної діяльності відкритим і закритим акціонерними комерційними банками (АКБ). Виявляється низка суперечливих положень, що існують у законодавстві щодо режиму емісії акцій АКБ, пропонуються шляхи усунення цих суперечностей, а також низка рекомендацій, які, на думку автора, сприятимуть підвищенню ефективності механізму правового регулювання емісії акцій у цілому.

Крім того, окремо розглядається режим емісії банком облігацій, ощадних (депозитних) сертифікатів, векселів, а також опціонів і варрантів. Визначаються і пропонуються шляхи вирішення деяких практичних проблем, що існують сьогодні відносно правового статусу і правового режиму емісії депозитних сертифікатів, векселів, а також похідних цінних паперів.

Другий підрозділ "Інвестиційна діяльність комерційних банків з цінними паперами" присвячений аналізу законодавства, що регламентує режим інвестування в цінні папери. Розглядаються умови одержання письмового дозволу НБУ, а також виключення з дозвільного режиму та обмеження інвестиційної діяльності. Окремо в підрозділі розглядається питання правової регламентації інвестиційної діяльності в акції, облігації, депозитні сертифікати, векселі, заставні, іпотечні сертифікати а також у групу похідних цінних паперів.

Третій підрозділ "Професійна діяльність комерційних банків на ринку цінних паперів" складається з п'яти параграфів, кожен з яких присвячений окремому виду професійної діяльності, яку може здійснювати банк на ринку цінних паперів (торгівля цінними паперами, депозитарна діяльність зберігача, діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів, довірче управління цінними паперами та розрахункова діяльність за операціями з цінними паперами). Кожен вид професійної діяльності, крім дозвільного режиму з боку НБУ, підпадає під дозвільний режим ДКЦПФР. Інакше кажучи, будь-який банк у принципі може здійснювати однин з п'яти дозволених йому професійних видів діяльності на ринку цінних паперів, але кожен конкретний банк може здійснювати конкретний вид професійної діяльності тільки після одержання відповідного дозволу НБУ, ДКЦПФР та КРРФП.

Щодо торгівлі цінними паперами виявляється один досить істотний недолік у юридичному визначенні цього виду професійної діяльності. Йдеться про розбіжності між ЗпЦП і ЗпДР у визначенні професійної діяльності торговця, де в одному випадку до змісту торгівлі цінними паперами не включена діяльність з випуску цінних паперів (андеррайтинг). У цьому зв'язку автором пропонується врахувати зазначене при прийнятті нової редакції ЗпЦП. Окремо розглядається порядок здійснення банком професійної діяльності торговця в частині, що стосується одержання відповідного дозволу, а також особливостей договірних відносин із клієнтами. За аналогічною схемою розглядається порядок одержання дозволу та особливості договірних відносин при здійсненні професійної діяльності зберігача і веденні реєстрів власників іменних цінних паперів.

Особливу увагу приділено інституту довірчого управління цінними паперами, а також правовому режиму здійснення участі банку в професійній розрахунково-кліринговій діяльності на ринку цінних паперів. Визначається специфіка ролі банків у розрахунково-кліринговій діяльності, яка полягає в тому, що банки здійснюють лише грошові розрахунки за операціями з цінними паперами.

ВИСНОВКИ

У висновках викладено основні результати дисертаційного дослідження, сформульовано основні теоретичні й практичні результати дослідження і зазначено, що:

- законодавче визначення "цінний папір" не відповідає положенням правової теорії про цінні папери. Для відображення сучасної специфіки обігу цінних паперів у паперовій і безпаперовій формах необхідно відійти від традиційного трактування елементів, що входять до визначення цінного паперу;

- в чинному законодавстві відсутній єдиний підхід до класифікації цінних паперів. Крім цього, існуючі визначення окремих груп цінних паперів в чинному законодавстві та запропонованому проекті ЗпЦП розходяться у змісті й недостатньо опрацьовані. Зважаючи на це, автор пропонує встановлення класифікації в одному нормативному акті з можливістю його розширення та надає визначення окремих груп цінних паперів з урахуванням їх юридичної природи та особливостей сучасного обігу;

- в українській правовій доктрині відсутній єдиний підхід у визначенні "банківської діяльності" та "банківських операцій", який дозволив би розкрити юридичний зміст цих категорій у повному обсязі. В аспекті цінних паперів останнє має принципове значення, оскільки діяльність банків на ринку цінних паперів не може кваліфікуватися як банківська, а здійснювані банками операції з цінними паперами - як банківські операції. У зв'язку з цим необхідно відійти від домінуючих сьогодні в правовій теорії суб'єктного чи об'єктного підходів у визначенні "банківської діяльності" і "банківських операцій", а замість них в основу поділу операцій на банківські й небанківські слід покласти функціональний критерій;

- в юридичній доктрині відсутнє визначення особливостей правового положення банків на ринку цінних паперів. Ключова особливість у цьому сенсі полягає в тому, що правовий титул/правопідстава на участь комерційного банку в правовідносинах із приводу цінних паперів виникає після одержання останнім банківської ліцензії, тобто після придбання правосуб'єктності в повному обсязі. Участь банку на ринку цінних паперів залежить, у першу чергу, від фактора наявності банківської ліцензії, що не має безпосереднього стосунку до предмета, з приводу якого складаються правовідносини на ринку цінних паперів. Саме в цій залежності полягає базова відмінність правового положення банку від інших учасників ринку цінних паперів;

- недостатня, а в деяких випадках неефективна регламентація правового режиму здійснення деяких видів діяльності банків на ринку цінних паперів. У зв'язку з цим формулюються і обґрунтовуються пропозиції щодо вдосконалення законодавчої бази з окремих аспектів емісії банком власних акцій та векселів, а також визначення правового статусу депозитних сертифікатів.

ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ, ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАКТИЧНІ ВИСНОВКИ ДИСЕРТАЦІЇ ОПУБЛІКОВАНІ В НАСТУПНИХ НАУКОВИХ ПРАЦЯХ:

1. Нурзад І. Л. Аналіз останніх змін у сфері правового регулювання інфраструктури ринку цінних паперів України // Актуальні проблеми міжнародних відносин: Зб. наук. пр. Вип. 8. - К.: Київський університет, 1998. - С. 127-135.

2. Нурзад И. Л. Актуальные проблемы законодательного регулирования понятия ценных бумаг в праве Украины // Актуальні проблеми міжнародних відносин: Зб. наук. пр. Випуск 10. - Ч. І. - К.: Київський університет, 1999. - С. 97-101.

3. Нурзад И. Л. Концепция ценных бумаг в праве Украины и США // Актуальні проблеми міжнародних відносин: Зб. наук. пр. Вип. 14. - Ч ІІ. - К.: Київський університет, 1999. - С. 88-103.

4. Нурзад І. Л. Місце і роль комерційних банків на фондовому ринку США (правові аспекти) // Вісник Київського університету. Міжнародні відносини. Вип. 15. - К.: Київський університет, 2000. - С. 57-63.

5. Нурзад И. Л. Актуальные проблемы правового регулирования деятельности банков на фондовом рынке Украины // Актуальні проблеми міжнародних відносин: Зб. наук. пр. Вип. 21. - Ч. ІІ. - К.: Київський університет, 2000. - С. 77-84.

6. Нурзад И. Л. Правовое регулирование деятельности банков на фондовом рынке Украины: проблемы и перспективы развития// Актуальні проблеми міжнародних відносин: Зб. наук. пр. Вип. 22. - Ч. І. - К.: Київський університет, 2000. - С. 64-76.

7. Нурзад І.Л. Правовое положение коммерческих банков на рынке ценных бумаг Украины// Актуальні проблеми міжнародних відносин: Збірник наукових праць. Випуск 28 (частина І). К.: Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Інститут міжнародних відносин, 2001. - С. 101-110.

8. Нурзад І. Л. Правове регулювання застави цінних паперів у кредитних операціях банків // Тези доповідей і наукових повідомлень третьої щорічної міжвузівської науково-практичної конференції "Банківська діяльність і право". - К.: 2000. - С. 68-69.

9. Irina Nurzad. Recent Developments in the Ukrainian Securities Market // The Ukrainian Times. № 114. Kyiv, May, 1998. - P. 6-7.

10. Irina Nurzad, Scott Brown. The New Law on Banks: Having an Impact // Eastern Economist, Vol. 8, № 4 (369), supplement № 16. - Kyiv, Feb. 26-Mar. 4, 2001. - P. 20-23.

11. Irina Nurzad. Securities Law: Treasure in the Deep Freeze// Eastern Economist, Vol. 9, № 41 (457) - Kyiv, Nov., 4-11, 2002. - P. 6-7; and Vol. 9, № 42 (458) - Kyiv, Nov. 12-19, 2002. - P. 11-12.

12. Iryna Nurzad, Eugene W. Korniychuk. Ukrainian financial services and banking sector take step forward// Global Banking and Financial Policy Review, a Euromoney Publication, - London, UK -2003/2004 - P. 272-275.

АНОТАЦІЇ

Нурзад І.Л. Правове регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03. - Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2004 р.

Дисертація містить комплексний аналіз правового регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів України. Досліджуються питання правової природи об'єкта правовідносин на ринку цінних паперів, визначається правове становище комерційного банку на ринку цінних паперів, особливості правового статусу Національного банку України як регулятора та безпосереднього учасника правовідносин на ринку цінних паперів. Особлива увага присвячена аналізу правового режиму здіснення комерційними банками окремих видів операцій на фондовому ринку. Висвітлені окремі теоретичні та практичні проблеми в зв'язку з правовим регулюванням діяльності банків на ринку цінних паперів. Запропоновані можливі шляхи вирішення цих проблем.

Ключові слова: цінні папери, банківська діяльність, правове положення, правосуб'єктність, правовий режим, емісія, випуск, інвестиційна діяльність, професійна діяльність.

Нурзад И. Л. Правовое регулирование деятельности банков на рынке ценных бумаг Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03. - Гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко, Киев, 2004 г.