Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Одеська національна юридична академія

УДК 340:93+347.61/.64:93

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук

Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

Спеціальність: 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень

Глиняний Володимир Павлович

Одеса 2002

Загальна характеристика роботи

правове становище заміжня жінка

Актуальність теми. Дослідження проблеми правового становища заміжньої жінки є на сучасному етапі розвитку законотворчості в Україні вельми актуальною справою. В умовах розвитку державно-творчих процесів зростає роль досліджень з історії держави і права, особливо тих її аспектів, які безпосередньо пов'язані з проблемами сьогодення нашої держави.

Правове становище заміжньої жінки привертало до себе увагу дуже багатьох юристів і дослідників усіх часів. Пояснюється це тим, що дане питання тісно і нерозривно пов'язане з питанням про побудову родини і суспільства, чи, інакше кажучи, воно торкається найголовніших форм організації людства. Тому ступінь визнання за заміжньою жінкою особистості є, разом з тим, показником дійсної висоти людської культури. На довгому шляху історії людства, що бере свій початок у туманій далечині минулих тисячоліть і плине у невідоме нам майбутнє, цивільно-правове становище заміжньої жінки в різних країнах за різних часів неодноразово змінювалося. Заміжня жінка перебувала на цьому шляху то в становищі нібито речі, то в становищі дочки свого чоловіка і сестри своїх дітей, то, нарешті, у становищі члена родини, хоча і підлеглого чоловіку, але в той же час підносилась над своїми дітьми. Втім іноді, як, наприклад, у праві Стародавнього Єгипту, могло здаватися, що дружина нібито навіть панувала над чоловіком.

Складність сімейних відносин визначається кількістю розлучень. Правова проблема розлучень, починаючи з давніх часів і закінчуючи сучасністю, є дуже складною. У цьому автору дисертації вбачається соціальна значущість дослідження правового становища заміжньої жінки минулого для законотворчості в нашій державі, оскільки за даними статистики жінок в Україні більше половини населення.

Дисертаційне дослідження підводить нас, сподіваємося, що і законодавця, до вирішення конкретного питання про розширення договору (контракту) як способу укладання шлюбу в Україні. Давнє право широко практикувало свободу договору у сфері сімейного права. Щоправда, і тоді закон і звичай ставили волі сторін свої межі, але значення цих меж послаблялося тим, що сімейне право не було на той час настільки нерухомим, як тепер. Воно більше, ніж тепер, знаходилося в процесі свого творення і тому відкривало великий простір для прояву волі особи. Ось чому нас особливо цікавить питання про роль угоди сторін у справі поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки.

Актуальність цієї роботи полягає в тому, що процес відродження і розвитку української державності, проголошений в Конституції курс на побудову демократичної, соціально-правової держави наполегливо вимагає утвердження в нашому суспільстві справедливості, правової і матеріальної захищеності заміжньої жінки як особистості, підвищення взаємної відповідальності особистості і держави, удосконалення законодавства і правової системи в цілому.

Важливою умовою просування до правової держави є підвищення теоретичної і професійної підготовки майбутніх правознавців, політологів, політиків і керівників, правової культури всього народу в цілому. І в цьому відношенні неоціненну допомогу майбутньому законодавцю і правозастосувачу, політичному діячу і державному службовцю, пересічному громадянину України може зробити безцінна спадщина правової думки минулого.

Твори мислителів минулого значною своєю частиною збереглися в раритетних виданнях, малодоступних для студентів і широкого кола читачів. У той же час найкращий підручник не може замінити знайомства і самостійного вивчення першоджерел. Тому, не лише актуально, але і найвищою мірою необхідно простежити зміни в цивільно-правовому положенні заміжньої жінки, намітити головні етапи звільнення її правової особистості і, подібно тому, як через багатогранну призму, подивитися через право на багатовікову долю заміжньої жінки.

Нарешті, вивчення старих законодавств було би багато в чому не повним, якби ми залишили осторонь стародавні законодавства, оскільки лише в історичній перспективі наш предмет дослідження набуває найбільшої повноти і визначеності. Разом з тим розуміння причин саме такого чи іншого поводження законодавця у справі визначення правового становища заміжньої жінки є дуже важливим для законотворчих процесів у нашій державі, а також для устрою незалежної правової держави Україна.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрямок дослідження базується на науковій програмі кафедри історії держави і права Одеської національної юридичної академії, яка працює над вивченням проблеми: “Традиції і новації в правовому розвитку: історичний аспект” та плану науково-дослідної роботи Одеської національної юридичної академії “Правові проблеми становлення і розвитку сучасної правової держави” на 2001--2005 роки (державний реєстраційний номер 0101 V001195).

Мета і завдання дослідження. Метою роботи є дослідження історії проблеми у двоякому відношенні. По-перше, не удаючись до систематичного викладу всієї історії зародження і зростання цивільної особистості заміжньої жінки, зосередити увагу на питанні про стародавні способи укладання шлюбу, оскільки ці способи просто і добре пояснюють нам основний і вихідний моменти становища заміжньої жінки в історичній сім'ї. По-друге, -- простежити значення свободи особи і, зокрема, договору як виду юридичної угоди у справі поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки. При цьому залишимо осторонь становище заміжньої жінки в доісторичній сім'ї, як внаслідок спірності даної наукової сфери, так і з небажання обтяжувати дослідження занадто великим фактичним матеріалом.

Для досягнення поставленої мети дослідження вважаємо за необхідне вирішення таких завдань:

- дослідити такі способи укладання шлюбу, як викрадення, купівля, давнина, місце дочки як доказ первісного безправного становища заміжньої жінки;

- проаналізувати роль договору у правовому становищі заміжньої жінки;

- визначити правове становище жінки як предмета договору;

- здійснити правовий аналіз наслідків невільного і вільного шлюбу для жінки;

- обґрунтувати правове становище заміжньої жінки у зв'язку зі спільністю і роздільністю майна подружжя;

- дослідити особисте становище заміжньої жінки в сім'ї чоловіка;

- дати оцінку розлученню у різних народів;

- проаналізувати фактори, які вплинули на поліпшення правового становища заміжньої жінки.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, які виникають у процесі становлення та розвитку правового інституту браку в історичній ретроспективі.

Предметом дослідження е історико-правовий аналіз становища заміжньої жінки.

Методи дослідження. Методологічною основою дослідження обраний діалектичний метод наукового пізнання правових процесів та явищ, який дає змогу розглядати їх у розвитку, зв'язку між собою і суспільством, виявляти закономірності і тенденції розвитку правового становища заміжньої жінки. Для досягнення мети і виконання завдань дослідження у роботі були використані спеціальні наукові методи системного, історичного, структурно-функціонального та порівняльно-правового аналізу. Історичний метод використовувався для розкриття генезису, правових відносин, які виникають у процесі становлення та розвитку сім'ї; системно-функціональний -- для дослідження їхніх особливостей, структури і місця у предметі сімейного права. У роботі над проблемами, що увійшли до кола дисертаційного дослідження, зокрема, при вивченні історико-правової традиції в стародавньоєврейському, стародавньоєгипетському, стародавньоримському праві; в законах Хаммурапі, Ману, Київської Русі, Московської держави. Російської імперії та звичаєвому праві України, широко застосовувався метод порівняльно-правового аналізу.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація е першим комплексним дослідженням історико-теоретичних та практичних проблем правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу.

Автор детально дослідив історичні процеси розвитку складної системи зародження, становлення і розвитку правового статусу заміжньої жінки. Він відмовився від доктринерського підходу, який раніше панував в літературі, і проаналізував правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу у його дійсному, не спотвореному ідеологічними забобонами, вигляді. З урахуванням нових підходів проведено юридичний аналіз статусу заміжньої жінки, розглянуто фактори, які вплинули на поліпшення її правового становища.

У межах здійсненого автором дослідження одержано такі результати, що мають наукову новизну:

· доказана проблематичність питання щодо спроби звести моральний закон про нерозривне єднання подружжя до закону юридичного і ототожнити їх, забороняючи розірвання шлюбу. Законами юридичними не можна створити моральність, не можна навіть підтримувати її на належній висоті; все, що може зробити закон юридичний, це -- усунути крайні прояви аморальності. Примус, властивий цьому законові, скоріше порушить, ніж зміцнить суть моральних положень;

· вперше обґрунтовано положення про те, чому перелюбство жінок вважається злочином і тягне за собою тяжкі правові і суспільні наслідки, для чоловіків -- вважається чимось почесним чи, у гіршому випадку, незначною моральною плямою, що носять із задоволенням;

· з'ясовано, що в основі виникнення моногамії лежали не тільки економічні умови (це спадкоємність багатств чоловіка його дітьми і те, що вони народжені від нього -- він повинен бути впевненим), але і природні -- засновані на глибоко закладених почуттях, подружніх і родинних;

· обґрунтована проблема довголіття гетеризму, тому що чим більше стародавній гетеризм змінюється в наш час під впливом капіталістичного товарного виробництва і пристосовується до останнього, чим більше він перетворюється в неприховану проституцію, тим сильнішим е його деморалізуючий вплив. При цьому чоловіків він деморалізує значно більшою мірою, ніж жінок;

· доказано, що одношлюбність з'являється в історії як заснований на згоді союз між чоловіком і жінкою, а соціально-економічні умови перетворюють цей союз на поневолення жінки чоловіком, як проголошення протиріч між статями, які існують до сьогодення;

· доведено, що стара відносна свобода статевих зв'язків аж ніяк не зникла з перемогою парного шлюбу чи навіть одношлюбності, вона перейшла у нову форму гетеризму, яка і в період цивілізації крокує за людьми. Це як рудимент, що дістався у спадщину від первіснообщинних прабатьків: священний обов'язок перед людством -- запліднити якнайбільше самок. Сьогодні потреба в глобальному заплідненні відпала, але рефлекси залишилися;

· доказано перевагу соціально-економічних умов над природними, які у молодої дівчини, що до свого заміжжя була так само правоздатна, як і чоловік, віднімають в неї цю правоздатність; складається враження, що зв'язки, які з'єднують її з чоловіком, віднімають у неї розум, яким обдарувала її природа;

· з'ясовано, що шлюб як інститут, який зобов'язаний своїм виникненням і розвитком економічним відносинам, зі зміною яких він також підлягає зміні і зі зникненням яких він також підлягає зникненню. Разом з тим доведено, що існування шлюбу не залежить від законів. Якщо шлюб не штучна вигадка, а інститут, заснований на глибоко закладених почуттях, подружніх і родинних, він збережеться, поки зберігаються останні. А якщо ці почуття коли-небудь, перестануть існувати, то ніякі закони не в силах будуть врятувати шлюб від знищення;

· доведено, що заміжжя в сучасному українському суспільстві під впливом погіршення економічних умов значною мірою перестало бути інститутом,

· призначенням якого е народження дітей, збільшення потомства. Більш переконливим у доведенні твердження -- інститут для більш зручного, менш небезпечного задоволення фізичних потреб, інститут подружнього онанізму, про що свідчить кількість протизаплідних засобів, які пропонуються, та результати останнього перепису населення України;

· уточнено правову модель щодо сімейного права сучасної України. Так, в Сімейному кодексі України надано визначення шлюбу, поза визначення залишається мета, з якою укладається шлюб.

Практичне значення одержаних результатів дисертаційного дослідження полягає в тому, що його матеріали можуть бути використані у правотворчій діяльності у сфері сімейного права України, при читанні вузівських курсів з історії держави і права, при підготовці спецкурсів, при написанні посібників і підручників з історії держави і права як зарубіжних країн, так і України, а також можуть служити поштовхом для молодих дослідників.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації, теоретичні і практичні висновки і рекомендації доповідалися і обговорювалися на міжнародних, республіканських і міжвузівських наукових конференціях і теоретичних семінарах, зокрема: 51-й науковій конференції професорсько-викладацького складу і наукових працівників ОДУ ім. І.І. Мечникова (17--19 квітня 1996 p.), присвяченій історії розвитку буржуазного права та становленню правової держави в Україні; 52-й науковій конференції професорсько-викладацького складу і наукових працівників ОДУ ім. 1.1. Мечникова (16--18 квітня 1997 р.); 53-й науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОДЮА (27 квітня 1998 p.); 2-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОДЮА (29--ЗО березня 1999 p.); 3-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу-і аспірантів ОДЮА (28--29 лютого 2000 p.); Науково-практичній конференції ОДЮА “Становлення правової держави в Україні: проблеми та шляхи правового регулювання” (8 грудня 2000 p.); 5б-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОНЮА (27--28 березня 2001 p.); Всеукраїнській науково-практичній конференції “Проблеми вдосконалення сімейного законодавства України” (ОНЮА 7 грудня 2001 p.); Міжнародній науково-методичній конференції “Римське право і сучасність” (ОНЮА, 21 грудня 2001 р.); 57-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОНЮА (15--16 квітня 2002 p.).

Публікації. Результати дисертаційного дослідження знайшли своє відображення у монографії, науково-практичному посібнику для студентів (40 друкованих аркушів) і 26 статтях у виданнях, що вказані ВАК України, як фахові.

Структура та обсяг дисертації. Дисертація складається із вступу, шести розділів, які поділені на 18 підрозділів, висновків, списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 428 сторінок, із яких основного тексту -- 372 сторінки.

Основний зміст

У розділі 1 “Історіографія проблеми правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу” проаналізовано найбільш яскраві твори і висловлювання великих мислителів і юристів про правове становище заміжньої жінки, визначено їхні точки дотику і відмінності, що дає змогу встановити ступінь вивчення в науці даної проблеми.

Стародавньогрецькі філософи не могли обійти таку проблему, як шлюб, сім'я та правове становище заміжньої жінки.

Платон показав, як на його думку, зразкову державу, яка постає, по суті як військовий табір, в якому сім'я у колишньому розумінні слова не існує; є лише плинне поєднання чоловіків і жінок з метою дітородіння. Спільність дружин, які в правовому становищі рівні з чоловіками, і дітей -- вираження вищої форми єдності й однодумності громадян такої держави. Аристотель піддав різкій критиці ідею спільності дружин і дітей у Платона. Він стверджував, що об'єднання держави в єдину сім'ю -- пряма дорога до її загибелі. Сім'я для людини, за Аристотелем, “перший вид спілкування” і, відповідно, найважливіший елемент державного устрою. У цьому зв'язку він надає великого значення законодавству про шлюб, який забезпечує правове становище заміжньої жінки, народження здорових дітей, і визначає шляхи виховання майбутніх громадян.

Далі читач має зробити стрибок більш ніж у п'ятнадцять століть. Це не означає, що в середні століття не було сказано про сімейне життя нічого мудрого, це означає лише нерозробленість теми в нашій історико-юридичній науці. У даному випадку дисертант керується відомою серією “Філософська спадщина” -- понад сто томів цієї серії не містять жодного, присвяченого тому періоду, що йшов безпосередньо за античністю.

Ця проблема відображена в працях філософів більш пізнішого часу: М. Монтеня, Т. Гоббса, Д. Юма, Г. Сковороди, І. Канта, Ж. Руссо, Ф. Гегеля, О. Герцена, К. Маркса, Д. Писарева. Вони приділяли великої уваги питанням права, моралі, кохання, сім'ї і шлюбу. Відношення між статями, кохання і шлюб розглядаються у деяких із них в тісному зв'язку з людськими почуттями, що підкоряються не голосу розуму і закону, а афектам і саме цим продиктоване, в деяких випадках, правове становище заміжньої жінки. Вони писали, що можна з упевненістю сказати лише одне: усе, що чоловік і жінка мають спільного, відноситься до людської природи, усе, чим вони відрізняються одне від одного, відноситься до статі. Розглядаючи їх із цих двох точок зору, виявляємо чимало подібних і чимало протилежних рис, і можна сказати, що природа створила чудо, створивши дві настільки схожих істоти, організованих настільки по-різному, звідки і тягнеться, ніби шлейф, диференціація між правовим становищем жінки і чоловіка.

Отже перейдемо від філософсько-правої історіографії проблеми до юридичної історіографії, автори якої були і є юристами і свого часу займалися вивченням правового становища заміжньої жінки у різні часи і в різних народів.

Так, у працях Ф. Енгельса Ю. Ліперта, Л. Моргана, М. Поворинського широко розкрите становище заміжньої жінки в доісторичній сім'ї. Автори подали величезний фактичний матеріал. Велика заслуга їхня полягає в тому, що вони дослідили в головних рисах цю доісторичну основу нашої писаної історії у родових зв'язках північно-американських індіанців, знайшли ключ до найважливіших, досі нерозв'язаних загадок стародавньої грецької, римської і німецької історії. Праця Л. Моргана -- справа не одного дня. Близько сорока років працював він над своїм матеріалом, поки не опанував ним цілком. Але зате і книга його -- одна з небагатьох праць, що складають епоху.

У своїх дослідженнях М. Владимирський-Буданов, В. Сергеевич, Г. Терещенко, В. Шульгин, А. Смирнов, Ф. Леонтович аналізують еволюцію способу укладення шлюбу, стверджуючи, що вираз літописця: “бісівські ігрища”, вказує, звичайно, на язичеські релігійні свята, які з цим пов'язані.

В історико-правовій науці немає єдиної думки у питанні про те, хто приводив наречену в будинок нареченого, що було важливим для її майбутнього правового становища як заміжньої -- посланці нареченого чи родичі нареченої. Більшість таких дослідників як К. Неволін, І. Беляев, К. Кавелин, В. Спасович, А. Добряков, К. Алексеев, С. Шпилевський, А. Савельев стверджують, що саме родичі нареченої приводили її в будинок нареченого і приносили придане, хоча заради справедливості слід відзначити дослідника А. Смирнова, який відстоює свою точку зору, стверджуючи, що приведення нареченої в будинок нареченого є не тільки справа родичів нареченого, а також самого нареченого.

Питання про те, чи існувала взагалі у російських слов'ян купівля нареченої, спірне. Одні дослідники -- М. Карамзін, М. Погодін, Д. Васильєв, І. Оршанський припускають можливість існування у древніх слов'ян купівлі нареченої, що шлюб розглядався як майнова угода і що мова йде про найдавнішу форму шлюбу -- продажу дружин чоловікам їхніми родичами. Такі вчені як Б. Краніхфельд, С. Соловйов, М. Бестужев - Рюмін стверджували, що мова йде не про дійсну плату за наречену, а лише про обряд, пережиток плати, обдарування.

А. Загоровський і К. Орович у своїх працях відзначають вплив Візантії на складання у нас на Русі збірників, які принижують особистість жінки. Мораль того часу вимагала від “добрих людей” упокорювати дружину, дивлячись на провину, і по-людські, тобто без заподіяння їй каліцтва. “А у випадку великої провини і за непослух і нехтування зняти сорочку, так батогом чемненько, за руки тримаючи, і на провину дивлячись”, так писав А. Загоровський.

Англійські дослідники К. Мен, С. Данге не розрізняють існування у стародавньому індуському праві вільного і невільного шлюбу як двох зовсім самостійних правових інститутів. Разом із тим у вільному шлюбі жінка не тільки була незалежною від чоловіка у майновому відношенні, але вона була і більш повноправна в особистому відношенні, тому що мала захист своєї особистості з боку колишньої сім'ї. Це стверджують такі дослідники як Й. Унгер і П. Жид.

Дослідник Н. Переферкович підкреслює, що в давньоєврейському праві говориться, що жінка або здобувалася силою, зброєю, або куплею, або просто фактичним оволодінням.

Дослідники Б. Фрезе, М. Матьє показують, що в Єгипті не лише колишня сім'я дружини, але і сама дружина були стороною в юридичній шлюбній угоді. Таким чином, сама жінка брала безпосередню участь у виробленні позитивного права, яке регулювало її особисте і майнове становище в сім'ї чоловіка.

Оцінюючи історико-культурне значення французького цивільного кодексу, в якому дуже оригінальне виписане правове становище заміжньої француженки, у зв'язку з вирішенням демографічної проблеми П. Карасевич, Ж. Сорель пишуть, що після епохи рецепції римського права це єдиний відомий нам приклад такого поширення законів одного народу в законах інших народів.

Фундаментально і дуже детально про цивільне укладення німецької імперії 1896 року писав Г. Шершеневич. У своїй праці він великої уваги приділив правовому становищу заміжньої жінки.

У науковій літературі питання про майнові відносини подружжя спірні, а саме вони впливали на поліпшення правового становища заміжньої жінки. Такі дослідники, як К. Неволін, К. Победоносцев стверджують, що роздільність майна в Росії була споконвічною. Інші дослідники, такі як В. Сергеевич, М. Владимирський-Буданов, стоять на протилежній позиції.

Немає єдності серед вчених і в питанні причин виникнення в російському праві роздільності майна подружжя. Д. Мейер дотримується думки про виникнення роздільності майна завдяки діяльності імператриць і їхній жіночофільській політиці. Хоча І. Оршанський, не погоджуючись з таким аргументом, пише, що з часів Петра законодавство йде в цьому відношенні в одному напрямку незалежно від особистості того чи іншого монарха.

У своїй монографії В. Сінайський дав розгорнуту картину майнового становища заміжньої жінки, докладно зупинився на способах укладення шлюбу за законами Ману і його впливові на правове становище заміжньої жінки, а також дав характеристику проекту цивільного укладення Російської імперії 1814 року, в якій зупинився на майновій роздільності подружжя, що поліпшувала правове становище заміжньої жінки.

У різних аспектах правове положення заміжньої жінки досліджували такі вчені, як Д. Азаревич, Й. Бахофен, Г. Бертгольд, О. Гойхбарг, Г. Ільїн, О. Загоровський, Л. Казанцев, К. Кавелін, О. Куніцин, О. Любавський, М. Матьє, В. Нікольський, А. Пестрежицький та ін.

Тією чи іншою мірою дану проблему досліджували і вчені сьогодення. Оскільки вони не ставили перед собою досліджувати саме проблему правового становища заміжньої жінки (перед ними стояло інше завдання), а обійти цю проблему вони не могли, то і мови про глибину дослідження правового становища заміжньої жінки, бути не може. Це такі вчені як П. Галанза, К. Федоров, З. Черніловський, О. Жидкові Н., Крашенинникова, О. Омельченко, К. Батир, О. Шевченко, М. Чельцов-Бебутов, Б. Тищик, В. Макарчук, Л. Бостан і С. Бостан, П. Музиченко, Є. Харитонов, М. Страхов, колектив авторів, які працювали над історією держави і права України: Я. Тацій, О. Святоцький, В. Гончаренко, О. Копиленко, М. Страхов, А. Рогожін, В. Румянцев, І. Сафронова, Л. Зайцев, В. Єрмалаєв, Б. Тищик, В. Кульчіцький, О. Ярмиш, М. Панов. Ці провідні вчені в галузі держави і права докладно розглядають історичні процеси розвитку складної системи державних і юридичних установ стародавнього, середньовічного, нового і новітнього світу.

Такі іноземні автори як М. Weber, R. Voisin, R. Bartsch, I. Kohler, E. Westermarck, J. Marguardt, також звертали свою увагу на вивчення правового становища заміжньої жінки, удаючись до систематичного викладу всієї історії зародження і зростання її цивільної особистості.

Серед великої кількості літератури минулих років, літератури, яка б належала сучасним авторам, на жаль, недостатньо. Дана тема вивчалася в пізнавальній площині й у силу цього автор відзначає прогалини з точки зору прикладного вивчення правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу, тим більше, що український законодавець знаходиться в процесі законотворчого становлення незалежної, правової держави Україна і тому потреба вивчення даної проблеми очевидна.

У розділі 2 “Історико-правові погляди на форми шлюбу” йдеться про те, що до початку шістдесятих років позаминулого століття про історію сім'ї не могло бути і мови. Історична наука в цій галузі ще цілком знаходилася під впливом Пятикнижжя Мойсея. Патріархальну форму сім'ї, зображену там докладніше, ніж будь-де, не тільки беззастережно вважали самою стародавньою формою, але й ототожнювали -- за винятком багатоженства -- із сучасною буржуазною сім'єю. Так що сім'я, власне кажучи, взагалі не переживала нібито ніякого історичного розвитку; якнайбільше припускалося, що в первісні часи міг існувати період неупорядкованих статевих відносин. Щоправда, крім одношлюбності було відоме ще східне багатоженство і індійсько-тибетське багатомужество; але ці три форми не можна було розташувати в історичній послідовності, і вони фігурували поруч одна з одною без усякого взаємного зв'язку, тим більше ніякої мови про правове становище заміжньої жінки в цьому документі не велося.

Свого часу А. Бебель стверджував, що жінка є перша людська істота, яка потрапила в рабство. Жінка стала рабинею ще тоді, коли рабів не існувало. Св. Августин мав свою точку зору на це питання. Він писав, що якби Бог призначив жінці бути господинею чоловіка, він створив би її з голови, якби -- рабою, то створив би з ноги. Але оскільки Він призначив ЇЇ бути подругою і рівною чоловікові, то створив з ребра. Ці міркування про права заміжньої жінки можна закінчити словами Л. Толстого, який говорив, що жінки, як цариці, тримають у полоні рабства і важкої праці дев'ять десятих роду людського. А усе від того, що їх принизили, позбавили їх рівних прав з чоловіками.

Щоб розібратися в цій проблемі, дисертант звертається до законодавств минулих епох і років з метою дослідити правове становище заміжньої жінки.

Попереду правового становища заміжньої жінки лежить шлюб. Тут доречно навести поняття про шлюб у римлян, яке допоможе нам багато чого зрозуміти з правового становища заміжньої жінки періоду, що розглядається. Римляни останніх часів язичництва виробили настільки досконалий погляд на шлюб, що він гідний схвалення навіть з погляду християнської релігії і сьогодення. Шлюб за цим поняттям був статевим союзом, але не з єдиною і навіть не з переважаючою метою дітонародження; це останнє вважалося лише однією з істотних цілей шлюбу, але вище нього стояла мета того повного єднання між чоловіком і жінкою, що так вірно виражена у словах: так будуть двоє однією плоттю [Книга Буття. II. 24]. Шлюб визнавався тоді спілкуванням не лише фізичним, але також і духовним, розумовим, моральним, релігійним. Але перед тим, як з'явився шлюб, людство пройшло непросту дорогу, вимощену камінцями різних його форм, які пов'язані з передісторією відносин між чоловічою і жіночою статтями.

Грецький світ з його ідеальним розумінням життя богів і людей, із властивою йому жвавістю і грацією, з його багатими політичними установами і дивовижними скарбами мистецтва загинув безповоротно.

Римський світ з його невтомною доблестю, суворою величчю і переможним пануванням, перетворився на руїни; і після нього вже більше не виникала універсальна монархія, яка, як Рим, мала би право на таку назву.

Один лише східний світ продовжував існувати у своєму первісному вигляді, опирався плину століть і зберігся в незмінному своєму стані релігійного, політичного і шлюбного життя до нинішніх днів. У цьому стані застою Схід знав і знає тільки те, що тільки один, а не декілька, тим паче багато -- повинен бути вільний. Вищий принцип всесвітньої історії -- свобода, що розвивається, таким чином, зупинилася тут на своїй нижчій стадії, тобто на свободі одного. Цим, разом з тим, пояснюються соціальні відносини між жителями Сходу:

· рабство й абсолютне підпорядкування -- то жінки чоловікові, то, навпаки, чоловіка жінці, бо цей один вільний індивід може також бути і жінкою;

· у такий спосіб відбувалася поліандрія і безправ'я чоловіка.

Де єдино вільним є чоловік, там жінка йому абсолютно підлегла і цілком ним пригнічена, її життя і смерть у його руках -- він велить, вона безмовно підкоряється, він не діє, вона творить і трудиться, і навіть такі найсуворіші заняття як, наприклад, польові, виконуються жінками. Ця форма полігамії є самою звичайною у східних народів. Жінка, яка тут е ніщо інше, як річ, купується, батьки дивляться на своїх дочок як на засіб збільшити своє майно.

Перелюбство жінок у східних народів карається суворо. Про зраду чоловіків тут, як і всюди, де панує полігамія, не може бути і мови, тому що чоловік вільний і вільний у задоволенні всякої примхи і всякого потягу. Таким чином, на Сході всюди, як у домашньому, так і в суспільному житті, вільна лише одна сторона, будь то чоловік чи жінка.

Дисертант стверджує, що:

1) у людей спочатку існували нічим не обмежені статеві відносини, які позначаються невдалою назвою “гетеризм”;

2) такі відносини виключають усяку можливість достовірно встановити батька, і тому походження можна було визначати лише по жіночій лінії -- відповідно до материнського права, як спочатку це і було у всіх народів стародавності;

3) внаслідок цього жінки як матері, як єдині достовірно відомі батьки молодого покоління, користувалися високим ступенем поваги і пошани, що доходила до повного панування жінок (гінекократії); 4) перехід до одношлюбності, при якому жінка належала винятково одному чоловіку, таїв у собі порушення найдавнішої релігійної заповіді (тобто фактично порушення споконвічного права інших чоловіків на цю жінку), порушення, яке вимагало спокути чи допускалося за умови викупу. Це полягало в тому, що жінка протягом певного часу повинна була віддаватися стороннім чоловікам.

Моногамна сім'я виникає з парної родини, на рубежі між середнім і вищим ступенем варварства; її остаточна перемога -- одна з ознак настання епохи цивілізації. Вона заснована на пануванні чоловіка з чітко вираженою метою народження дітей, походження яких від визначеного батька не підлягає сумніву. Тепер уже тільки чоловік може розірвати шлюб або нехтувати своєю дружиною. Існування рабства поруч з моногамією, наявність молодих красивих рабинь, які знаходяться у цілковитому розпорядженні чоловіка, додало моногамії із самого початку їй специфічного характеру, зробивши її моногамією тільки для жінки, але не для чоловіка. Такий характер вона зберігає і в даний час.

Моногамія була першою формою сім'ї, в основі якої лежали не тільки економічні умови -- саме перемога приватної власності над первісною, стихійно сформованою спільною власністю, але і природні, засновані на глибоко закладених почуттях, подружніх і родинних. Панування чоловіка в сім'ї і народження дітей, які були б тільки від нього і повинні були успадковувати його багатство,-- така була мета одношлюбності, відверто проголошена греками. В іншому ж вона була для них тягарем, обов'язком стосовно богів, держави і власних предків, який доводилося виконувати. В Афінах закон приписував не тільки вступ до шлюбу, але і виконання чоловіком певного мінімуму так званих подружніх обов'язків.

Таким чином, одношлюбність з'являється в історії як заснований на згоді союз між чоловіком і жінкою, як вища форма цього союзу. Але соціально-економічні умови ведуть до поневолення однієї статі іншою, як проголошення протиріч між статями. Стара відносна свобода статевих зв'язків аж ніяк не зникла з перемогою парного шлюбу чи навіть одношлюбності, вона перейшла в нову форму гетеризму, яка і в період цивілізації крокує за людьми, як похмура тінь, що лежить на сім'ї.

Під гетеризмом Морган розуміє існуючі поряд з одношлюбністю позашлюбні статеві зв'язки чоловіків з незаміжніми жінками, що, як відомо, процвітають у всіляких формах протягом усього періоду цивілізації й усе більше і більше перетворюється на неприховану проституцію. Цей гетеризм походить безпосередньо від групового шлюбу, від тієї жертви, ціною якої жінки, віддаючись стороннім, купували собі право на цнотливість. Віддаватися стороннім чоловікам -- спочатку обов'язок кожної жінки -- стало згодом долею тільки тих жриць, які немов би заміщали всіх інших. В інших народів гетеризм походить від статевої свободи, що надавалась дівчатам до шлюбу і, отже, також є пережитком групового шлюбу, що дійшов до нас, тільки іншим шляхом.

Але разом з тим розвивається друге протиріччя усередині самої моногамії. Поруч із чоловіком, який скрашує своє існування гетеризмом, стоїть покинута дружина. Разом з одношлюбністю з'являються два незмінних, раніше невідомих характерних суспільних типи: постійний коханець дружини і чоловік-рогоносець. Чоловіки здобули перемогу над жінками, але увінчати переможців великодушно взялися переможені. Поруч з одношлюбністю і гетеризмом непереборним суспільним явищем зробилося і перелюбство, заборонене, суворо каране, але невикорінне. Вірогідність походження дітей від законного батька продовжувала, як і раніше, ґрунтуватися щонайбільше на моральному переконанні, і, щоб розв'язати нерозв'язне протиріччя, Code Napoleon увів статтю 312: -- “батьком дитини, зачатої під час шлюбу, е чоловік”, за принципом хто останній -- той і батько. Такий кінцевий результат трьохтисячолітнього існування одношлюбності.

Отже, маємо три головні форми шлюбу, які у загальному і цілому відповідають трьом головним стадіям розвитку людства. Дикості відповідає груповий шлюб, варварству -- парний шлюб, цивілізації -- моногамія, що доповнюється порушенням подружньої вірності і проституцією. Між парним шлюбом і моногамією на вищому ступені варварства вклинюється панування чоловіків над рабинями і багатоженство.

Заслуговує на підтримку точка зору, що у незчисленній множині випадків укладання шлюбу до самого кінця середніх віків залишалося тим, чим воно було із самого початку, -- справою, яка вирішувалася не самими тими, хто брав шлюб. Спочатку люди з'являлися на світ уже такими, що знаходяться у шлюбі -- у шлюбі з цілою групою осіб іншої статі. У пізніших формах групового шлюбу зберігалося, імовірно, таке ж становище, тільки при усе більшому звуженні групи. При парному шлюбі, як правило, матері домовляються щодо шлюбів своїх дітей; і тут також вирішальну роль відіграє розуміння про нові родинні зв'язки, які повинні забезпечити молодій парі більш міцне становище в роді і племені. А коли з торжеством приватної власності над спільною і з появою зацікавленості в передачі майна у спадщину пануюче становище зайняли батьківське право і моногамія, тоді укладення шлюбу стало цілком залежати від міркувань економічного характеру.

Після Першої світової війни лунає чимало вимог ввести, узаконити полігамію (багатоженство), щоправда, тільки для чоловіків. До війни кількість чоловіків і жінок була приблизно однаковою. Французький сенатор Гюг-ле-Ру заявив, що за результатами останнього перепису у Франції нараховується по 4 наречених на кожного чоловіка у віці вступу до шлюбу. Ці мільйони жінок при збереженні строгої моногамії були б приречені на безшлюбність у дійсному значенні цього слова. Який успіх мала ця думка, можна судити, наприклад, з того, що книга французького публіциста Жоржа Анкетіля (“Законна коханка”), що відстоює цю ідею, менш ніж за 2 роки витримала 451 видання.

Напрямок, що вимагає полігамії для чоловіків, не позбавлений середньовічного і солдатського присмаку. Є інший напрямок, який визнає сучасний формальний шлюб аморальним і який вимагає вільного союзу для обох статей. Цей напрямок нараховує багатьох прихильників, серед яких є найвидатніші письменники усього світу. Проти інституту шлюбу висловлювалися не тільки великі соціалісти-утопісти. Проти нього висловилися і такі письменники, як Оноре де Бальзак, Жорж Санд, Віктор Гюго, Генрік Ібсен, Олександр Дюма, мадам де Сталь, Едлен Кей. Є спеціальні твори (наприклад, Шоги), присвячені темі аморальності шлюбу. До числа прихильників вільних відносин варто віднести еволюціоністів -- Спенсера, Летурно, Сержі, які пророкують, що розвиток любові зробить зайвим інститут шлюбу.

Утримувати одну дружину і то обходиться дуже дорого. І сучасне законодавство, яке позбавляє від необхідності утримувати позашлюбних дружин, набагато вигідніше для чоловіків-законодавців, які тому віддадуть перевагу фактичній бігамії -- законній. Однак широке обговорення цього питання знаменне в тому відношенні, що воно знімає зі шлюбу покрив таємничості і розглядає його як інститут, який зобов'язаний своїм виникненням і розвитком економічним відносинам, зі зміною яких він підлягає зміні і зі зникненням яких він також підлягає зникненню.

В дисертації доведено, що існування шлюбу не залежить від законів. Якщо шлюб не штучна вигадка, а інститут, заснований на глибоко закладених почуттях, подружніх і родинних, він збережеться, поки зберігаються останні. А якщо ці почуття коли-небудь перестануть існувати, то ніякі закони не в силах будуть врятувати шлюб від знищення.

Таким чином, якщо визнати той факт, що сім'я послідовно пройшла через чотири форми і знаходиться тепер у п'ятій, то і надалі вона повинна розвиватися в міру розвитку суспільства і змінюватися в міру зміни суспільства, так само як це було в минулому. Будучи продуктом певної суспільної системи, вона буде відображати стан її розвитку. Оскільки моногамна сім'я за період з початку цивілізації удосконалювалася, то можна, щонайменше, припустити, що вона здатна до подальшого удосконалення, поки не буде досягнута рівність статей. Якщо ж моногамна сім'я у віддаленому майбутньому виявиться не здатною задовольняти потреби суспільства, то неможливо заздалегідь передбачити, який характер буде мати її спадкоємиця.

У розділі 3 “Еволюція способів укладення шлюбу” дисертант досліджує найдавніший уклад життя, який базувався на пануванні фізичної сили. Ця сила давала права людині. Сильній же людині не було потреби обтяжувати себе вирощуванням жінки. Зброєю він здобуде собі дружину, коли буде в тім йому потреба (викрадення). Добути собі дружину він може й іншими засобами, як, наприклад, шляхом купівлі. Очевидно, той чи інший спосіб добування жінки виключає для неї всяку можливість вступати в угоду з чоловіком, визначати особисто свої права й обов'язки стосовно нього як чоловіка. Утім, обидва способи здобування жінки:

· викрадення і купівля розрізняються між собою тим, що при викраденні немає угоди, як підстави шлюбу, будь з ким;

· при купівлі дружини угода складає вже сутність шлюбної угоди, але угода ця відбувається між чоловіком і родичами жінки. Таким чином, при викраденні правове становище заміжньої жінки винятково визначається волею чоловіка;

· саме визнання викраденої жінки дружиною залежить від викрадача.

При купівлі жінки відкривається можливість для її продавця укладати угоду за відомих умов, як гарантія особистості жінки. Дотримання цих умов обов'язкове для покупця жінки. Дисертант у цьому розділі дослідив роль договору як способу укладення шлюбу і основи сімейно-правового становища заміжньої жінки, який можна простежити у всій його виразності в стародавньоеврейському праві. Тут зустрічаємося з угодою між нареченим і батьком нареченої або навіть між нареченим і самою нареченою. Шляхом цієї угоди заміжня жінка дійсно зайняла, зрештою, краще становище в сім'ї чоловіка.

У цьому розділі дисертант дослідив способи укладення шлюбу в давньоєврейському і давньоримському праві за законами царя Хаммурапі і законами Ману. Первісне становище єврейської заміжньої жінки визначалося фактом придбання її як речі. Жінка здобувалася або силою, зброєю або купівлею, або просто фактичним оволодінням. Однак, не можна не відзначити, що в Талмуді, у трактаті Кіддушин (освячення, заручення) знаходимо пряме підтвердження думки про придбання дружини у формі укладення шлюбу. Жінка здобувається трьома способами, а вона здобуває сама себе двома (способами). Її здобувають за допомогою грошей, письмового акта і злягання. Вона ж здобуває сама себе за допомогою гета (розлучного листа) і внаслідок смерті чоловіка. З вищевикладеного ясно, що заміжня жінка в стародавньоєврейському праві знаходилася або під владою батька або під владою чоловіка.

В історії розвитку майнової самостійності єврейської заміжньої жінки варто зосередити увагу на інституті кетуби. “Кетуба” є, насамперед, назва шлюбного запису, а потім це слово вживається для позначення і частини майна чоловіка, даного дружині і відзначеного в шлюбному записі. Кетуба, що розуміється в цьому останньому змісті, відігравала велику роль в історії врегулювання шлюбного права заміжньої жінки. Тому історія кетуби, найвищою мірою повчальна. Спочатку кетуба була платою нареченого за наречену її батькові. Так можна думати тому, що кетуба залишалася в будинку батька. Цей погляд на кетубу, як на плату за наречену, з плином часу пом'якшився; кетубу стали вважати платою не за наречену, а за її дівоцтво. З плином часу виникло також правило, щоб кетуба знаходилася у чоловіка, а не у батька дружини. Цим передбачалося утруднити для чоловіка розлучення з жінкою. Кетуба була гарним засобом змусити дружину не переступати “закону Мойсеевого і закону Іудейського”, тому що в протилежному випадку дружина відпускалася без кетуби. Нарешті, кетуба служила забезпеченням їжі як дружині відпущеній, яка не переступила закону, так і вдові. Таким чином кетуба, по суті, подібна до венона у законах Хаммурапі.

У законах Хаммурапі подається цілий ряд цікавих постанов, якими визначається майнове становище заміжньої жінки. У цих постановах з особливою яскравістю на перший план виступає договір як підстава не тільки способу укладення шлюбу, але також і цивільно-правового становища заміжньої жінки в сім'ї чоловіка. Істотною умовою укладення шлюбу в стародавності було придбання жінки. Саме ж придбання відбувалося: 1) шляхом фактичного заволодіння жінкою (спосіб придбання первісний); 2) шляхом договору про передачу жінки (спосіб придбання -- похідний).

Закони Хаммурапі встановлюють, що шлюб виникає тільки в силу договору. Якщо чоловік бере дружину, не уклавши договору, то ця жінка -- не є дружиною. В законах Хаммурапі наголошується, що якщо чоловік, взявши дружину, не укладе з нею договору, -- ця жінка не є дружиною. Ця стаття захищає права дівчини, що не може вважатися дружиною, якщо з нею не уклали договір. Закони Хаммурапі визначають форму, у якій відбувається шлюбний договір. Такою формою був договір купівлі-продажу нареченої. Ці статті законів Хаммурапі нагадують римський шлюбний договір (sponsalia) -- це особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної заміни влади над жінкою, яку видавали заміж. Це -- зобов'язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони -- віддати жінку з рідної сім'ї в чужу у заміжжя, а для іншої -- повести її в нову сім'ю у заміжжя (sponsalia).

Як у Римі можлива була відмова від виконання укладеного сторонами шлюбного договору, так така ж відмова можлива була і за законами Хаммурапі. Формули відмов як в одному, так і в іншому праві, дуже близькі між собою. Як у Римі, так і у Вавилоні така відмова від шлюбного договору супроводжувалася майновим збитком для особи, яка відмовилась виконати договір.

У законах Ману перелічуються вісім способів укладення шлюбу: благодійних і згубних і тут, і після смерті для чотирьох каст. Ці способи суть:

Брахми, богів, ріші, праджапаті, асурів, гандхарвів, ракшасів і спосіб восьмий, найгірший -- пішачів. Потрібно знати, що перші шість способів один за одним вважаються законними для брахмана; для кшатрія -- чотири останні способи; ті ж способи, за винятком способу ракшасів, залишаються законними і для вайш'ї і для шудри. Щоб зрозуміти цю градацію, потрібно пам'ятати, що брахмани складали касту жреців; кшатрії -- військову касту; вайш'ї -- касту поселенців, які займалися торгівлею і землеробством; шудри -- касту залежних людей, імовірно, підкорених жителів, що були в услужінні у перших трьох каст.

Усі вісім способів укладення шлюбу, які перераховані в законах Ману, можуть бути розділені на дві групи: 1) з передачею нареченої нареченому її батьком або родичами: “Кому б не віддав її батько, чи з дозволу батька, брат, їй варто коритися йому за життя і не зневажати ним після його смерті”; 2) без такої передачі. Юридичною мовою перший спосіб може бути названий

похідним, а другий -- первісним способом придбання жінки. Врахувавши усі суперечливі думки, як вони дані нам у законах Ману, про законність, перевагу і недозволенність перерахованих вище восьми способів укладення шлюбу, приходимо до наступних висновків:

1. Викрадення, як спосіб укладення шлюбу, є кращою формою шлюбу для військової касти. Воїн міг і повинен був здобувати собі дружину силою. Усе це змушує думати, що у викраденні ми повинні бачити не тільки основний, але іноді і привілейований спосіб укладення шлюбу.

2. Договір купівлі-продажу, як спосіб укладення шлюбу, визнаний законним для всіх чотирьох каст, але, на думку знавців, купівля-продаж (спосіб асурів) є кращою для двох нижчих каст. Проте, цей спосіб завойовує собі, з розвитком цивільної громади, видатне місце. З одного боку, він витісняє викрадення, з іншого -- веде до виникнення вищого, облагородженого способу укладення шлюбу у формі просто договору про передачу дочки її батьком нареченому.

Дисертант стверджує, що викрадення, купівля і договір про передачу дівчини у заміжжя суть три основні способи укладення шлюбу. У російському і стародавньоримському праві не знаходимо спадкоємного вираження цих трьох способів укладення шлюбу. У римському праві викрадення збереглося у вигляді обряду виконання договору про передачу нареченої (sponsalia), та, мабуть, у вигляді легендарного спогаду про викрадення сабінянок. Про купівлю-продаж нареченої, як дійсної, а не уявної угоди, не збереглося і цих слідів. Проте в римському праві ми знаходимо розвинутий договір (sponsalia) про передачу нареченої, уже відчужений від купівлі-продажу. Отже, у порівнянні із законами Ману, потрібно розглядати найдавнішу епоху римського права, про яку до нас дійшли ці зведення, як епоху панування вже більш досконалого третього способу укладання шлюбу, а саме, -- договору про передачу.

Розділ 4 “Правове становище жінки в невільному і вільному шлюбі” розпочинається з дослідження питання (на прикладах із стародавньоєврейського, стародавньоримського, давньоруського прав; законів Хаммурапі, Ману, Стародавнього Єгипту і германського Ландрехту) про виникнення і еволюцію цих шлюбів, а також про засоби, які привели до поліпшення правового становища заміжньої жінки і як результат цього явища -- перехід від невільного шлюбу до вільного.

Насамперед, є вказівки на існування у Стародавньому Єгипті невільного шлюбу, за якого, як нам відомо, дружина не тільки не панує над чоловіком або рівна з ним, але, навпаки, зовсім поглинається чоловіком як в особистому, так і в майновому відношенні. В одному написі епохи середньої історії Єгипту в числі предметів, що входять у спадщину сина, перелічується дружина спадкодавця. У листах чужоземних царів до фараонів згадується про дружин і синів і зовсім не говориться про дочок, чим підкреслюється, ймовірно, патріархальний лад сім'ї того часу. Крім того, збереглися сліди укладення шлюбу шляхом купівлі нареченої і слабкий натяк на викрадення нареченої. Відведення нареченої до будинку нареченого вночі і незнання з боку нареченого своєї нареченої вказують, швидше за все, на невільний шлюб. Нарешті, навряд чи не найважливішим доказом невільного шлюбу в Єгипті служить уявна угода купівлі-продажу як форма укладення невільного шлюбу. В одному шлюбному контракті 525 р. до Різдва Христового наречена, звертаючись до нареченого, говорить: “Ти мені дав, і моє серце в тім задоволене, гроші за те, щоб я стала твоєю служницею. Я твоя служниця. Ніхто на світі не може мене віддалити від служби тобі. Я не можу піти від тебе. Я даю тобі все, чим я володію: до грошей і зерна (включно) усе моє майно, і дітей, що народяться в мене, і речі, що я придбаю, і одяг, що на моїй спині (з моменту цього договору) і назавжди”. Немає сумніву, що в даному контракті має місце удаваний самопродаж, який здійснювала жінка з чоловіком з метою встановлення шлюбу. Щось подібне ми маємо в римському праві, засвідчуване римськими джерелами.

У цьому розділі дисертант порівнює єгипетський і римський способи укладення шлюбу у формі уявлюваної купівлі-продажу і наводить деякі паралелі:

1. Як у Стародавньому Єгипті, так і в Римі жінка здійснювала удаваний продаж самої себе з метою укладення шлюбу.

2. Як у тому, так і в іншому праві, жінка за допомогою цього удаваного продажу більше формально становилась служницею, насправді -- господаркою дому, матір'ю сімейства.

3. В особистому відношенні, у тому і в іншому праві, дружина та її діти надходили у повне підпорядкування чоловіка і батька.

4. Місце проживання чоловіка було місцем проживання дружини.

5. У майновому відношенні дружина позбавлялася права здобувати що-небудь для самої себе. Усе, що вона мала і здобувала, належало її чоловікові.

6. Угода купівлі-продажу, як форма укладення шлюбу, виникла в праві Стародавнього Єгипту і Стародавнього Риму шляхом угоди, а не в силу розпорядження закону чи судової практики.

Наведене порівняння стародавніх способів укладення шлюбу у формі уявлюваної купівлі-продажу вказує на існування в Єгипті невільного шлюбу. У формі самопродажу, що розглядається, жінка не була дійсною угодою, а лише удаваним самопродажем. Отже, тому становище заміжньої жінки не могло бути приниженим, як при дійсній купівлі дружини.

Для набуття влади над дружиною, яка складала ще суттєву ознаку шлюбу, необхідна була форма, яка зовнішньо вказувала на підпорядкування дружини. Дисертант вважає, що такою формою став usus -- форма виникнення шлюбу в силу закінчення річної давнини співжиття чи, точніше, давнини володіння дружиною. Він з'явився ще тоді, коли на дружину дивилися, принаймні de jure, як на річ, якою можна було володіти, чи як на свою власність. Вважається, що утворення і розвиток поняття про давнішнє придбання дружини відбувалось паралельно з розвитком давнішнього придбання речей чи лише трохи відставало від нього. За допомогою цього давнішнього володіння римлянин привласнював собі владу над дружиною. У римському праві ми знаходимо підтвердження правильності наших висновків. Шлюб з підпорядкуванням дружини чоловіку -- невільний шлюб (cum manu) -- спочатку був заснований на придбанні дружини без згоди на те будь з ким. Такий був голий факт життя. Він мав потребу в правовому виправданні, і поступово у Стародавньому Римі виникли освячені правом і релігією способи укладення шлюбу: принесення урочистої жертви (confarreatio), удаваний продаж (coemptio) і давнина (usus). Мета усіх цих способів полягала в тому, щоб так чи інакше на релігійній чи правовій підставі передати жінку з-під влади одного домовладики під владу іншого домовладики. Ця юридична зміна влади і складала основу невільного шлюбу в Римі, його сутність.