Суд, его органы и процесс в мусульманском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

ПО ДИСЦИПЛИНЕ «ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН»

СУД, ЕГО ОРГАНЫ И ПРОЦЕСС В МУСУЛЬМАНСКОМ ПРАВЕ

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. Мусульманские суды

Глава 2. Процесс в мусульманском праве

Глава 3. Преступление и наказание

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы.

Согласно Конституции России, наша страна является многонациональной и поликонфессиональной, т.е. на территории России разрешается исповедание всех религий, существующих в мире. (Конституция РФ ст. 28, 29). В современной России рост численности населения, исповедующего ислам, имеет тенденцию к опережению по сравнению с ростом численности не мусульман ? и это тоже важно, т.к. мусульманское право - это плоть и кровь религии - ислама. Понимание мусульманских институтов со стороны власти и населения, является одним из условий сохранения единства Российской Федерации. Также очень важно, чтобы население Российской Федерации имело представление о судах и их процессе в мусульманском праве.

Все это делает актуальным изучение мусульманской системы права, и позволяет формировать правильную политику на государственном и местном уровне, и сохранить единство России.

Цель: изучение суда, его органов и процесса в мусульманском праве.

Задачи:

- изучить историю возникновения и развития суда в мусульманском праве; мусульманский суд кадий преступление

- иметь общее представление о процессе в мусульманском праве;

- рассмотреть виды преступлений и наказаний в мусульманском праве.

Глава 1 Мусульманские суды

В соответствии с общепринятым выводом авторов классических и современных исследований по теории и истории фикха, мусульманское правосудие возникло в процессе становления мусульманского государства. Начальный этап его развития был тесно связан с деятельностью пророка Мухаммеда, который первоначально лично рассматривал практически все споры, возникавшие как среди членов мусульманской общины, так и между ними и немусульманами. Изучение преданий об отправлении Мухаммедом правосудия позволило мусульманским правоведам в дальнейшем формулировать многие принципы и нормы судоустройства и процессуального права. Однако сам Мухаммед с постепенным распространением своей власти начал поручать своим наиболее влиятельным и сильным сподвижникам управление завоеванными городами и местностями, превращенными в провинции мусульманского государства. Эти наместники пользовались всей полнотой власти на подопечной территории, осуществляя и функции судей. Имеются также сведения о том, что Мухаммед неоднократно доверял своим сподвижникам рассмотрение отдельных судебных дел. Однако специальное назначение освобожденных лиц для постоянного выполнения только функций судей им не практиковалось.

После смерти Мухаммеда в 532 г. заложенные им основы мусульманского правосудия в течение ряда лет оставались без существенных изменений. Первые четыре преемника Пророка на посту главы мусульманского государства, так называемые праведные халифы Абу Бекр, Омар, Оман и Али (правили в 632-- 661 гг.), также сосредоточивали в своих руках верховную судебную власть, которая считалась одной из важнейших прерогатив правителя. Решая споры, они опирались на «божественное откровение» (Коран был составлен в период правления Османа), предания о жизни Пророка и мнения своих предшественников, а в случае молчания этих источников формулировали новые правила поведения после консультации со своими сподвижниками на основе консенсуса. В отдельных случаях халифы вводили новые нормы по собственному усмотрению.

Естественно, сохраняя за собой пост верховного арбитра, глава мусульманского государства не мог единолично решать все конфликты между верующими. Поэтому уже при «праведных» халифах в обычную практику вошло регулярное рассмотрение споров наместниками, которые выполняли эту функцию в рамках общих полномочий по управлению провинциями от имени правителя. В свою очередь наместники, не уступая полностью свою обязанность судьи, нередко частично передоверяли ее специально подобранным лицам из числа знатоков мусульманского права, которые со временем становились профессиональными судьями, олицетворяющими самостоятельный государственный институт. В значительной степени такой эволюции способствовало то обстоятельство, что постепенно официальное право назначения судей утвердилось за правителем, и уже в начальный период власти династии Аббасидов (750--1258) судьи в правовом отношении выступали от имени халифа, который как бы делегировал им часть своих полномочий. Следует иметь в виду, что после прихода к власти Аббасидов необычайно большой вес в халифате приобрел пост верховного судьи, который по поручению правителя подбирал и назначал судей, контролировал их деятельность и даже экзаменовал их на знание мусульманского права период вступлением в должность.

Своеобразными, особенностями отличался порядок рассмотрения дел мусульманскими судьями (кади) и исполнения поставленных ими решений. Основными принципами являлись единоличное решение споров и непрерывность судебного процесса. Заседания готовил судебный писарь, собиравший исковые заявления-записки, при помощи которых стороны обращались в суд, изложив суть спора. Слушание дела обычно начиналось с того, что судья предлагал истцу изложить свою претензию, а затем обращался к ответчику с требованием признать обоснованность иска. В случае согласия ответчика разбор дела заканчивался, и судья выносил решение. Если же тот отказывался признать ответственность, судья предлагал истцу представить доказательства своего права. Когда истцу не удавалось доказать свою претензию, а ответчик приносил клятву в том, что он невиновен, иск отвергался, по преданию, судья не мог выносить решение, выслушав только одну сторону в споре должен был предоставить тяжущимся абсолютно равные права. Даже если сам халиф выступал стороной в процессе, он был обязан сидеть перед судьей на одном ковре с другими участниками тяжб.

Кроме признания и клятвы ответчика, основаниями для постановления кади могли служить письменные документы, а также обоснованные, с точки зрения судьи, слухи и его личное убеждение, сложившееся на основе известных только ему фактов. Однако роль основного доказательства отводилась показаниям свидетелей-очевидцев. Причем мусульманское право отдает явное предпочтение показаниям мужчин. В Коране по этому поводу говорится: «И берите в свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то -- мужчину и двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели, когда их зовут...» Коран. Перевод И.Ю. Крачковского., М., 1991.. Толкуя данное положение священной книги и конкретизируя его на основе сравнения с многочисленными преданиями о высказываниях Пророка, ученые юристы пришли к выводу, что по преступлениям, за которые мусульманское право предусматривает строго определенные меры наказания, принимаются свидетельские показания только мужчин -- четырех по прелюбодеянию или двух по иным деяниям, представляющим наибольшую опасность для общины верующих. По менее значительным правонарушениям и обычным спорам показания одного мужчины могли дополняться свидетельством двух женщин и лишь в исключительных случаях, когда речь шла о чисто женских делах, свидетелями были вправе выступать одни женщины.

Мусульманское право не знает принципиальных различий в порядке рассмотрения дел в зависимости от их содержания. Правда, обычные тяжбы гражданско-правового характера по сделкам и вопросам личного статуса, а также такие преступления, как ложное обвинение в прелюбодеянии, убийство и телесные повреждения, кади рассматривал только по иску лица, право которого нарушено. Иные дела могли стать предметом судебного разбирательства по требованию любого, в том числе и по инициативе самого судьи. Любой вопрос единолично решался судьей в течение одного заседания. До середины VIII в. записей хода разбирательства и его итогов не велось, а по окончании процесса принятое по делу решение немедленно приводилось в исполнение. Судье нечасто приходилось прибегать для этого к принудительным мерам, поскольку виновная сторона во многих случаях добровольно подчинялась решению кади. Не случайно, отмечают современные исследователи, в раннем халифате не существовало тюрем, а применялось лишь содержание провинившегося в мечети или собственном доме без права их покидать. Лишь при Омаре появилось первое здание, специально выделенное под тюрьму. Однако уже в начальный период правления Аббасидов судебный писарь вел протокол судебного заседания и официально заносил в него принятое кади решение. В штат суда, кроме того, были включены специальные служащие, обеспечивающие принудительное исполнение решений. При каждом суде имелась своя тюрьма и плеть для телесного наказания. Пределы юрисдикции мусульманских судей были весьма подвижны и под влиянием различных факторов периодически изменялись. Так, во время правления «праведных» халифов судьям, как правило, делегировалось право на разрешение споров гражданско - и семейно-правового характера. Изредка им поручалось рассмотрение жалоб на произвол чиновников. Со временем рамки юрисдикции судей расширились и стали охватывать также истребование от недобросовестных должников: выполнения обязательств в пользу кредитора, исполнение завещаний, охрану имущества сирот и прав лиц, не обладающих полной дееспособностью, контроль над вакфами, дачу разрешений сиротам на вступление в брак и даже наказание преступников и лиц, не исполняющих свои религиозные обязанности. Однако все эти функций мусульманско-правовая доктрина включала в круг полномочий лишь кади, наделяемого максимально широкой юрисдикцией,-- самого правителя, его наместника или верховного судьи халифата. Обычные судьи, естественно, не пользовались всем объемом полномочий, закрепленных за ними теорией мусульманского правосудия. Как правило, сфера полномочий кади устанавливалась при его назначении. За исключением вопросов компенсации за телесные повреждения, из его ведения в большинстве случаев изымалось рассмотрение уголовных дел. Эта функция оставалась в целом прерогативой правителя, наместников и полиции, которые имели возможность применять к правонарушителям принудительные меры наказания. Такое «разделение труда» во многом объясняется тем, что судьи практически не располагали собственным эффективным аппаратом принудительного исполнения и поэтому их решения могли быть полностью и точно реализованы только в случае добровольного согласия с ними спорящих сторон. Когда же возникала необходимость применить силу, кади был вынужден обращаться за помощью к тем органам, которые ею обладали. В этой связи необходимо напомнить, что теория мусульманского государства не знала принципиального отделения судебной власти от исполнительной, не разработала точных правовых основ взаимоотношений кади с исполнительным аппаратом и разграничения их полномочий. В результате правители и наместники не просто определяли пределы юрисдикции судей, но и могли непосредственно вмешиваться в отправление правосудия. От них прямо зависело и исполнение постановляемых кади решений. Если халиф их не признавал, то судье не оставалось ничего другого, как уйти в отставку. Наместники в свою очередь юридически не были обязаны приводить в исполнение судебные решения. Многое здесь определялось авторитетом судьи и его отношениями с наместником. Если они были хорошими, и наместник поддерживал кади, то его решения исполнялись. В противном случае судья оказывался бессильным. Складывалась своеобразная противоречивая ситуация: с одной стороны, решения судьи считались окончательными и в принципе не подлежали пересмотру или отмене, а с другой -- исполнялись только при условии, что с ними соглашались наместник и его аппарат и полиция. Учитывая реальные возможности исполнительной власти и слабость суда, многие предпочитали обращаться за защитой своих прав не к судье, а прямо к наместнику или даже самому халифу. В первую очередь это относилось к жалобам на произвол чиновников, против которых судья не мог ничего поделать. Разбор таких жалоб постепенно превратился в особое направление деятельности правителя, относительно независимое от судопроизводства, хотя и близко примыкающее к нему. Со временем эта функция стала возлагаться на специальных судей, что привело к образованию самостоятельного государственного института -- «ведомства жалоб».

Таким образом, в период правления Аббасидов сложилась судебная система, состоящая из двух звеньев, судов кади, которые придерживались норм мусульманского права, призывали к религиозной совести верующих и рассчитывали на добровольное исполнение последними судебных решении, и «ведомств жалоб», которые опирались на вполне реальную силу государственного аппарата принуждения. Данная судебная система оставалась без принципиальных изменений вплоть до середины XIX в. В течение всего этого времени деятельность судов кади, их роль в государственном механизме и политической системе в целом определялись рядом факторов. Первый из них, как уже отмечалось, был связан с постепенным ограничением свободы судейского усмотрения рамками определенного толка мусульманского права. Как уже отмечалось, к XVI в. с завоеванием турками-османами территории большинства арабских стран в качестве официального утвердился ханифитский толк. Из числа последователей этой школы султан назначал шейх Уль-ислама (впервые эта должность была введена при султане Мураде I в 1424 г.), который частично наделялся полномочиями, ранее возлагавшимися на верховного судью халифата. Он являлся вторым после самого правителя лицом в государстве и выполнял функции верховного муфтия -- знатока фикха, дающего обязательные заключения -- фетвы по неясным мусульманско-правовым вопросам. Шейх Уль-исламу подчинялись назначаемые им кади и обычные муфтии, которые имелись в каждом крупном центре и рассматривали сложные дела вместе с судьями. Важнейшее значение имело издание в начале XVI в. султаном Селимом I (1512--1520 гг.) указа об обязательном применении ханифитского толка всеми судьями и муфтиями образовавшейся Османской империи. Наряду с введением официального толка заметное влияние на деятельность мусульманских судов оказывала расширяющаяся нормотворческая практика правителей. Издание нормативно правовых актов по административно-финансовым, земельным и уголовным вопросам, а также относительно судебного процесса имело место практически при всех османских султанах, но лишь Мехмед Фатих (1451--1481 гг.) систематизировал их и ввел в действие в виде двух сводных законов -- канун-наме, причем второй из них содержал обширный раздел об уголовных наказаниях. Однако наибольшую известность приобрела законодательная деятельность Селима I (1512--1520 гг.) и особенно Сулеймана Законодателя (1520--1566 гг.), во время правления которого шейх Уль-ислама Абу Сауд составил неофициальный сборник фетв по различным отраслям мусульманского права и подготовил к изданию знаменитый сборник султанских указов. Подобная практика продолжалась в XVI--XVII вв. при других османских правителях, вводивших в действие многочисленные законы, которые нередко противоречили мусульманскому праву. Следует отметить, что содержащиеся в этих актах нормы были рассчитаны на применение главным образом не мусульманскими судами, а органами типа прежних «ведомств жалоб», которые при османском господстве из придворных судов халифов и наместников превратились в систему светских судебных учреждений, осуществлявших правосудие параллельно с кади.

Порядок рассмотрения дел светскими судами также существенно отличался от правил процесса, применявшихся кади. Например, они могли принимать такие виды доказательств, которые запрещались мусульманским правом (в том числе и показания, полученные под пыткой), были вправе принудить стороны к мировой сделке, вызывать свидетелей по собственной инициативе и приводить их к присяге, откладывать вынесение решения до окончательного расследования дела и установления истины и т. д. Одновременно эти суды были одним из каналов приспособления многих норм мусульманского права к потребностям общественного развития со ссылкой на «справедливость» и необходимость учета «изменившихся» интересов и обстоятельств.

На протяжении столетий соотношение между светскими и мусульманскими судами не оставалось стабильным. В частности, в XVII-- XVIII вв. практика издания правителями канун-наме заметно сократилась, и одновременно укрепилось положение шейх Уль-ислама и возглавляемых им мусульманских судов. Султан Мустафа II (1695--1703) даже предпринял попытку отменить все налоги и сборы, не предусмотренные шариатом и собираемые светскими судами, а также издал указ о том, что все судебные органы должны применять только закрепленные мусульманским правом меры уголовного наказания. Однако в целом светские судебные органы стояли над кади, ограничивая их юрисдикцию и снижая роль в деятельности мусульманского государства. Сфера полномочий мусульманских судов была сравнительно, узкой еще и потому, что они не рассматривали брачно-семейные дела немусульман, которые по этим вопросам обращались в собственные суды персонального права. Кроме того, начиная с XVI в. в соответствии с «режимом капитуляций» из ведения кади изымались и торговые споры, если хотя бы одной из сторон в них выступали иностранные купцы, которые занимали господствующие позиции не только во внешней, но в значительной степени и внутренней торговле Османской империи. Такие споры подлежали разрешению специальными консульскими судами по европейскому праву. Сложившаяся в средние века судебная система с характерным для нее дуализмом судов кади и светских судебных органов сохранилась в большинстве арабских стран до второй половины XIX века. Так, даже в начале прошлого столетия шейх Уль-ислам ежегодно направлял из столицы Османской империи главных мусульманских судей в Каир и Дамаск. Но фактически их роль сводилась к формальному одобрению решений, принимаемых их постоянными заместителями (они подбирались из знатоков мусульманского права и местных обычаев) или муфтиев, к которым судья обращался при решении наиболее сложных дел. Уголовные дела расследовались полицией и рассматривались специальным судом, который действовал при аппарате наместника и часто выносил приговоры, не совпадающие с нормами мусульманского права. Сложившееся в арабских странах, входивших в состав Османской империи, фактическое разграничение компетенции мусульманских, светских и консульских судов, а также судов персонального права для немусульман получило в середине XIX в. официальное закрепление. Начало этому процессу было положено принятием султаном в 1839 г. специального манифеста ? Гюльханейского хатти шерифа, который предусматривал проведение серьезной реформы правовой и судебной систем империи. Он, в частности, провозглашал равенство всех подданных перед законом независимо от их вероисповедания и предусматривал отказ от привлечения к суду без предварительного расследования и от конфискации имущества осужденных преступников. В то же время подтверждалось право немусульман на обращение в свои суды по брачно-семейным делам, а также предполагалось создание смешанных судов взамен консульских для рассмотрения дел с участием иностранцев.

В 1840 г началась судебная реформа, растянувшаяся на многие годы. Результатом же ее было еще большее ограничение юрисдикции мусульманских судов. Так, с изданием в 1840 г. уголовного кодекса (в дальнейшем он неоднократно обновлялся), ориентировавшееся на французское законодательство, все уголовные дела были официально переданы из ведения кади специальным уголовным судам, применявшим уголовно-процессуальные кодексы 1850, а затем и 1879 г. В 1869 г. были созданы торговые суды, решавшие споры на основании торгового закона 1850 г. и процессуальных законов 1861 и 1880 гг. Наконец, в 1879 г. все дела, связанные с земельной собственностью, также стали рассматриваться специальными судами, применявшими закон о земле 1858 г. К этому времени юрисдикция мусульманских судов ограничивалась в основном рассмотрением вопросов личного статуса, а также отдельных споров гражданско-правового характера. Нормы личною статуса оставались некодифицированными, а в области регулирования гражданских правоотношений в 1869--1877 гг., как уже отмечалось, была принята Маджалла. Четыре из шестнадцати ее книг были посвящены судоустройству и правилам процесса, однако многие из этих норм оказались отмененными с принятием в 1880 г. специального процессуального закона для мусульманских судов. Следует отметить известное своеобразие судебной реформы Египта, который хотя официально и входил в состав Османской империи, но с начала XIX в. пользовался фактической автономией в вопросах внутреннего управления и законодательства. На него не распространялось действие указанных выше нормативно-правовых актов, изданных султаном. Однако предпринятая здесь перестройка судебной и правовой систем во многом совпадала с тем, что происходило в соседних арабских странах.

Уже в середине XIX в. все торговые споры в Египте решались специальными советами, применявшими положения османского торгового закона, а в случае его молчания -- французского торгового кодекса. В 1855 г. начал действовать первый египетский уголовный кодекс и стали функционировать специальные уголовные суды. Однако наиболее серьезные изменения в области судоустройства Египта произошли в 1876 г., когда вступили в силу упоминавшиеся выше уголовный, гражданский, торговый, уголовно- и гражданско-процессуальные кодексы и закон о морской торговле для смешанных судов. Эти суды, которые были созданы вместо прежних консульских, отныне расcмaтpивaли все дела с участием иностранцев. А в 1883 г. были приняты почти текстуально совпадающие с данными законами кодексы и для национальных судов. Их юрисдикция охватывала решение всех дел египтян за исключением вопросов личного статуса, которые остались в ведении мусульманских судов.

В отличие от аналогичных судов в других арабских странах, входивших в состав Османской империи, египетские суды кади не рассматривали иных вопросов. В 1880 г. было введено в действие первое положение о процессе для мусульманских судов Египта, а в 1897 г. оно было заменено новым, которое с многочисленными изменениями и дополнениями действовало вплоть до 30-х годов нынешнего столетия. В арабских странах с наиболее низким уровнем общественного развития, которые не входили в состав Османской империи или пользовались внутренней автономией и фактически не подчинялись власти султана (например, в государствах Аравийского полуострова и Персидского залива), мусульманские суды продолжали в рассматриваемое время по существу монопольно вершить правосудие. В тех же странах, которые в XIX в. стали колониальными владениями европейских держав (Марокко, Тунис, Алжир, Аден), мусульманские суды действовали параллельно с судебными органами, созданными колонизаторами для защиты интересов европейского меньшинства.

В середине XX в., с завоеванием народами большинства стран Арабского Востока национальной независимости (рядом стран Северной Африки, Сирии, Ливана и др.) или свержением монархических реакционных режимов (Египет, Йемен), начался новый этап развития их судебных систем, в ходе которого в организацию и деятельность мусульманских судов во многих случаях были внесены существенные изменения.

Для современных судебных систем большинства рассматриваемых стран характерен сложившийся еще в раннее средневековье дуализм мусульманских и светских судов. Лишь в четырех из них суды кади к настоящему времени ликвидированы: в Египте это произошло в 1956 г., Тунисе -- в 1957 г., Алжире -- в 1963 г. и НДРЙ -- в 1972--1974 гг. (мусульманские суды были упразднены в 1954 г. и в Ливии, но спустя четыре года восстановлены). Так, в Египте до июльской революции 1952 г. организация и порядок работы мусульманских судов регулировались законом № 78 от 1931 года. В соответствии с ним в стране создавались мусульманские суды трех ступеней ? низшие, рассматривавшие простые дела, первой инстанции, юрисдикция которых включала разбор более сложных дел и апелляция на решения низших судов, и верховный суд. Их состав назначался соответственно министром юстиции или королем. Согласно закону № 91 от 1937 г, эти суды рассматривали брачно-семейные дела мусульман и споры, связанные с вакуфным имуществом. Вопросы опеки, попечительства и ограничения дееспособности, как мусульман, так и немусульман решались специальными советами, которые в 1947 г. были заменены соответствующими судами. Как и мусульманские суды, они применяли положения законодательства, ориентирующегося на фикх, а в случае его молчания -- на материальные и процессуальные нормы мусульманского права ханифитского толка.

Закон № 462 от 1955 г. упразднил с 1 января 1956 г. все указанные выше судебные органы, а также суды персонального права для немусульман и передал их полномочия «национальным» (общегражданским) судам, решения которых по делам личного статуса могут быть обжалованы в специальную палату Кассационного суда. Вплоть до настоящего времени при рассмотрении брачно-семейных дел мусульман здесь продолжают применяться законы 1920 и 1929 гг., закрепившие основные положения мусульманского семейного права. Следует отметить также, что египетские суды применяют целый ряд предписаний фикха не только к мусульманам, но и к гражданам страны, исповедующим иные религии. Это, прежде всего, относится к законам о наследовании 1943 г., завещании 1946 г., вакфах 1946 г., опеке и попечительстве и к ряду других нормативных актов, которые зафиксировали основные принципы и нормы мусульманского права. Порядок решения дел личного статуса регулируется отдельными процессуальными положениями упоминавшегося выше закона № 78 от 1931 г. (частично он был оставлен в силе и после ликвидации мусульманских судов), а также статьями специальной главы гражданско-процессуального кодекса 1949 г., посвященной правилам рассмотрения этой категории дел и включенной в кодекс законом № 126 от 1951 г. Это законодательство в целом ориентируется на закрепление мусульманских процессуальных норм, хотя в отдельных случаях предусматривает и иные правила (например, оно отдает предпочтение письменным доказательствам перед показаниями очевидцев). Согласно ст. 280 закона № 78 от 1931 г., в случае молчания закона по вопросам личного статуса суды применяют наиболее предпочтительные выводы ханифитского толка мусульманского права. Специально для решения данной категории дел членами национальных судов стали назначаться выпускники мусульманского университета Аль-Азхар. Однако большинство судей, которым поручается рассмотрение таких споров, получили юридическое образование буржуазного образца и не имеют специальной мусульманско-правовой подготовки. Такое положение, по мнению крупного французского компаративиста Р. Давида, ослабляет позиции мусульманского права в большей степени, чем принятие законодательства, ориентирующегося на западноевропейские модели.

До завоевания независимости НДРЙ в 1967 г. основу судебной системы Южного Йемена составляли мусульманские суды и суды обычного права. Кади применяли положения фикха в форме произведений авторитетных юристов (в основном шафиитского толка) или в виде нормативных актов, принятых правителями полуфеодальных государственных образований (например, уголовный мусульманский кодекс султаната Куайти). В начале 70-х годов эти реакционные учреждения были ликвидированы, и их место заняли общие суды -- первой инстанции и провинциальные, а в 1978 г был создан и Верховный суд. Однако и новые судебные органы в отдельных случаях продолжают применять нормы мусульманского права, воспринятые семейным законом 1974 г., а также при рассмотрении наследственных дел (этот правовой институт пока законодательно не урегулирован). Кроме того, объяснительная записка к семейному закону, принятая решением министра юстиции, предусматривает, что в случае его молчания суд должен применить общие принципы мусульманского права, которые не ограничиваются каким-либо одним толком и соответствуют смыслу нового национального законодательства. Не случайно отдельные члены ликвидированных мусульманских судов были включены в состав новых судебных органов, столкнувшихся с необходимостью применять нормы фикха. Закономерно также, что по закону № 7 от 1980 г. о судоустройстве НДРЙ судьей может быть назначено лицо, окончившее факультет мусульманского права.

Судебные системы арабских стран, где сохраняются мусульманские суды, можно разделить на две основные группы. Первая сложилась в тех из них, которые достигли, сравнительна высокого уровня общественного развития и где государства по своей природе является буржуазным или выражает интересы буржуазно-феодального блока социально-классовых сил (Ливан, Судан, Иордания, Марокко). К этой группе примыкают также судебные системы Ирака, Ливии и Сирии. Организация мусульманских судов каждой из этих стран имеет свои особенности. Нередко она сводится к формированию лишь судов низшей инстанции (например, в Марокко). Однако в отдельных случаях функционирует многоступенчатая система мусульманских судов. Так, в Судане она включает районные мусульманские суды трех ступеней и несколько апелляционных судов. Своеобразной особенностью судебных систем стран, население которых придерживается различных направлений и толков мусульманского права, является создание нескольких параллельных систем мусульманских судов, например, суннитских и джафаритских судов в Ираке и Ливане, специальных судов для друзов в Сирии и Ираке. Нередко в этой группе стран образуются и верховные мусульманские суды, выполняющие функции апелляционной инстанции. Так, в Ливане верховные суннитский и джафаритский суды включают трех судей и специального прокурора, а в Иордании апелляционный мусульманский суд назначается королем в составе председателя и двух членов. В Ливии создано несколько апелляционных мусульманских судов, каждый из которых состоит из председателя, его заместителя и советников, причем решения принимаются тремя советниками большинством голосов. В отдельных случаях апелляции на решения мусульманских судов подаются в вышестоящий гражданский суд (Марокко), а в Сирии, Судане и Ираке -- в специальную палату верховной судебной инстанции (в Судане главный кади страны является членом Верховного суда). Состав мусульманских судов здесь определяется главой государства, министром юстиции или высшим советом магистратуры. Все кади получают жалованье из государственной казны, а решения мусульманских судов выполняются компетентными государственными учреждениями -- полицией, органами внутренних дел и т. п.

Юрисдикция мусульманских судов в рассматриваемой группе стран включает, прежде всего, рассмотрение дел личного статуса, сторонами в которых выступают мусульмане (брачно-семейные дела немусульман входят в компетенцию специальных религиозных судов). В отдельных случаях они решают и иные категории споров. Например, ст. 105 конституции Иордании 1952 г. предусматривает возможность рассмотрения мусульманскими судами споров, связанных с определением компенсации за убийство и телесные повреждения, даже если в деле участвует немусульманин, но стороны согласились передать дело в шариатский суд. Согласно иорданскому закону и мусульманских судах от 1967 г., данные суды компетентны, решать не только вопросы «личного статуса», но и любой другой спор, если стороны требуют рассмотреть его на основе мусульманского права. Кроме отправления правосудия мусульманские суды в этих странах регистрируют браки и разводы или назначают специальных чиновников для выполнения таких нотариальных действий. При рассмотрении дел мусульманские суды данной группы стран применяют главным образом нормы мусульманского права (это положение, например, прямо закреплено в ст. 105 конституции Иордании). Причем в большинстве случаев речь идет о кодифицированных нормах фикха -- закрепленных кодексами и иными сводными нормативно-правовыми актами (например, законами о «личном статусе»). В мусульманских судах здесь используются либо отдельные процессуальные законы (регламент мусульманских судов Ливана от 1942 г., процессуальный закон 1959 г. Иордании и т. д.), либо специальные разделы общих гражданско-процессуальных актов (например, книга IV главы II ГПК Ирака 1969 г.). Как правило, законодательство закрепляет многие принципы и нормы мусульманского процессуального права (например, принцип единоличного рассмотрения дел кади в судах первой инстанции). Важнее иметь в виду, что в данной группе арабских стран к отдельным процессуальным нормам мусульманского права могут обращаться и общегражданские суды. В частности, в Ливии при применении ряда изданных в последние годы уголовных законов, закрепляющих предписания шариата, используются мусульманско-правовые правила доказательства отдельных преступлений.

Особую группу образуют судебные системы монархических государств Аравийского полуострова и Персидского залива, а также ЙАР, развитие которых испытывает глубокое влияние феодальных пережитков. Во многих из них ныне действующие мусульманские суды были образованы сравнительно недавно (например, в Кувейте первые такие суды для рассмотрения вопросов личного статуса и земельных споров возникли лишь в 40-х годах XX в.). Еще недавно в ряде стран монарх, как того требует мусульманская традиция, сам решал основную часть судебных дел, следуя процессуальным принципам шариата. В настоящее время лишь султан Омана эпизодически лично разбирает судебные споры. В других странах, хотя монарх и сохраняет за собой прерогативы верховного судьи, фактически правосудие осуществляется от его имени назначаемыми им судами, главным образом мусульманскими, которые занимают господствующее положение в судебной системе. В Омане же и наименее развитых эмиратах Персидского залива они являются единственными, судебными органами, решения которых считаются окончательными и могут быть отменены или пересмотрены только главой государства, выполняющим здесь апелляционные функции. В каждой из указанных стран, как правило, действует многоуровневая система мусульманских судов, юрисдикция которых не ограничивается отношениями личного статуса, но нередко включает рассмотрение гражданских споров и даже уголовные преступлений. Причем они полномочны, решать дела граждан любого вероисповедания (за исключением брачно-семейных вопросов). Вплоть до недавнего времени организация и порядок работы этих судов не были законодательно урегулированы и строились в соответствии с традиционными нормами мусульманского права в том виде, в котором они применялись еще в раннем средневековье.

В последнее десятилетие положение, однако, изменилось. Так, в Кувейте структура и полномочия мусульманских судов ныне определяются законом о судоустройстве 1959 г. с изменениями 1965 г., в соответствии с которым в стране созданы суды первой инстанции (решают незначительные гражданские и торговые споры), так называемые суммарные (их юрисдикция простирается на дела личного статуса, а также споры, связанные с вакуфным имуществом и дарениями) и Верховный апелляционный суд. В принципе аналогичную структуру мусульманских судов закрепляет закон о судоустройстве ЙАР 1976 г. Система мусульманских судов в Бахрейне отличается известным дуализмом, который объясняется тем, что наряду с суннитами, составляющими большинство населения, здесь проживает значительное число последователей джафаритского толка мусульманского права. Закон № 13 1971 г. о судоустройстве Бахрейна предусматривает создание суннитских и джафаритских судов первой инстанции для рассмотрения дел о дарении и всех вопросов личного статуса мусульман за исключением споров о наследстве, решаемых гражданскими судами. Кроме того, мусульманские суды в этой стране выполняют и нотариальные функции. Их решения обжалуются в Верховном апелляционном суде, имеющем в своем составе суннитскую и джафаритскую палаты.

В Саудовской Аравии до середины 70-х годов система мусульманских судов имела три уровня. Низшей судебной инстанцией являлись суды суммарной юрисдикции, в каждом из которых один кади рассматривая мелкие имущественные споры, дела личного статуса и незначительные правонарушения. Действовали два апелляционных суда, юрисдикция которых включала рассмотрение жалоб на решения судов низшей инстанции, а также разбор споров о недвижимости и серьезных уголовных дел. Каждый из апелляционных судов назначался в составе трех членов, но большинство дел и здесь рассматривал один судья (судом в полном составе рассматривались лишь дела, связанные с убийством). Решения этих судов по наиболее серьезным делам утверждались Советом магистратуры, игравшим роль верховной апелляционной инстанции.

В настоящее время в Саудовской Аравии действует несколько иная судебная система, введенная регламентом № 64 от 1975 г. о судах. Она включает суды первой инстанции. Из одного кади, решающего брачно-семейные дела и незначительные гражданско-правовые споры; так называемые общие суды, рассматривающие в составе трех кади уголовные преступления; апелляционный суд, имеющий палаты по уголовным, брачно-семейным и иным вопросам, а также Высший судебный совет, осуществляющий контроль над всеми мусульманскими судами и выполняющий функции высшей апелляционной инстанции по наиболее серьезным уголовным делам. Законодательство рассматриваемых стран предъявляет особые требования к мусульманским судьям. Так, в Саудовской Аравии, согласно регламенту 1975 г., членом суда может быть назначено лишь лицо, имеющее высшее религиозно-правовое образование. Конституция ЙAP 1970 г. гласит, что судебные функции может выполнять только знаток мусульманского права, обладающий хорошей репутацией и отличающийся примерным поведением (ст. 146), а члены Верховного конституционного суда назначаются исключительно из числа мусульманских ученых-правоведов (ст. 155). Действующий в ЙАР закон № 90 от 1976 г. о доказательствах, арбитраже и обязанностях судьи формулирует ряд заимствованных из фикха условий, которым должен удовлетворять судья (в частности, ему запрещается принимать от тяжущихся подарки и приглашения посетить их дом). Законодательство этих стран восприняло много принципов и норм мусульманского процессуального права. Так, мусульманские суды в Саудовской Аравии при доказательстве преступлений отдают предпочтение свидетельским показаниям и признанию обвиняемого, на основе которых в течение одного заседания выносят приговор. В ЙАР в соответствии с законом № 90 от 1976 г. по наиболее опасным преступлениям судьи принимают показания только мужчин, а по обычным спорам показания одного мужчины могут быть заменены свидетельством двух женщин. По делам, не связанным с уголовным преступлением, расторжением брака или обвинением мужем жены в нарушении верности, сторонам разрешается передать, спорно третейское разбирательство.

Общий анализ организации и деятельности мусульманских судов позволяет сделать вывод о том, что в большинстве арабских стран они продолжают играть важную роль в механизме правового регулирования.

Глава 2 Процесс в мусульманском праве

Первоначально вся судебная власть была сосредоточена в руках верховного правителя государства-халифа. Естественно, сохраняя за собой пост верховного арбитра, глава мусульманского государства не мог единолично решать все конфликты, возникающие между верующими, и в силу этих причин начался процесс передачи части судебных полномочий в руки наместников. В свою очередь наместники, не уступая полностью свою обязанность судьи, нередко частично передоверяли ее специально подобранным лицам из числа знатоков мусульманского права, которые со временем становились профессиональными судьями, олицетворяющими самостоятельный государственный институт. Постепенно сложилась практика рассмотрения всех дел единолично одним судьей Изложения начал мусульманского законоведения. - СПб., 1850 - С.383. Процесс носил, как правило, обвинительный характер. Дела возбуждались не от имени государственных органов, а заинтересованными лицами (за исключением преступлений против государственной власти).

Оформление права в рамках шариата включало и создание юридических институтов, в частности института адвокатуры. Развитие частной собственности, расширение торговых и экономических связей, приводило к усложнению их защиты и появлению профессионального слоя юристов. Дело, ведение которого поручается другому, называется вакалат, а его исполнитель, доверенной лицо - вакиль (адвокат).

Возникновение институты адвокатуры явилось результатом развития и усовершенствования мусульманской юридической практики. Вакиль выступает в качестве посредника между шариатским судом и гражданиномКеримов Г.М. Указ. соч. - С.23..

Различия между уголовными и гражданскими делами (в самом процессуальном порядке) практически отсутствовали. Судебные дела рассматривались публично, обычно в мечети. Весь процесс велся устно, протоколов не принято было вести (до середины VIII в.). Дело должно было быть решено на одном заседании и не могло откладываться на следующий день. По окончании процесса принятое по делу решение немедленно приводилось в исполнение. Особенностью раннего периода судебной системы в мусульманском государстве было разделение по характеру решаемых дел между судьями и правителями: первые решали гражданские споры, а вторые рассматривали уголовные дела. Такое положение было обусловлено наличием принудительного аппарата в руках только лишь правителя, и в связи с этим надо заметить, что в мусульманской правовой теории не было принципиального отделения судебной власти от исполнительной. Сложилась система, состоящая из двух звеньев: судов кади, которые придерживались норм мусульманского права, призывали к религиозной совести верующих, и «ведомств жалоб», которые опирались на вполне реальную силу государственного аппарата принуждения. Данная судебная система оставалась без принципиальных изменений вплоть до середины XIX века.

К этому периоду система «ведомств жалоб» сформировалась в систему светских судов со своими особенностями судопроизводства, отличными от судов кади. Для современных судебных систем большинства рассматриваемых стран характерен сложившийся таким образом дуализм судов. Но в то же время необходимо отметить определенные изменения в ряде стран: в Египте, например, отменен институт кади, создана многоступенчатая система судопроизводства. Таким образом, подводя итог сказанному можно сделать определенные выводы, свидетельствующие о процессах в той или иной степени преобразующих систему судопроизводства и как следствие этого и сам процесс в мусульманских странах. Появление новых судебных институтов еще раз подтверждает это Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. - С.185..

Глава 3 Преступление и наказание

Авторитетные мусульманские правоведы средневековья и современные исследователи разработали немало классификаций правонарушений, анализ которых помогает понять специфику деликтного права. Наибольшее распространение получила классификация, согласно которой все правонарушения подразделяются на три группы. Первая из них включает преступления, которые представляют наибольшую общественную опасность, посягают на «права Аллаха» (т.е. интересы всей мусульманской общины) и наказываются точно определённой санкцией хадд. Вторая объединяет преступления, которые также влекут фиксированное наказание (кисас, кавад или дийа), но нарушают права отдельных лиц. Наконец, третью категорию составляют все иные правонарушения, которые наказываются не жестко установленной санкцией - тазир и могут затрагивать как «права Аллаха», к ним относят нарушения всех религиозных обязанностей, так и частные интересы.

Преступления категории хадд. Большинство современных исследователей мусульманского деликтного права понимают под хадд ответственность за деянии, которые, во-первых, посягают на интересы всей общины (прав Аллаха) и, во-вторых, влекут наказания, либо однозначно определённые Кораном или Сунной, либо нормативно точно установленные правоприменительной практикой «праведных» халифов. Однако мусульманские учёные-юристы не единодушны в том, какие конкретно нарушения должны быть включены в данную категорию преступлений.

Большинство полагают, что к ним относятся семь наиболее опасных общественных деяний - прелюбодеяние, употребление спиртных напитков, кража, разбой, недоказанное обвинение в прелюбодеянии, вероотступничество и бунт. Такое весьма характерное отсутствие единства относительно классификации этих нарушений наглядно подтверждает, что мусульманское право не отличается формальной определённостью однозначным закреплением большинства принципов и норм, которые в рамках различных школ понимаются по-разному.

Кража. Исследователи мусульманского деликтного права единодушны в отнесении кражи к преступлениям, за которые Кораном установлена строго определенная мера наказания: «Вору и воровке отсекайте их руки в воздание за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха.

«Поистине, Аллах - Великий, Мудрый! А кто обратился после своей несправедливости и исправит, то Аллах, - Прощающий, Милосердный!» Коран, сура № 5, «Аль Маида» - «Трапеза», аяты 42 - 43. Перевод И.Ю. Крачковского., М., 1991.

Столь суровая кара за кражу объясняется тем, что она посягает на собственность одну из пяти охраняемых исламом ценностей.

Мусульманско-правовая теория разработала строгие нормативные требования к объективной и субъективной сторонам кражи, которая только при определённых обстоятельствах может считаться преступлением категории хадд. Так сторонники большинства толков (школ) считают, что подобную суровую ответственность может нести только свободное лицо, достигшее совершеннолетия и находящегося в полном рассудке.

Важно отметить, что кражей категории хадд считалось умышленное и тайное хищение, а открытое присвоение чужого имущества (грабёж) не наказывалось столь строго. Кроме того, по мнению большинства правоведов, относительно места нахождения похищенного имущества в момент кражи и права собственности на него не должно быть (шубха) сомнения. Это, прежде всего, означает, что для отсечения руки вору имущество должно быть тайно похищено с места его постоянного хранения, куда преступник не имеет свободного доступа. Например, если ювелирное украшение украдено не оттуда, где оно постоянно хранится с обычными мерами предосторожности, а было подобрано на месте, в котором оно оказалось случайно, то такая кража не наказывается отсечением руки.

Отсутствие «сомнения» в праве собственности на похищенное имущество означает, что для наказания кражи отсечением руки вещь должна находиться в частной собственности другого лица и быть украдена у самого собственника или законного владельца. Причём преступник не должен иметь каких-либо полномочий на владение или использование этим имуществом.

Для наказания кражи отсечением руки само почищенное имущество должно отвечать ряду требований. Так, его стоимость не должна быть ниже определённого минимума, который согласно выводам различных толков, устанавливался в сумме от ј до 1 динара. Данное имущество должно быть «разрешено» для мусульман и продаваться на рынке. Кража вина или свинины, запрещённых исламом к употреблению, не считалось преступлением хадд.

При наличии всех остальных условий преступник наказывается отсечением правой руки. За вторую кражу, по общему мнению, полагалось отрубить левую ногу.

Однако, согласно выводам большинства толков, начиная с третьей кражи, преступник наказывался по усмотрению судьи, которому рекомендовалось выбрать лишение свободы либо смертную казнь, если вор не исправился. Для доказательства кражи мусульманские правоведы признавали свидетельские показания или признания преступника. Известно также, что ханифиты не настаивали на отсечение руки за кражу, совершённую бедняком из нужды, а халиф Умар вообще не принимал эту меру наказания в голодные годы.

Прелюбодеяние. К числу наиболее опасных преступлений мусульманско-правовая теория относит прелюбодеяние - небрачные половые отношения, за которые следует наказание хадд. Когда говорят о «жестокости» шариата, то в качестве примера нередко приводят его требование забивать насмерть камнями прелюбодеев. Воображение тотчас рисует страшную картину жестокой расправы над несчастными возлюбленными, светлые чувства и жизни которых погубило мракобесием бессердечных мусульман. Хочу отметить, что обычай казнить прелюбодеев знаком не только мусульманам. Вот что по этому поводу говорит Библия: «Да будут преданы смерти и прелюбодей, и прелюбодейка» (Лев, 20:10). В другом месте уточняется процедура смертной казни: «Если «…» не найдётся девства у отроковицы, то отроковицу пусть приведут к дверям дома отца её и жители города побьют её камнями до смерти, ибо она сделала срамное дело среди Израиля, блудодействовав в доме отца своего», (Втор., 22:20-21). Упомянуть об этом важно только для того, чтобы традиция забивать камнями прелюбодеев не ассоциировалось лишь мусульманами, а исламу не отводилось бы в этом новаторская роль.

А в Коране о забивании камнями прелюбодеев абсолютно ничего не говорится. В нём есть лишь упоминание о том, что некоторых блудников следует наказывать бичеванием, но не смертной казнью. «Прелюбодея и прелюбодейку - побивайте каждого из них сотней ударов. Пусть не овладевает вами жалость к ним в религии Аллаха, если вы веруете в Аллаха, и в последний день. И пусть присутствует при их наказании группа верующих». Последнее же предусматривается только в пророческой сунне.

Следующее заблуждение, подлежащее развенчанию, касается личности прелюбодеев. Забиванию камнями подлежат не все прелюбодеи без исключения, как это иногда хотят представить. Шариат оперирует в этой связи двумя понятиями: бикр и мухсан.

Бикр (букв. «девственник») признается человек, ещё не состоявший в браке. После же вступления в законный брак он считается мухсаном. Блуд бикра, безусловно, сурово осуждается (и даже наказывается), однако смертная казнь в отношении него не предписывается. Эта норма действует лишь применительно к мухсану.

Однако, наказание через забивание камнями уличённого в супружеской измене - мухсана - это также иллюзия. Дело в том, что норма материального права, предписывающая столь суровую санкцию, не может быть реализована так, как этого требует сам шариат. С одной стороны, есть норма, предписывающая смертную казнь за супружескую измену. С другой стороны, есть процедура, как привести эту норму в исполнение.