Проблемы права собственности в международном частном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Евразийский национальный университет имени Л. Н. Гумилева

Проблемы права собственности в международном частном праве

Астана 2012

Содержание

1. Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве

2. Коллизионные вопросы права собственности

3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве

4. Инвестиции

4.1 Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций

4.2 Правовое регулирование иностранных инвестиций

4.3 Правовое положение иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций

Заключение

Список использованной литературы

1. Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве

Право собственности -- центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом определяет характер и содержание других институтов и отраслей права того или иного государства.

Собственность -- это право конкретных субъектов -- отдельных лиц или коллективов -- использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка. Содержание этого права раскрывается через совокупность исключительных субъективных правомочий собственника, каждое из которых обладает определенной спецификой и известной самостоятельностью. Эти исключительные правомочия: сводятся, как правило, к трем: праву владения, праву пользования и праву распоряжения имуществом.

Совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношений собственности методами и средствами гражданско-правового характера, образует институт права собственности. Он является центральным институтом МЧП, а его главное содержание и особенности состоят в том, что нормами института права собственности определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица.

Собственность в реальной жизни представляет собой многогранное явление.

Соответственно, таким же многоаспектным является и отражающее его понятие.

Наиболее важными его проявлениями выступают экономическая и правовая грани. В научной литературе совокупность основных признаков и черт, характеризующих институт собственности с экономической стороны, называют экономической категорией.

Совокупность же его особенностей, характеризующих институт собственности в юридическом аспекте, называют правовой категорией.

Собственность как экономическая категория проявляется в виде отношений между людьми по поводу различных средств, а также продуктов производства; по поводу материальных благ беспрепятственного пользования, владения и распоряжения.

Важно отметить, что собственность как экономическая категория - это не сами по себе средства производства или их продукты, это также не отношение отдельного человека или группы людей к средствам производства и их продуктам, а это отношение между людьми по поводу средств производства и производимых ими материальных благ.

Рассматривая собственность как экономическую категорию, К. Маркс, а вслед за ним и многие другие авторы предлагали исследовать понятие собственности в двух смыслах - широком и узком. В широком смысле под собственностью понималась вся совокупность производственных отношений, существующих в пределах той или иной общественно-экономической формации или отдельного общества. В узком смысле собственность представлялась как совокупность материальных отношений по поводу отдельной вещи или вещей.

Содержание этих отношений проявляется в свободном владении, пользовании и распоряжении материальными благами, имуществом, отдельной вещью или вещами. Под владением понимается фактическое обладание той или иной вещью, материальными средствами и благами, нахождение их у конкретной группы лиц или же у отдельного лица.

Пользование представляет собой потенциальную, беспрепятственную возможность или же реальное извлечение полезных свойств из отдельной вещи. Распоряжение означает определение собственником судьбы принадлежащей ему вещи, самостоятельное решение вопроса о ее изменении, прекращении ее существования или отчуждении.

В повседневной жизни и материальном обращении используется, как правило, понимание собственности не в широком, а в узком смысле слова. Это характерно не только для отечественной теории и практики, но и для зарубежной. Последнее проявляется, в частности, в тех определениях собственности как принадлежащих лицу или лицам "исключительных прав на землю, здания, различные средства производства, деньги, товары и т.п.", которые бытуют в современной западной литературе.

Собственность как экономическая категория неразрывно связана с собственностью как правовой категорией. Использование последней означает рассмотрение собственности, анализ ее особенностей и черт не только с экономической, но и с правовой точки зрения.

Круг проблем, которые возникают при рассмотрении собственности как правовой категории, включает в себя прежде всего, проблемы, связанные с понятием, сущностью и содержанием права собственности, субъектами и объектами права собственности, формами собственности, их правовых режимов, условиями и порядком приобретения и прекращения права собственности, изменениями правового режима собственности, бременем содержания и риском гибели собственности, проблемами ответственности и защиты права собственности. Это основной, но далеко не полный круг проблем, которые могут возникнуть в связи и по поводу права собственности.

В юридической научной и учебной литературе право собственности обычно определяется как система или совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие по поводу собственности как экономической категории: по поводу владения, пользования и распоряжения различными средствами производства и материальными благами.

Своими корнями современное понимание и толкование права собственности уходит в римское право. В нем впервые были четко обозначены основные черты и особенности данного чрезвычайно важного правового института.

Для обозначения права собственности в республиканском Риме пользовались термином "dominium". Дословно он означал в экономическом плане "собственность", а в правовом - "общее правовое господство лица над материальной вещью".

Термин "dominium" обычно дополнялся словами "ex iure Quiri-tium", т.е. по праву квиритов, римских граждан. Этими дополнениями подчеркивался тот факт, что право собственности (главным образом - на землю) первоначально принадлежало всему римскому народу, а затем в виде права частной собственности - отдельным римским гражданам. Право квиритской собственности было недоступно для перегринов-чужеземцев, свободных граждан другого государства, праву которого они подчинялись, и не распространялось на провинциальные, лежащие за пределами Рима, земли*(347).

В римском праве устанавливались и закреплялись основные характеристики права собственности, которые используются и в настоящее время. Речь, в частности, идет о том, что любая собственность - это прежде всего есть:

а) прямое, "непосредственное правовое отношение лица к вещи";

б) полное, т.е. "самое широко мыслимое право на вещь, которой собственник может распоряжаться как угодно";

в) исключительное право, суть которого заключается в том, что "собственник может исключить все третьи лица из воздействия на вещь, и, наоборот, на одну вещь может существовать только одно право собственности";

г) абсолютное право - в том смысле, что оно возникает "в принципе и первоначально без каких-либо ограничений", а впоследствии собственнику также дозволено все то, что не запрещено законом"; и

д) единое право над материальной вещью, имея в виду, что оно "охватывает сразу все возможные распорядительные права на вещь". Данное право не является арифметической суммой всех существующих и возможных юридических прав. Собственник "не может иметь на вещь иное право, кроме права собственности".

По мере развития данного института в определении и закреплении его правового статуса все большую роль играли и другие правовые институты и отрасли права.

Например, во всех без исключения современных государствах основополагающее значение имеет конституционное право. Оно создает правовую базу, фундамент для всего последующего развития законодательства, касающегося собственности. Кроме того, конституционное в ряде стран указывает на пределы осуществления различных форм собственности и, в особенности, частной собственности, а также направляет процесс реализации права собственности в русло общественных потребностей.

Так, действующая Конституция Японии особо подчеркивает, что "право собственности определяется законом с тем, чтобы оно не противоречило общественному благосостоянию. Частное право может быть использовано в публичных интересах на справедливую компенсацию" (ст. 29). Конституция Италии, указывая, что "собственность может быть государственной или частной", закрепляет, что "частная собственность признается и гарантируется законом, который устанавливает способы ее приобретения, а также пределы частной собственности с целью обеспечения ее социальной функции и доступности для всех" (ст. 42).

Одной из дискуссионных проблем права собственности разных стран является определение его объекта.

В гражданском праве Китая объекты гражданских прав принято разделять на: личные блага, вещи, действие, результаты творческой деятельности.

В соответствии со ст. 115 ГК Казахстана объектами гражданских прав могут быть имущественные и личные неимущественные блага и права. Вещи, услуги (результаты действий) и объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности могут быть объединены в категорию имущественных объектов гражданских прав, а личные неимущественные блага (включая право на авторство и право на неприкосновенность произведения) - в категорию неимущественных объектов гражданских прав.

Итак, действующее законодательство Казахстана оперирует собирательным понятием «имущество», под которым понимаются как имущественные права, так и вещи.

Рассматривая проблему объекта права собственности, необходимо определиться с объектом вещных прав, поскольку, как пишет доктор юридических наук М.К. Сулейменов, «вещные права объединяет один главный признак - выступление в качестве объекта индивидуально-определенной вещи. Вещные права являются разновидностью имущественных прав, а вещь - разновидность имущества. Но из-за отсутствия легального определения «вещи» в законодательстве вопрос и об объекте вещного права является дискуссионным. Законодатель также неоднозначно подходит к определению объекта права собственности, хотя последнее является вещным правом. Так, например, в ГК РК при формулировке понятия «объект права собственности» используется понятие «имущество» (п. 1 ст. 188 ГК РК), а не вещи.

С целью определения объекта права собственности как вещного права необходимо определиться с понятием, что такое «вещь», что необходимо для уяснения понятия «имущества».

Термин «вещь» употреблялся еще в римском праве. Понятие вещи в римском праве понималось очень широко, скорее, это понятие, равнозначное категории «имущество». «Названием вещи охватываются также юридические отношения и права» (Дигесты Юстиниана, кн. 50, титул 16, фрагмент 23).

По сути, в римском праве деление вещей проводилось на телесные и бестелесные (res corporales и res incorporales). Гай писал: «Некоторые вещи являются телесными, некоторые бестелесными.

Телесные - это те, до которых можно дотронуться. Например: поле, раб, одежда, золото, серебро, а также другие без числа.

Бестелесные - это те, до которых нельзя дотронуться; каковы те, что определяются как наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким-либо способом».

Современное мировое гражданское законодательство не идентично в понимании «вещи» и «имущества».

В гражданском праве Франции все предметы природы являются вещью, но не все вещи являются имуществом; имуществом является только вещь, которая могла принести интересы (выгоды) человеку, и не все имущество является вещами. Кроме вещи имущество еще включает право и результаты творческой интеллектуальной деятельности. В гражданском кодексе Франции отсутствует понятие «вещного права», используется только понятие «имущество». По мнению И. Тянь, в гражданском праве Франции под понятием «имущество» подразумеваются:

1) вещи, служащие человеку (Les chose); при этом речь идет о вещах только телесных;

2) право (les droit), то есть право над вещами;

3) совокупности вещи, вещного права, права интеллектуальной собственности и обязательственного права.

Последнее под имуществом подразумевает все права, имеющие имущественные ценности, включая обязательственные права и вещные права. Следовательно, в гражданском праве Франции вещи - только телесные вещи, которые представляют отдельный вид имущества.

В гражданском законодательстве стран права континентальной системы французской ветви вещь(cosas) является разновидностью имущества (bien). В Испании и большинстве стран Латинской Америки все вещи, являющиеся объектом права, признаются имуществом.

В Гражданском кодексе Чили имущество (bienes) составляют телесные и бестелесные вещи (cosas) (см. ст. 565). Такие аналогичные определения существуют также в ГК Колумбии.

Исходя из вышеизложенного, можно констатировать, что в гражданском праве Франции и других стран права французской ветви, если подразумевается вещь как телесная, тогда такие вещи являются частями имущества; если подразумеваются вещи как телесные, так и бестелесные, то понятие «вещи» совпадает с понятием «имущество». Нужно отметить, что в этих странах различие понятий «вещь» и «имущество» наблюдается только в теории, а в законодательстве используется только «имущество».

В гражданском праве Германии различаются понятия «предметы» и «вещи». «Предметы» - понятие более широкое, чем вещь, и более общее, применяемое ко всем объектам прав - как телесным предметам, так и бестелесным. Причем под вещью понимаются только телесные предметы.

По гражданскому кодексу Японии «к вещам относятся лишь материальные предметы» (ст. 85 ГК).

Гражданский кодекс Нидерландов определяет вещи как вещественные объекты, которые могут находиться в человеческом владении (кн. 3, раздел I, гл. I, ст. 2). Следует также отметить, что в ст. 1 кн. 3 гражданского кодекса Нидерландов, по сравнению с кодексами других стран, отражено наиболее четкое понятие имущества, вобравшее в себя современные концепции: «Имущество - это все вещи и все имущественные права». В ст. 6 кн. 3 ГК Нидерландов дается также понятие имущественных прав: «Права, которые могут передаваться по отдельности или совместно с каким-либо другим правом, или которые служат для получения правообладателем материальной выгоды, или которые приобретены в обмен за предоставленную или обещанную материальную выгоду, являются имущественными правами».

Гражданское право СНГ не подразделяет вещи на такие виды, как вещи телесные и бестелесные. Под вещами в законодательстве СНГ понимаются только предметы внешнего материального мира, созданные трудом человека или находящиеся в естественном состоянии, то есть телесные вещи.

В литературе гражданского права СНГ под вещами понимаются предметы внешнего материального мира, созданные трудом человека или находящиеся в естественном состоянии. К этому иногда добавляют еще «предметы, существующие как физические тела и доступные для человеческого обладания», «являющиеся основными объектами в имущественных правоотношениях».

В настоящее время право собственности осуществляется в рамках двух основных блоков отношений, существующих между государствами и (или) частными субъектами различной национальной принадлежности.

Первый из них затрагивает коллизионные проблемы, возникающие в процессе регламентации и осуществления права собственности. Сегодня они имеют особое значение еще и потому, что широкая унификация материально- правовых норм различных государств в рамках МЧП в этой области чрезвычайно затруднена.

Второе направление регулирования вопросов права собственности в международном частном праве касается разрешения проблем экстерриториального действия законов о национализации, принятых в различных странах, а также определения рамок и границ участия иностранного капитала в разработке ресурсов и развитии экономики других государств (определение статуса, прав и обязанностей иностранных инвесторов в странах -- реципиентах капитала).

2. Коллизионные вопросы права собственности

Вещные права, и прежде всего, право собственности, составляют основной институт любой правовой системы.

Применительно к коллизионным проблемам большое значение имеет разграничение имущества на движимое и недвижимое имущество. В ряде государств, в зависимости от этого деления проводится применение различных коллизионных привязок.

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи). Именно в соответствии с ней определяется, в частности, круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода, субъектный состав собственников и т. п.

Практически во всех странах мира коллизионная формула lex rei sitae признается основополагающей в отношении прав и обязанностей на недвижимое имущество (земельные участки, строения). Применительно же к движимому имуществу (ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. д.) это правило не является таким безусловным.

Распространение привязки lex rei sitae на общественные отношения, возникающие в сфере вещных прав как на недвижимое, так и на движимое имущество, характерно, например, для таких государств, как Португалия, Греция, Австрия, Италия, Япония, ФРГ, Венесуэла, Бельгия, стран Восточной Европы. Вместе с тем и в этих странах практикуется использование ряда специальных коллизионных положений применительно к движимому имуществу. Содержание основных из них может быть условно сведено к двум основным положениям.

Во-первых, если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении ее в соответствующее государство это лицо может сохранить ее в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен. Однако при этом, во-вторых, объем правомочий собственника 'будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится. При этом не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в соответствующее государство.

Подобная схема регулирования вопросов права собственности существует и в нашей, где в отношении как движимого, так и недвижимого имущества исходным является коллизионный принцип lex rei sitae. "Право собственности на имущество, -- указывается в п. 1 ст. 1107 ГК РК, -- определяется по праву страны, где это имущество находится.

Страны общего права распространяют действие принципа lex rei sitae главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество.

Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка "личный закон собственника" (lex personalis).

В средние века итальянские законодатели заложили норму применения закона места жительства (lex dominicili) собственника или владельца движимого имущества. Затем этот принцип был внедрен в законодательство Франции, Англии, Германии. Однако этот принцип показал свою неэффективность и стал подвергаться критике. Возникли трудности, связанные с тем, что вещь находится в одной стране, а собственник ее имеет гражданство или постоянное местожительство другой страны. И с XIX века этот принцип практически во всех странах был заменен законом места нахождения вещи (lex rei sitae). Закон места жительства остался в немногих странах (Аргентина, Бразилия). Например, бразильским законодательством закреплено, что закон страны, в которой имеет место жительства собственник, применяется к движимым имуществам, которые он имеет при себе или которые предназначены к перевозке в другие места (§ 1 ст. 8 Вводного закона 1942 г. к Гражданскому кодексу). Однако, в общем, и статутном праве этих стран в последние десятилетия наметилась тенденция перехода от принципа личного закона к принципу места нахождения вещи. Только в Аргентине и Бразилии принцип личного закона собственника до сих пор является главенствующим в отношении всех вопросов, возникающих в сфере отношений собственности.

В соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.

В РК такая принадлежность определяется в соответствии со ст. 117 ГК:

1. К недвижимому имуществу (недвижимости) относятся: земельные участки, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

2. К недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты.

3. Имущество, не относящееся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признается движимым имуществом.

В Казахстане безоговорочно применяется принцип места нахождения вещи (lex rei sitae). В п. 1 ст. 1107 ГК закрепляется:

«Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан». Следует обратить внимание на слова «движимое и недвижимое». Хотя в контексте эти слова являются лишними, и ясно, что термин «имущество» включает в себя все имущество, будь то движимое или недвижимое, но они подчеркивают еще раз, что lex rei sitae применяется и к движимому, и недвижимому имуществу.

Особая коллизионная привязка касается транспортных средств и иного имущества, подлежащего государственной регистрации, которые определяются по праву стран, где эти транспортные средства или имущество внесены в Государственный реестр (ст. 1109 ГК).

Возникновение и прекращение вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения вещных прав, если иное не предусмотрено законодательными актами РК (п. 1 ст. 1108 ГК). Это правило касается в основном движимого имущества, так как ясно, что недвижимость, как правило, всегда будет оставаться на одном месте.

Исключение из закона lex rei sitae имеет место при заключении сделки в отношении имущества. В соответствии с п. 2 ст. 1108 ГК возникновение и прекращение вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву страны, которому подчиняется данная сделка, если иное не установлено соглашением сторон.

Генеральной коллизионной привязкой здесь является принцип автономии воли (lex voluntatis), субсидиарной (в случае отсутствия соглашения сторон) - закон места совершения сделки (lex loci actus, lex loci contractus).

Известные способности представляет установление применимого права при определении вещных прав на движимое имущество в пути. Скажем, товар отправлен поездом из Казахстана в Германию. В период прохождения поезда по территории Польши возник спор о праве собственности на товар. Есть три варианта определения применимого права: страны отправления (Казахстан), страны назначения (Германия) и страны нахождения имущества в момент возникновения спора (Польша). Законодатель выбрал первый вариант. В ст. 1110 ГК установлено, что право собственности и другие вещные права на движимое имущество, находящееся в пути по сделке, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон.

Применение этого принципа представляется справедливым, ибо все документарные и прочие доказательства принадлежности имущества легче всего найти в стране, откуда имущество было вывезено. Если стороны считают необходимым выбрать в качестве применимого право другой страны, закон дает им такую возможность.

Достаточно интересным в международном частном праве является вопрос о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору (в частности, по договору купли-продажи). Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода.

В области регулирования права собственности коллизионный метод является, по существу, основным. Ярко выраженный национальный характер этого института препятствует созданию единообразных материально-правовых норм, которые могли бы регулировать отношения собственности тождественным образом. Международные договоры, включая те, которые направлены на регулирование международных сделок, как правило, не вторгаются в "деликатную" область отношений собственности, что связано с различиями в подходах, которых придерживаются национальные правопорядки к содержанию категории "право собственности". Например, в ст. 4 "b" Венской конвенции 1980 г. прямо указано, что она не касается последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. В Конвенции содержатся лишь подробные положения о переходе риска (ст. ст. 66 - 70). Поэтому определение конкретного содержания права собственности определяется национальным законом, который определяется на основе коллизионных норм.

М.Г. Розенберг обращает внимание на эту нелогичность в коллизионном регулировании вопросов возникновения и прекращения права собственности на предмет договора. По мнению автора, при определении применимого к договору права по соглашению сторон или путем использования коллизионных норм достигается одинаковый результат: отношения сторон по договору регулируются установленным таким образом правом соответствующей страны.

При определенных обстоятельствах, по мнению М.Г. Розенберга, когда объект договора подлежит изготовлению в будущем и, возможно, в разных странах, в момент заключения договора вообще не ясно, правом какого государства будут регулироваться отношения между продавцом и покупателем по этому вопросу. Кроме того, оказалось бы, что при определении момента прекращения права собственности и иных вещных прав в отношениях между сторонами договора применялся бы неодинаковый правовой режим в зависимости от местонахождения соответствующего имущества, которое могло бы оказаться в разных странах.

А. Джефей пишет: "Несомненно, что в отношениях сторон по контракту, предметом которого является передача титула на вещь, было бы разумно, чтобы вопросы титула регулировались правом, которому подчиняется контракт. Однако такие вопросы возникают не только между сторонами контракта, но зачастую затрагивают и других лиц. Так, вопрос о том, перешел ли титул на украденную вещь, обычно возникает в отношениях между покупателем (или последующим покупателем) и первоначальным собственником, нежели чем между покупателем и продавцом". Поэтому, по мнению автора, общее правило состоит в следующем: переход движимых вещей регулируется lex situs, т.е. правом страны, в которой движимая вещь находится во время такой передачи. Это право определяет, произошел или нет переход права собственности на основании данного факта или события и до какой степени. Может случиться так, что согласно lex situs титул не перейдет в результате контракта, если контракт не является действительным, что, в свою очередь, определяется правом, применимым к контракту. Если lex situs - иностранное право, то английский суд вероятнее всего применил бы коллизионные нормы иностранного права для определения того, какое право регулирует контракт.

Определение момента перехода риска и права собственности моментом "передачи" товара (соответственно, моментом поставки товара) свойственно странам германского права (например, § 929 ГГУ). В большинстве стран романской правовой системы момент перехода риска к покупателю (как и права собственности) связывается с моментом заключения договора купли-продажи (например, ст. ст. 1583, 1585 ФГК). Близкой позиции придерживаются страны общего права, связывающие момент перехода права собственности с моментом доставки товара покупателю (ст. 49 английского Закона о купле-продаже 1979 г., ст. 2-401 ЕТК США).

Из того факта, что коллизионное регулирование в известном смысле "расщепляет" внешнеэкономическую сделку на различные составляющие (обязательства сторон, их праводееспособность, форма и вещные правоотношения), следует, что не могут быть сведены к единому знаменателю и коллизионные вопросы недействительности внешнеэкономической сделки.

В правовых системах одних государств в данном случае используется принцип римского гражданского права, в соответствии с которым риск переходит с продавца на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, приобретает ли покупатель в этот момент право собственности на проданный товар (periculum est emptoris). Это правило, в частности, зафиксировано в законодательствах Швейцарии, Голландии, Японии, некоторых стран Латинской Америки.

Нормативные правовые акты других стран мира, включая Россию, связывают момент перехода риска непосредственно с моментом перехода права собственности (res peril domino -- риск несет собственник).

Момент перехода права собственности и момент перехода риска являются различными гражданско-правовыми категориями. Первый имеет прямое отношение к вещным правам, второй -- к обязательственным правоотношениям. Поэтому и коллизионные проблемы, возникающие в связи с этими категориями, будут разрешаться на основе различных коллизионных норм.

Особые сложности в международной деловой практике вызывают случаи, когда предметом сделки выступает товар, находящийся в пути (res in transitu). В такой ситуации стороны, заключая договор в отношении вещи, перевозимой по морю, воздуху или по суше, могут и не знать с достаточной степенью точности, где в настоящее время эта вещь находится.

В международном частном праве существуют несколько привязок, позволяющих продавцу и покупателю определить применимое право для урегулирования их взаимоотношений по переходу права собственности в подобных случаях: закон страны места назначения вещи, закон страны места отправления вещи, закон промежуточного пункта, закон флага транспортного средства и т.п.

Коллизионные вопросы отношений, вытекающих из права собственности, регулируются также в отдельных международных соглашениях. Среди них наиболее известной является Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже движимых материальных вещей 1958 г. Характерной чертой этого договора является то, что он решает большинство вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статуса, то есть права, применяемого сторонами к своим обязательствам по сделке внешнеторговой купли-продажи.

3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве

Право собственности на имущество может переходить от одного лица к другому в результате принятия специальных государственных актов о национализации или приватизации имущества.

Национализация -- это изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В ее результате в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать экспроприации, как меры по передаче в собственность государства отдельных объектов, и от конфискации, как меры наказания индивидуального порядка.

Приватизация - это процесс, обратный национализации, в результате которого происходит передача государственного имущества в частную собственность.

Легальное определение национализации дано в п. 4 ст. 249 ГК. В соответствии с ним национализация - это обращение в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц.

Национализация и приватизация имеют отношение к МЧП в случаях, когда это касается иностранной собственности, находящейся в Казахстане.

Каждое государство в силу своего суверенитета имеет исключительное право на определение характера и содержания права собственности, установление порядка его приобретения, перехода или утраты. Осуществление государством акта национализации также следует рассматривать в качестве одной из форм проявления его суверенитета. Еще в 1952 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей Резолюции № 626 "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. В этом документе содержалась прямая рекомендация всем государствам -- членам ООН воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств. В то же время в резолюции не были закреплены какие-либо положения, препятствующие государству осуществлять меры по национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.

В 1974 г. в Декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН еще раз подчеркнула, что для охраны своих ресурсов "каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними... включая право национализации или передачи владения своим гражданам, причем это право является выражением полного неотъемлемого суверенитета этого государства. Ни одно государство не может быть подвергнуто экономическому, политическому или любому другому виду принуждения с целью помешать свободному и полному осуществлению этого неотъемлемого права".

Вопрос о возможности выплаты, формах и размере компенсации, предоставляемой государством иностранцам за национализированную собственность, также относится к его исключительной компетенции. Ни один международный орган, при отсутствии специального соглашения об обратном, не может диктовать такой стране свои условия или правила в этой области.

Ни один международный орган, в частности международный суд, не имеет права вмешиваться во внутренние дела государства и обсуждать какие-либо принятые государством меры по национализации. Это положение было подтверждено решением Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании.

Условия проведения национализации определяются каждым государством самостоятельно, тем не менее в международном частном праве выработаны основные черты, которым должна отвечать национализация. Это:

1) акт государственной власти;

2) социально-экономическая мера общего характера, а не мера наказания отдельных лиц;

3) мера, применяемая и к национальным, и к иностранным юридическим и физическим лицам;

4) каждое государство определяет необходимость и размер компенсации за национализированную собственность.

В 1973 г. Генеральная Ассамблея ООН, подтверждая этот принцип, приняла специальную Резолюцию № 3171/XXXVIII о праве освободившихся государств самостоятельно определять формы и размер компенсации.

Например, в ст. 3 иракского закона № 59 от 1 июня 1972 г. о национализации «Ирак петролеум компании» указывалось, что Иракское государство выплатит ей компенсацию, однако из компенсации должны быть вычтены долги компании (налоги, местные долги, связанные с операциями) и суммы, которые причитаются Иракскому государству.

Международное право, таким образом, признает право любой страны на проведение национализации. Однако государство при этом может оговорить в соответствующих международных соглашениях свое обязательство не осуществлять в отношении иностранных инвесторов меры по принудительному изъятию их капиталовложений, в том числе посредством национализации, или предоставлять им, в случае ее проведения, равноценную компенсацию без необоснованной задержки. Подобные обязательства государства обычно принимают на себя на основе принципа взаимности и закрепляют их в двусторонних международных договорах о защите и поощрении капиталовложений.

Конкретные условия, порядок и сроки проведения национализации в любом государстве определяются его внутренним законодательством. Однако собственность, в отношении которой данной страной осуществляется национализация, может находиться не только на ее территории, но и за границей (имущество филиалов или представительств, созданных юридическими лицами -- резидентами в иностранных государствах, зарубежные банковские вклады и т. д.). В связи с этим особую актуальность приобретает проблема экстерриториального действия законов в национализации.

В настоящее время достаточно широкое распространение в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике получила точка зрения о том, что законы национализации имеют экстерриториальное действие. Это, означает, что государство, осуществившее национализацию, должно быть признано за границей собственником как имущества, которое находилось в момент ее проведения в пределах его территории, так и имущества, pacполагавшегося в это время за границей.

Признание экстерриториального действия законов о национализации в подавляющем большинстве государств; происходит сегодня в силу использования коллизионной привязки lex rei sitae, которая, как уже подчеркивалось выше, является базовой при определении моментов возникновения и перехода права собственности на имущество. Поэтому в случае возникновения соответствующих споров суды обязаны, по общему правилу, руководствоваться законодательством того государства, где была проведена национализация.

Ситуация, однако, несколько осложняется, когда речь идет об имуществе, находившемся в момент национализации за границей. Судебная практика многих западных государств, в данном случае основывается на тезисе о том, что приобретение права собственности на такое имущество также должно осуществляться на основании законов страны его места нахождения, а не права государства, осуществившего национализацию. В соответствии с этим подходом из-под действия законов о национализации изымаются практически все зарубежные финансовые активы и материальные ценности, принадлежавшие национализированным предприятиям.

В Казахстане отношение к национализации менялось с момента обретения независимости до настоящего времени. В первом Законе «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. закрепилось, что «в Казахской ССР национализация имущества предприятий с иностранным участием не допускается».

Но уже в Законе об иностранных инвестициях от 1994 г. были закреплены разумные международно признанные принципы национализации.

В ст. 7 Закона, который назывался «Гарантии от экспроприации», закреплялось: «Иностранные инвестиции не могут быть национализированы, экспроприированы или подвергнуты иным мерам, имеющим такие же последствия, как национализация и экспроприация (далее - экспроприация), за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации».

Нетрудно заметить, что в этой статье воспроизводятся все те общие черты национализации, которые являются общепризнанными в мировой практике:

1) экспроприация осуществляется в общественных интересах;

2) с соблюдением надлежащего законного порядка. Надлежащий законный порядок установлен п. 4 ст. 249 ГК - принятием Закона РК о национализации;

3) производится без дискриминации, т.е. одинаково ко всем лицам: и национальным, и иностранным;

4) с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях компенсация должна быть равна справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций на момент, когда инвестору стало известно об экспроприации.

В настоящее время Закон об иностранных инвестициях отменен, но аналогичная норма имеется в Договоре об Энергетической Хартии, который является обязательным для Казахстана при осуществлении инвестиций в сфере энергетики.

Для сравнения приведем текст ст. 13 Договора к Энергетической Хартии: «Инвестиции инвесторов Договаривающейся стороны на территории любой другой Договаривающейся стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия (далее именуемым «экспроприация»), за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется:

а) с целью, которая отвечает государственным интересам;

б) без дискриминации;

в) с соблюдением надлежащих правовых процедур;

г) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации».

В Законе РК об инвестициях от 8 января 2003 г. закрепляется, что принудительное изъятие имущества инвестора (национализация, реквизиция) для государственных нужд допускается в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан (п. 1 ст. 8 Закона). При национализации инвестору возмещаются Республикой Казахстан в полном объеме убытки, причиненные ему в результате издания законодательных актов Республики Казахстан о национализации.

При приватизации достигается другая основная цель: имущество переходит из государственной собственности в частную. В соответствии с Указом о приватизации никаких изъятий из национального режима для иностранных инвесторов не имеется.

4. Инвестиции

4.1 Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций

Инвестиции -- капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.

Как отмечает А. Г. Богатырев: "инвестиции -- "капитал" -- это накопленная и не использованная для потребления часть дохода за определенный период производственной деятельности и вновь вложенная в производство". Таким образом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные на потребление.

Законодательное определение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение, поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируются соответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этого понятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой.

Иностранные инвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от совместного использования сторонами вложенного капитала.

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

1. Ссудная форма -- ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

2. Предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и косвенных (портфельных) инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо, учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10%) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

В некоторых случаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционирование капитала на территории иностранного государства может выходить за рамки указанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием) В связи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии в международной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.

4.2 Правовое регулирование иностранных инвестиций

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений -- нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами -- реципиентами капитала.

Международно-правовое регулирование инвестиций осуществляется на универсальном, региональном и двустороннем уровнях.

Универсальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при МБРР был учрежден МЦУИС -- Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и частными иностранными инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV). В целях избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.

Более действенный способ защиты иностранных инвестиций -- это страхование. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. Функции МИГА -- заключение договоров страхования и перестрахования иностранных инвесторов от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков -- это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков. Сеульская конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.

В качестве примеров региональных инвестиционных соглашений можно привести договоры, заключенные в рамках СНГ. Соглашение СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. предусматривает сотрудничество сторон в сфере инвестиционной политики, пресечения недобросовестной конкуренции на международном и внутреннем рынках; предоставление иностранным инвесторам права на приобретение национальных цепных бумаг, аренду помещений, пользование землей; заключение концессионных договоров и создание свободных экономических зон. Соглашение распространяется не только на частное, но и на государственное иностранное инвестирование.

Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г. определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов. Для иностранных инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, определенных в национальном законодательстве государств-участников). Инвесторам предоставляются гарантии от изменения законодательства, защита от национализации; право на использование доходов, приобретение акций и ценных бумаг, участие в приватизации, приобретение вещных прав на земельные участки, природные ресурсы" и недвижимое имущество; заключение концессионных договоров и соглашений о разделе продукции в отношении объектов, относящихся к монополии принимающего государства.

Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений.

Цель таких соглашений -- обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставление гарантий беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков. В двусторонних международных договорах о взаимной защите инвестиций предусматривается взаимная обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке.

Инвестиционные споры должны рассматриваться в арбитражном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира.

1. Национальное законодательство.

В развитых странах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся государств и в странах с переходной экономикой по отношению к иностранным инвестициям действует принцип национального режима. Он получил поддержку и на международном уровне.

Национальный режим дает много преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предприниматели могут основывать свои компании и хозяйствовать на тех же условиях, что и местные, вступая друг с другом в полноценную конкуренцию; избирать любую принятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственной деятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны -- реципиента капитала.

2. Международные договоры.

Можно выделить два уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающих вопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний и многосторонний. В рамках первого из них особое внимание следует уделить торговым договорам, договорам о защите и поощрении капиталовложений и соглашениям о налогообложении.