Правотворення в Україні

Зрозуміло, що розробка відповідних регламентних норм, регламентних правил має вестися з використанням надбань фундаментальної юридичної науки, досвіду світової практики парламентаризму. Тож до останнього часу вітчизняна наука і практика парламентської діяльності будувалися поза глибоким та всебічним тлумаченням багатьох ключових парламентських правил і норм. Цьому об'єктивно сприяла відсутність, до теперішнього часу, помітних наукових розробок у цій галузі, зокрема коментарів до чинних актів парламентського законодавства України.

Заповненню такої лакуни у науці і практиці вітчизняного парламентаризму може слугувати Регламент Верховної Ради України, який був підготовлений у рамках Програма сприяння Парламенту України університету Індіани (ПСП) за підтримки USAID. Цей Регламент спрямовує свою діяльність на досягнення трьох основних цілей:

- впровадження ефективного та демократичного внутрішнього порядку роботи ВР;

- покращення співпраці між законодавчою та виконавчою гілками влади;

- підвищення рівня доступу громадян до законодавчого процесу та забезпечення зворотного зв'язку між громадянами та Парламентом.

Додатковим завданням на короткотерміновий період є сприяння законодавчому опрацюванню проектів, спрямованих на подолання корупції, наближення українського законодавства до вимог міжнародних протоколів та законопроектів, що стосуються адміністративної реформи.

Згідно вищезазначеної Програми сприяння Парламенту України університету Індіани (ПСП), законодавчий процес - це нормативно регламентована процедура ухвалення закону, яка складається з окремих стадій - самостійних, логічно завершених етапів і організаційно-технічних дійщодо внесення, розгляду, прийняття (зміни) законів та їх оприлюднення [80].

Розрізняють такі стадії законодавчого процесу:

1. Передпроектна стадія

- формування юридичного мотиву про необхідність внесення змін до чинної системи норм права - відбувається на рівні правосвідомості в результаті виявлення волі народу (колективу), об'єктивно зумовленої потребами його соціального життя;

- правотворча ініціатива (фр. initiative - почин) - обґрунтування юридичної значущості правової регламентації - видання нормативно-правового акта.

Цей етап правотворення характеризується дією об'єктивних чинників і становить підготовчу стадію правотворчості;

2. Проектна стадія

- ухвалення рішення про підготовку проекту нормативно-правового акта;

- розробка концепції проекту нормативно-правового акта і підготовка його тексту (або доробка проекту, внесеного в порядку правотворчої ініціативи), тобто юридичне формулювання волі народу (колективу) у вигляді норм права.

Проекти указів Президента, постанов уряду зазвичай готуються відповідними міністерствами і відомствами або на підставі плану попередніх робіт, або за разовим дорученням Президента, керівництва уряду. Такі проекти можуть бути підготовлені в апараті Президента і уряду. Щоб забезпечити кваліфіковане складання проекту, передбачається участь спеціалістів у відповідно до відомчого (галузевого) принципу, згідно з яким складання початкових проектів здійснюється тими органами і організаціями, профілю діяльності яких вони відповідають.

До підготовки проектів нормативно-правових актів (головним чином, законів) залучаються партії, профспілки та інші громадські об'єднання; попередній розгляд проекту нормативно-правового акта правотворчим органом. До розгляду проекту зазвичай залучаються зацікавлені державні органи, організації, громадськість. Форми обговорення різні:

- парламентські читання, наради за участю наукової громадськості і зацікавлених міністерств, резензування науково-дослідними інститутами та ін. Після урахування пропозицій і зауважень проект остаточно відпрацьовується і редагується;

- обговорення проекту нормативно-правового акта і узгодження його тексту з зацікавленими особами. Найважливіші законопроекти можуть бути винесені на всенародне обговорення.

Цей етап правотворення становить початкову стадію правотворчості;

3. Стадія прийняття проекту нормативно-правового акта властива колегіальному правотворчому органу - офіційне прийняття проекту після його обговорення. Колегіальні правотворчі органи (уряд, державні комітети та ін.) приймають нормативні акти простою більшістю голосів. Президент держави, міністри та інші органи одноособового керівництва затверджують свої акти (укази, накази, інструкції тощо) у персональному порядку. В Україні низка указів Президента потребує контрасигнації;

Цей етап правотворення характеризується активністю: вступає в дію суб'єктивний чинник і здійснюється власне «творчість права».

4. Засвідчувальна стадія:

- Підписання закону Президентом України в установлені Конституцією строки (15 днів).

- Вето президента. Президент може скористатися своїм правом відкладального вето і повернути закон зі своїми зауваженнями і пропозиціями Верховній Раді для повторного розгляду. Вето може бути подолано парламентом, якщо під час повторного розгляду закон ухвалюється не менше ніж 2/3 голосів від конституційного складу Вер-ховної Ради (300 голосів). У такому випадку Президент зобов'язаний підписати цей закон і подати його на опублікування протягом 10 днів [80].

5. Інформаційна стадія:

- офіційне опублікування прийнятого нормативно-правового акта в засобах масової інформації, доведення його до відома виконавців.

Цей завершальний етап правотворення, який також має активний характер, є заключною стадією правотворчості [78].

Можна зробити висновок, що вплив на прийняття законодавчих актів мають два суб'єкти правотворення Верховна Рада України та народ України.

2.2 Особливості нормотворчого правотворення

Незавершеність конституційної реформи в Україні, подальші пошуки оптимальної моделі організації державної влади змушують вітчизняну науку звертати увагу на зарубіжну практику конституційно-правової регламентації діяльності вищих органів державної влади та застосування відповідних норм у різних політичних умовах. Однією з найбільш актуальних проблем конституційного процесу є визначення функцій глави держави, а найбільш дискусійним у цьому плані є питання його нормотворчої діяльності.

За останні 10 років видано чимало наукових праць, присвячених інститутові глави держави. Такі публікації виходили як у зарубіжних країнах, так і в Україні. Однак, найбільше уваги у зазначених дослідженнях приділялося кадровим функціям глави держави, і непропорційно мало - питанням нормотворчості. Ті ж праці, де нормотворча функція Президента України виділялася як окрема проблема, не порівнюють відповідну вітчизняну практику із зарубіжним досвідом. Крім того, проблема функціонування інституту глави держави розроблялася в рамках юридичних наук, а тому у відповідних дослідженнях недостатньо розкриті об'єктивні причини встановлення тих чи інших форм нормотворчої діяльності глав держав, а також їхній вплив на політичний процес у країнах [60].

Проблема нормотворчої діяльності Президента України пов'язана не лише з питаннями природи актів, які видаються главою держави, чи переліком і характеристикою суб'єктів, що сприяють йому у забезпеченні цієї діяльності, вона стосується також процедурно-процесуальних аспектів підготовки проектів актів Президента України.

Як зазначає Федоренко В.Л., саме існування інституту президентури нерозривно пов'язане з необхідністю проектування і видання правових актів, за допомогою яких об'єктивується воля глави держави, набуваючи тим самим юридичної сили. Тобто за допомогою нормотворчості будь-яке усне або письмове рішення глави держави може реалізуватися у відповідному акті (нормі матеріального права).

Існує чимало поглядів стосовно визначення понять «нормотворча діяльність», «нормотворчість» і «нормотворчий процес».

Українська вчена Перерва Ю.М. вважає, що нормотворчість - це провідний, творчий напрям діяльності держави, що включає в себе комплексну, юридично неформалізовану оцінку правових потреб суспільства і наступне створення правових актів уповноваженими суб'єктами в рамках організаційно оформлених процедур, які охоплюють підготовку, прийняття й оприлюднення цих актів. На думку Ющика О.І., правова нормотворчість зумовлює необхідність формування правової матерії.

На законодавчому рівні в Україні пропонується встановити, що під нормотворчою діяльністю, слід розуміти діяльність, пов'язану з плануванням, розробленням, проведенням експертизи, прийняттям (виданням) нормативно-правового акта, внесенням до нього змін, припиненням ним чинності. При цьому поняття нормотворчого процесу визначається як спеціальна організаційно-правова діяльність уповноважених суб'єктів, що полягає в ініціюванні, підготовці, розгляді проектів нормативно-правових актів і прийнятті (виданні) цих актів і набранні ними чинності.

Існує підхід, згідно з яким нормотворчість - це цілеспрямована юридична вольова процедурно-процесуальна діяльність або процес втілення волі та законних інтересів суб'єктів нормотворчості, уповноважених створювати, змінювати чи скасовувати правові акти у межах і порядку, визначених Конституцією та законами України.

Питання процедурно-процесуальних аспектів нормотворчої діяльності Президента України є малодослідженим. Більшість вчених основну увагу у своїх дослідженнях акцентували на проблемах юридичної (нормотворчої) техніки, співвідношення нормотворчості різних органів влади, а також окремих стадій нормотворчої діяльності Президента України.

Таким чином, необхідно дослідити наступні невирішені раніше питання: здійснити дослідження сутності та конституційно-правового характеру нормотворчої діяльності Президента України, акцентувавши увагу на її процедурно-процесуальних аспектах; дати авторське визначення нормотворчої діяльності та нормотворчого процесу.

У юридичній літературі порядок прийняття актів державними органами позначається різними термінами, зокрема «нормотворчий процес», «нормотворча процедура», «нормотворче провадження» тощо. Загальноприйнято поняття «процес» (лат. Processus - рух, рос. - процесс, англ. - process, нім. - Prozess) розуміти як сукупність низки послідовних дій, спрямованих на досягнення певного результату. Термін «процедура» означає офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, виконання або оформлення яких-небудь дій.

Нормотворча діяльність (нормотворчість) Президента України складається з двох самостійних процесів: процес прийняття акта (нормотворчий процес), який починається з моменту належного оформлення нормотворчої пропозиції (ініціативи) та завершується набранням актом чинності, та процес реалізації, який починається з моменту набранням актом чинності та завершується припиненням його дії (визнання акта таким, що втратив чинність; його скасування; зняття акта з контролю тощо). Тобто поняття «нормотворча діяльність» є тотожним поняттю «нормотворчість» і в широкому розумінні охоплює весь період часу від задуму прийняти акт до його повної реалізації. Такий підхід до двоєдиної сутності нормотворчості пов'язаний з тим, що її метою є не лише прийняття акта (набрання ним чинності), але і його реалізація, тобто досягнення результату, на який, власне, і спрямована нормотворча діяльність. Якщо нормотворчий процес, що є першим, можна назвати періодом народження акта, оскільки у результаті послідовної реалізації певних процедур у правовій матерії починає офіційно діяти новий документ, що створює, змінює або скасовує норми права, то другий (процес реалізації) є періодом життя та смерті акта, оскільки він у цей період повинен виконати своє призначення і досягнути поставленої суб'єктом нормотворчості мети.

Нормотворчий процес Президента України - це процедурно-процесуальна діяльність глави держави як суб'єкта нормотворчості, що складається з низки послідовних стадій (процедур), спрямована на прийняття правового акта та врегульована відповідними процесуальними нормами [6].

Права видавати акти, що мають силу закону, Президент України не має ані в порядку делегованого законодавства, ані навіть за надзвичайних умов. Подібна практика не передбачена ні Конституцією України, ні Законом «Про правовий режим надзвичайного стану», ні іншими законодавчими актами. Таким чином, права глави держави в цій частині не виходять за межі, усталені у розвинених демократичних державах.

Водночас, у Президента України залишається досить широкий інструментарій впливу на законодавчий процес. Розглянемо цей інструментарій докладніше.

1. Право законодавчої ініціативи. Таке право закріплює за Президентом України стаття 93 Конституції України. При цьому ця ж стаття зобов'язує Верховну Раду України розглядати позачергово ті законопроекти, котрі Президент України визначив як невідкладні. Згідно зі статтею 27 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», на прохання самого Кабінету Міністрів України Глава держави може визначити як невідкладні також урядові законопроекти. За період роботи Верховної Ради України 6-го скликання Глава держави вніс на її розгляд 66 законопроектів, з них 41 - визначив як невідкладні. При цьому стаття 156 Конституції надає Президентові України право ініціювати внесення змін до Конституції України;

2. Промульгація та право відкладального вето. Для промульгації законопроекту Президентові України виділено термін у 15 днів. Протягом цього час у Президент може підписати документ або повернути його на повторний розгляд до Верховної Ради України зі своїми зауваженнями та пропозиціями. При цьому для подолання вето Глави держави потрібно дві третини голосів депутатів від конституційного складу Верховної Ради України.

3. Видання Президентом України підзаконних актів нормотворчого характеру. Протягом усього періоду незалежності це право Глави держави мало тенденцію до звуження. Так, право Президента України на видання указів з економічних питань, не врегульованих законом, згідно з перехідними положеннями Конституції України втратило чинність 28 червня 1999 р. Повноваження Глави держави, які стосувалися затвердження функцій міністерств та інших органів виконавчої влади, скасовано внаслідок внесення змін до Конституції 8 грудня 2004 р.

Нині такі укази Президент України має видавати у 2 сферах:

1) щодо впорядкування роботи його допоміжних органів (так звана «внутрішня нормотворчість») - наприклад, видання Указу «Про Секретаріат Президента України» від 24 січня 2005 року;

2) у сфері оборони - пункт 17 частини 1 статті 106 Конституції України, який встановлює за Президентом України статус Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України та закріплює за ним функцію керівництва у сфері національної безпеки і оборони України; такі повноваження Глави держави конкретизовані Законами України «Про загальний військовий обов'язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», «Про оборону України».

До компетенції Глави держави належать наступні нормативно-правові акти:

- положення: про мобілізаційну підготовку Збройних Сил України, інших формувань, створених відповідно до законодавства України; про порядок мобілізації; про Генеральний Штаб Збройних Сил України; про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців;

- плани: розвитку Збройних Сил України; їх дислокації та розташування; мобілізаційні плани України на особливий період; стратегічні плани використання Збройних Сил України;

- інші документи, що регламентують повноваження, організацію органів військового управління.

Така нормотворчість відповідає світовій практиці підписання Президентом України міжнародних угод. Угоди набувають чинності після ратифікації Верховною Радою України.

Проблема контролю над нормотворчою діяльністю Глави держави гостро виявлялася лише до створення Конституційного Суду України. У другій половині 90-х років значна частина повноважень Президента України стосовно участі у законодавчому процесі застосовувалися з порушенням встановленого Конституцією порядку. За спостереженнями вітчизняних дослідників, у 1996 року найбільш поширеними стали зловживання правом повернення актів на повторний розгляд до Верховної Ради України:

- порушення главою держави термінів розгляду прийнятих законопроектів;

- багаторазове повернення законопроектів на повторний розгляд.

Конституційний Суд України, право звернення до якого має широке коло суб'єктів, і який може розглянути будь-який акт Президента України, є механізмом контролю за реалізацією Главою держави своїх нормотворчих повноважень, який зменшує можливість зловживання ними.

Таким чином, загалом нормотворча діяльність Президента України здійснюється у формі прямого впливу на законодавчий процес, видання окремих підзаконних актів, що стосуються внутрішнього порядку функціонування Збройних Сил України і, за наявності конституційного контролю, сама по собі не може створювати передумови для узурпації державної влади [60].

Правове регулювання нормотворчої діяльності органів виконавчої влади вже понад 13 років залишається однією з невирішених проблем, всупереч чинній нормі Конституції України щодо законодавчого врегулювання діяльності органів виконавчої влади. І якщо з прийняттям Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 16 травня 2008 р. питання нормотворчості ви- щого органу виконавчої влади формально можна вважати врегульованим на рівні закону (формальність у цьому випадку зумовлюється, на наш погляд, наявністю значного кола питань, не вирішених зазначеним Законом, та чинними підзаконними актами, що регулюють питання прийняття актів Кабінету Мінстрів ), то правова регламентація правотворчої діяльності центральних органів виконавчої влади майже відсутня.

Не вдаючись до деталізованого аналізу всіх неузгодженостей та суперечностей у визначеннях нормативно-правового акта органу виконавчої влади, які, всупереч нормі Конституції України, містяться у підзаконних актах, вважаємо за необхідне акцентувати увагу на такому підзаконному акті як «Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України». Єдиною правовою формою діяльності міністерства або іншого центрального органу виконавчої влади, передбаченою положенням, є наказ. Додаткового переліку нормативно-правових актів, що їх можуть видавати міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, положення не містить. Але на регулюванням організації, повноважень та порядку діяльності таких органів, акти цих органів, незалежно від того, чи вони є нормативно-правові чи ненормативні (індивідуальними), оформлюються у досить різноманітні правові форми: інструкції, рішення, правила, розпорядження, постанови. Проаналізувавши чинну нормативно-правову базу, доходимо висновку, що все ж переважна більшість серед актів центральних органів виконавчої влади - накази, що і передбачено відповідними положеннями про ці органи, але водночас часто правовою формою актів від повідних органів є відмінна від встановленої законодавством правова форма.

Не визначено також роль рішень колегії міністерства, яку утворюють для узгодженого вирішення питань, що належать до компетенції міністерства, обговорення найважливіших напрямів його діяльності. Відповідно до чинного законодавства, рішення колегії проводяться в життя наказами міністра, тобто не є самостійними нормативно-правовими актами.

Сьогодні окремі центральні органи виконавчої влади мають відповідні положення, які закріплюють поняття та (або) процедуру видання нормативних актів відповідного центрального органу виконавчої влади.

Відповідно до Рекомендацій щодо підготовки нормативно-правових актів Держводгоспу України, порядку подання їх до Мін'юсту України для проведення державної реєстрації та включення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, поняття «нормативно-правовий акт» розуміється як офіційний письмовий документ, прийнятий чи виданий Держводгоспом у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, котрий спрямований на регулювання суспільних відносин, містить нормативні приписи (має не персоніфікований характер, розрахований на багаторазове використання і дія якого не вичерпується одноразовим використанням).

У Рекомендаціях зазначено, що управлінська діяльність здійснюється шляхом видання розпорядчих документів, серед них указано такі: наказ, постанова, рішення. Розпорядчий документ видається державним органом у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань відповідно до наданої компетенції, та саме розпорядчим документом затверджуються нормативно-правові акти (положення, інструкції, правила, тощо) [2].

Правовою формою діяльності місцевих державних адміністрацій є видання нормативно-правових актів, під час видання яких держадміністрації повинні орієнтуватися не тільки на забезпечення інтересів держави, але й на обов'язковість дотримання прав і свобод громадян на відповідній території. Правотворчість є найважливішим засобом управління суспільством і безпосередньо пов'язана з типом держави, її формою, механізмом і функціями. Незважаючи на відмінність в розумінні правотворчості, - це завжди діяльність уповноважених органів по розробці, переробці та виданню нормативних актів. Правотворчість - один із основних елементів механізму правового регулювання суспільних відносин.

Сутність і призначення правотворчої діяльності місцевих державних адміністрацій полягає в тому, щоб обрати саме такий варіант регулювання або юридичної регламентації, котрий би в повній мірі забезпечував права, свободи та інтереси як усіх громадян України, так і жителів відповідної адміністративно-територіальної одиниці, сприяв розвитку суспільства. При цьому необхідно враховувати тенденції розвитку регіону, всі об'єктивні та суб'єктивні умови для прийняття та застосування правового акту. Місцеві державні адміністрації здійснюють свою правотворчу діяльність на підставі вивчення потреб відповідного регіону та визначення тенденцій його розвитку. Підставою для прийняття правового акту управління є суспільно значуща проблема, невирішене питання, що має значення для адміністративно-територіальної одиниці та держави в цілому.

Правотворча діяльність місцевих державних адміністрацій відбувається доволі інтенсивно, інколи невпорядковано, чим створює недоліки і суттєві помилки спочатку в правотворчій, а потім і в правозастосовній діяльності держадміністрацій. Ефективне здійснення правотворчості потребує більш досконалого механізму і порядку прийняття нормативно-правових актів на місцевому рівні, і залежить від основних засад такої діяльності [20].

Судова система України являє собою достатньо складне і розгалужене формування. При цьому потреби її належного функціонування об'єктивно вимагають існування певних системоутворюючих зв'язків і взаємозалежностей у сфері її організаційно-матеріального забезпечення. Наука управління, яка включає дослідження питань організації та діяльності державних органів, визначає, що функцією будь-якої організованої системи (біологічної, технічної, соціальної), яка забезпечує її цілісність, тобто досягнення поставлених перед нею завдань, збереження структури, підтримання належного режиму діяльності є управління. Воно слугує інтересам взаємодії складових елементів цієї системи. Іншими словами, управління постає перед нами у вигляді внутрішньої взаємодії складових ланок системи суб'єктів забезпечення діяльності судової системи, необхідність існування якої обумовлюється потребами уможливлення здійснення об'єктивного і неупередженого правосуддя в державі. Разом з тим, жодна система не може існувати автономно, оскільки її зв'язок з іншими системами одного і того ж порядку є органічно обґрунтованим. Тому дану організовану спільність можливо й розглядати і як складову більш загальної системи (системи державного управління).

Судова влада в Україні є однією з гілок єдиної державної влади, що наділена власними і особливими принципами, завданнями та функціями. Це особливий вид влади. Діяльність з реалізації державного управління в галузі уможливлення функціонування правосуддя практично проявляється у певних діях компетентних державних органів і посадових осіб, які пов'язані з досягненням цілей організаційного забезпечення функціонування судової влади [83].

В умовах реформування судової системи України, з'ясування можливостей судових органів творити право є саме на часі. Актуальність досліджень у цій сфері зумовлена зміною пріоритетів державної політики, її цільового спрямування.

Проголошення людини, її прав і свобод найвищою цінністю держави, а головним завданням держави - їх визнання, добримання і захист, зумовлюють необхідність проведення наукових досліджень з метою визначення шляхів досягнення цих цілей. Одним з таких є визнання у межах вітчизняної правової системи різних форм права, у тому числі і актів судових органів.

Потрібно зазначити, що питання визнання за судами нормотворчих функцій дискутується давно. У своїх дослідженнях їм приділяли увагу такі вчені як Лівшиц Р.З., Черданцев А.Ф., Попов О.В, Семянов Є.В., Єршова Е.А., Шевчук С.В., Ярошенко О.М., Луць Л.А. та інші.

Необхідність забезпечення тотального панування центральних органів державної влади часів Радянського Союзу обумовили доктринальне і практичне невизнання актів органів судової влади джерелами права. У СРСР право створювати норми права безапеляційно належало органам законодавчої та виконавчої влади, а судам у цьому відмовляли. Це призвело до того, що за радянських часів панувало негативне ставлення до судової нормотворчості.

З часу панування командно-адміністративних методів управління і до сьогодні ситуація кардинально не змінилась. Як і тоді, акти органів судової влади не відносять до джерел права. При цьому, основним аргументом противників наділення судів нормотворчими функціями є покладення на них повноважень щодо застосування вже чинних норм права, а не їх творення.

Нагадаємо, що свого часу розподіл влад на законодавчу, виконавчу та судову був здійснений головним чином з метою недопущення домінування однієї з гілок влади над іншими. Відтак, можливість нормотворення визнавалась винятково за органам законодавчої влади, виконання ухвалених норм права мало забезпечуватись виконавчими органами, а судам відводилась роль по застосуванню правових норм у разі виникнення спору. Однак, як показує практика цей механізм стимувань і противаг у “чистому” вигляді функціонувати не може. Адже вже сьогодні органи виконавчої влади на повну творять нові норми, хоч це і заперечує меті їх створення і завданням, котрі на них покладаються згідно з теорією розподілу влад.

Тобто вже сьогодні право проявляється у різних формах. А тому, як справедливо зазначає Лівшиць Р.З., усе це примушує замислитись над тим, чому, відійшовши від чистої схеми: джерело права - закон, ми охоче надали місце в низці творців права органам управління, але категорично відмовили в цьому третій владі - судовій. Справа в тому, що суд через його більшу незалежність і кваліфікацію набагато менше був прийнятний і зручний для тоталітарного радянського режиму як орган влади. І в цьому, очевидно, причина багаторічного невизнання за судами нормотворчих функцій у тогочасній теорії держави і права.

Загалом юридична наука визнає de facto акти органів судової влади джерелами трудового права. Тобто, офіційне невизнання нормотворчих функцій судової влади як одного з проявів її публічно-правового характеру, компенсується доктринальним визнанням.

Аналіз вітчизняної правової системи дозволяє зробити висновок про те, що окремі акти судів загальної юрисдикції та Конституційного Суду України уже сьогодні вважаються джерелами права. Зокрема, про це уже давно відзначалось у науковій літературі. Наприклад, джерелами трудового права уже сьогодні вважають рішення Конституційного Суду про визнання неконституційними законів чи підзаконних нормативно-правових актів, а також рішення про офіційне тлумачення Конституції України та законів України. При цьому, треба звернути увагу на те, що нормотворення - це не тільки процес створення норм права, але також і процес їх скасування. Як справедливо зазначає Невинський В.В., правотворення у широкому значенні розуміють як цілеспрямовану діяльність органів державної влади або самого народу щодо створення, зміни або скасування загальнообов'язкових правил поведінки (норм права) шляхом визначенної формально-юридичної процедури. Тобто, скасовуючи норму права, Конституційний Суд фактично здійснює нормотворчу діяльність - створює нову норму.

Крім цього, Федоренко Н.В. та Лусегенова З.С. переконують, що за своїм змістом право доповнювати закон та вказувати на межі його застосування не відрізняється від права створювати закони. Тому, рішення Конституційного суду про офіційне тлумачення Основного закону нашої держави та інших законів теж за своєю природою є джерелом права. Суть норми, яка створюється у цьому випадку, полягає у встановленні обов'язку розуміти певне правове положення так, а не інакше. І саме в цьому ми вбачаємо прояв позитивної нормотворчої діяльності Конституційного Суду України.

Сьогодні також і суди загальної юрисдикції створюють і скасовують норми права. Наприклад, постанови судів, які у порядку судового нормоконтролю, визнають такими, що не відповідають закону певні підзаконні нормативно-правові акти, скасовують їх. Постанова суду у такій справі після набрання законної сили зумовлює втрату чинності відповідного підзаконного нормативно-правового акту, або його частини, а також тих нормативно-правових актів, які базувались на акті, що його визнано незаконним. Визнання судом нормативно-правового акта незаконним і позбавлення його в такий спосіб юридичної сили по суті рівнозначне прийняттю іншого нормативного акта, який скасовує перший.

Прикладом позитивного нормотворення судів загальної юрисдикції вважають прийняття судового рішення за аналогією закону чи на основі оціночних понять трудового права, зміст яких не розкривається у нормативно-правових актах чи договорах. У кожному такому випадку суд створює нову норму, фактично прецедент, адже зазначає як потрібно розуміти те чи інше погодження. А, як вже було зазначено, тлумачення норми права за своїм змістом близьке до нормотворення.

Створювати норми права у такий спосіб можуть суди загальної юрисдикції всіх рівнів. Хоч на перший погляд, уявити собі ситуацію, коли рішення районного суду у конкретній справі, що має індивідуальний характер, стане обов'язковим у певній мірі для сусіднього районного суду тієї ж області важко, проте, все ж можливо.

Відтак, будучи частиною системи джерел трудового права, акти органів судової влади взаємодіючи з іншими видами джерел трудового права разом формують цілісну систему. І незалежно від критеріїв класифікації джерел, їх видів, поняття і змісту всі вони виступають у межах тієї чи іншої правової системи як єдине ціле, що її формує й наповнює конкретним нормативним змістом [46].

Процес створення нормативно-правових актів в органах місцевого самоврядування (до проголошення незалежності України - переважно в Радах народних депутатів) був предметом дослідження радянських державознавців, зокрема, Васильєва М., Дрейшева Б., Воронова М., Горшеньова В., Копейчикова В., Павловського Р. та ін. Положення і висновки, що містяться в їх наукових працях, є основою для дослідження нормотворчості органів місцевого самоврядування. Однак ці праці ґрунтуються на якісно іншому (радянському) законодавстві та відмінному фактичному матеріалі, і тому не можуть розкрити властивостей нормотворчості цих органів у сучасний період.

Нормотворчий процес в органах місцевого самоврядування в Україні має відповідати загальнодемократичним принципам: законності, гуманізму, відкритості, колегіальності, професійності, науковості та здійснюватися з дотриманням правил нормотворчої техніки. Це має сприяти встановленню такого порядку підготовки, обговорення й затвердження правових актів, який би забезпечував активну й ефективну участь у ньому членів територіальної громади, об'єднань громадян, підприємницьких структур, депутатів; урахування громадської думки, потреб соціально-економічного розвитку відповідної території, інтересів різних верств населення. Крім того, нормотворчий процес має відповідати об'єктивним закономірностям розвитку суспільства, бути науково обґрунтованим, враховувати досягнення науки і техніки, ґрунтуватися на теоретичних розробках проблем, що потребують нормативного вирішення. Важливе значення має використання зарубіжного і вітчизняного досвіду, результатів громадських слухань, соціологічних та інших досліджень, участь у розробці актів кваліфікованих фахівців, представників різних галузей науки, вчених юристів.

Однак наявність розбіжностей у наукових поглядах щодо розуміння цього питання, а також суперечностей у положеннях законодавства не можуть не впливати на ефективність нормотворчої діяльності органів місцевого самоврядування, а отже, і на якість та ступінь реалізації нормативних актів, які вони приймають з метою вирішення питань місцевого значення [69].

Будь-хто причетний до розроблення та прийняття офіційних документів знає, що це, як правило, не одномоментна справа. Це - процес вироблення та прийняття рішення, що складається з декількох стадій, а саме:

- ініціювання (подання ідей, пропозицій);

- розроблення;

- обговорення проекту;

- прийняття (видання, підписання) акта;

- оприлюднення та набрання чинності;

- контроль за виконанням.

На всіх зазначених етапах можливо та доцільно залучати громадськість. Механізм «кабінетного» нормотворення, коли громада ставиться перед фактом прийняття рішень, згенерованого виключно у середовищі влади і обговореного у кращому випадку на внутрішній нараді, для більшості рішень є невиправданим. Будучи учасником процесу створення та прийняття владних рішень, громада тим самим розділяє ризики та відповідальність, пов'язані з цими рішеннями. Крім того, залучення громади значно підвищує ймовірність того, що документ збалансовуватиме інтереси всіх учасників правовідносин, і що вдасться уникнути помилкових та неефективних рішень.

Ініціатива прийняття акта може походити як від влади, так і від громади в особі організацій громадянського суспільства або навіть від окремих осіб. Вміння підтримати слушну ініціативу громади є сильною рисою муніципалітету. У багатьох випадках вчасна та адекватна підтримка громадських ініціатив несе для місцевої влади беззаперечні вигоди.

Іноді громадський сектор пропонує владі проект акта місцевого самоврядування у більш-менш готовому вигляді. Це той випадок, коли розроблення випередило офіційне ініціювання рішення. Ясна річ, в разі прийняття, цей документ стане офіційним актом влади і відповідальність за нього доведеться нести саме їй. Робота із проектами актів передбачає різноманітні форми, наприклад, робочі групи, надання коментарів та зауважень фахівцями у відповідних сферах тощо.

Окремою формою ініціювання рішення ради є внесення місцевої ініціативи в порядку, передбаченому статутом територіальної громади. Ініціювання проектів регуляторних актів має наслідком їх включення до плану роботи ради або плану діяльності з підготовки регуляторних актів ради виконкому, що підлягають оприлюдненню не пізніш як у десятиденний строк після їх затвердження (ст.ст. 7, 23 Закон України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»). Із зазначеної норми, яка на перший погляд стосується лише проектів регуляторних актів, насправді, недвозначно випливає доцільність оприлюднення планів роботи ради в цілому.

Розроблення проекту рішення, як правило, є творчим процесом за участю обмеженого кола фактичних розробників. Іноді виправданим є написання проекту взагалі одним фахівцем. Однак при створенні проектів нормативно-правових актів доцільним є залучення до процесу представників цільової аудиторії, на яку буде спрямовано документ. Це, як правило, позитивно впливає на якість рішення (є більше можливостей одержати збалансований документ, що враховує інтереси всіх зацікавлених сторін). Також в подальшому це полегшить публічне сприйняття проекту.

Доцільною є підготовка до проекту пояснювальної записки із зазначенням мети акта, можливих альтернатив, вигод та витрат у разі прийняття/неприйняття акта. При підготовці проекту регуляторного акта обов'язковим є складання аналізу регуляторного впливу відповідно до методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2004 р. № 308 [42, с. 18].

Нормативно-правові акти керівників підприємств, установ і організацій. Керівники підприємств, установ і організацій у межах своєї компетенції й відповідно до чинного законодавства мають право видавати накази як індивідуального, так і нормативного характеру. Наказами затверджуються посадові інструкції, різні положення. Вони регламентують переважно питання праці й заробітної плати, робочого часу і часу відпочинку, оплати праці й матеріального заохочення на підприємстві, в установі й організації. Багато з них приймаються адміністрацією за погодженням із профспілками. Такі акти є локальними, оскільки зона їх дії обмежена рамками відповідного підприємства, установи й організації [44, с. 262 ].

Отже, можна зробити висновок, що нормотворення в Україні здійснюється численною кількістю суб'єктів.

3. Лобіювання яв спосіб покращення процесу правотворення: досвід, проблеми і перспективи

3.1 Конституційно-правовий досвід регулювання лобіювання у країнах східної Європи

В умовах становлення громадянського суспільства в Україні цілком закономірно постає питання про вплив його представників на прийняття державно-правових рішень. Однією з форм такого впливу є лобіювання. Оскільки даний політико-правовий феномен є досить новим для вітчизняного правотворчого процесу, то потребує на вивчення міжнародно-правовий досвід лобіювання під час нормотворення.

Проблематикою зарубіжного лобіювання займалися Аравіна Т., Блек С., Буарі Пилип А., Вяткін К., Джефкінс Ф., Золотов С., Зяблюк Н., Костяєв С., Ліпсет С., Мацкевич Р., Паренті М., Перегудов С., Сергунін А. та інші. Проте, слід відзначити, що більшість з опрацьованих наукових робіт носять політологічний характер, а ті роботи, у яких лобіювання досліджується у правовому контексті, недостатньо розглядають лобіювання саме у рамках правотворчого процесу [65, с. 22].

Суб'єктами лобіювання в Польщі, згідно Акта про лобіювання від 7 липня 2005 р., є юридичні особи (професійні лобістські компанії) та фізичні особи (професійні лобісти), які здійснюють лобіювання на підставі укладеної із замовниками лобістських послуг цивільної угоди.

Польські лобісти перебувають лише на стадії самоорганізації та професіоналізації. У 2003 р. певні компанії та агенції утворили Асоціацію професійних лобістів у Польщі, яка розробила Кодекс етичної поведінки лобіста. На практиці, Асоціація є пасивною та не має суттєвого впливу на засоби масової інформації й, відповідно, на громадську думку. Вона мало чисельна та має обмежені організаційно-фінансові ресурси.

Об'єктами лобіювання в Польщі є правотворча діяльність органів державної влади; предметом лобіювання є законодавчі та регуляторні правові акти органів державної влади Польщі.

Сутнісні конституційно-правові форми лобіювання:

- участь професійних лобістських компаній та професійних лобістів у різноманітних консультативних процедурах та інституціях, зокрема, у трьохсторонньому комітеті з соціально-економічних питань, урядових і профільних радах та комітетах;

- участь професійних лобістських компаній та професійних лобістів у громадських слуханнях з приводу проектів законів, що проводяться за парламентськими правилами.

Уроки для України:

- неподолання у Польщі негативних стереотипних уявлень про лобіювання суттєво стримує його професіоналізацію та широке залучення інститутів громадянського суспільства до здійснення лобістської діяльності. Так, згідно із опитуваннями, більшість поляків асоціюють лобіювання та суб'єктів його здійснення із корупцією, фінансуванням незаконних кампаній, фаворитизмом та «підкилимними домовленостями»;

- не об'єктивне висвітлення польськими медіа інформації про лобіювання перешкоджає його суспільній легітимізації. Більшість журналістів подають інформацію вибірково - у контексті скандалів щодо хабарництва та політичної корупції, як наприклад: «Вчора відомий лобіст був заарештований». Засоби масової інформації рідко висвітлюють позитивні зрушення у лобістській діяльності, насамперед такі, як антикорупційна діяльність громадських організацій у галузі лобіювання, лобіювання правозахисними організаціями захисту прав людини тощо;

- надзвичайно низький рівень довіри польських громадян до органів державної влади та досить високий рівень правового нігілізму у суспільстві нівелюють ефективність законодавства про лобіювання;

- запровадження антикорупційних заходів у галузі лобіювання за трьома напрямками: 1) врегулювання поведінки осіб, які займають керівні посади - посадовців, членів парламенту та урядовців; 2) прийняття Акта про лобіювання; 3) розроблення громадськими організаціями морально-етичних норм щодо професіоналізації лобіювання;

- «косметичне» урегулювання лобіювання. Незважаючи на прийняття Акта про лобіювання, цей інститут був унормований у Польщі лише фрагментарно. Зокрема, нині польське законодавство не урегулювало проблему нерівного доступу до осіб, які безпосередньо приймають рішення, здійснюють реєстрацію та наглядають за їхньою діяльністю. Акт по суті є репресивним для професійних лобістів (осіб, фірм, компаній), але не є таким щодо інших лобістів, які формально не здійснюють професійну лобістську діяльність, такі як бізнес-асоціації та неурядові організації, але є активними суб'єктами лобіювання. Унаслідок цього офіційний реєстр лобістів є формальним та не відображає реальні масштаби лобіювання - офіційно зареєстровано у Польщі лише 60 лобістів.

Унормування інституту лобіювання сприяло набуттю повноправного членства Польщі у Європейському Союзі, де лобіювання регламентується низкою нормативно-правових актів органів ЄС. Суб'єктами лобіювання в Литві є фізичні та юридичні особи. Так, лобіст - це фізична або юридична особа, зареєстрована у встановленому Законом порядку в Реєстрі лобістів; об'єктами лобіювання є законотворча діяльність парламенту. Предметом лобіювання є поправки, пропозиції або скасування діючого законодавчого акту; прийняття чи відхилення нового законодавчого акту.

Уроки для України:

- лобісти зобов'язані реєструватися та зазначати замовників, питання, які вони лобіюють та прибутки, отримані від лобістської діяльності. Лобістська діяльність вважається незаконною, якщо вона здійснюється особою, яку не зареєстровано в Реєстрі лобістів. Утім, нині Реєстр містить дані лише щодо 20 лобістів, тоді як їх реальна кількість коливається від 200 до 300 осіб. Відомим є лише один випадок, коли лобіста було виключено з Реєстру з припиненням права на здійснення лобістської діяльності;

- законом не визначено сутності лобіювання, коли особа, або організація, здійснюють лобістську діяльність у власних інтересах;

- не до кінця зрозумілим є визначення сфер діяльності, які не відносяться до лобіювання. Так, у статті 6 Закону зазначено, що діяльність неприбуткової організації, у випадку коли вона представляє інтереси своїх членів, за виключення випадків, коли за таку діяльність отримується винагорода, не вважається лобістською. Проте, Закон недостатньо роз'яснює, чи вважатиметься лобістською діяльність комерційної компанії, яку вона здійснює у власних інтересах і не отримує винагороду від третіх осіб;

- закон не забезпечує ефективні механізми контролю за здійсненням лобістської діяльності лобістами, які не зареєстровані в Реєстрі.

У Російській Федерації на сьогодні відсутній спеціальний закон про лобіювання. Численні законодавчі ініціативи з цього питання, не були підтримані російським парламентом. Разом з тим, конституційно-правову основу лобіювання складають:

- конституційні норми, які гарантують здійснення влади народом як через вибори, референдум так й інші форми безпосередньої демократії, право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, право на свободу об'єднання, право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів влади, а також до їх посадових та службових осіб, право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (ст.ст. 3, 29, 31, 32, 33, 37, 45, 46, 57 та 62 Конституції Російської Федерації);

- федеральні закони, які деталізують вище наведені конституційні норми;

- Федеральний Закон «Про Громадську палату Російської Федерації» від 4 квітня 2005 року № 32-ФЗ - визначає засади діяльності принципово нового органу для Російської Федерації, основним спрямуванням якого є залучення до законопроектної роботи громадськості.

Основні етапи законопроектної діяльності щодо лобіювання:

- розробка трьох законопроектів про лобіювання, підготовлених трьома робочими групами під керівництвом: 1) А.А. Мішина (1993 р.); 2) Зяблюка М.Г., (1993 р.), Лєпьохіна В.А. (1995-1997);

- потужне громадське обговорення можливості законодавчого урегулювання лобіювання. Зокрема, проведення протягом 1993-1997 рр. близько 30 науково-практичних конференцій та круглих столів, присвячених легітимізації лобіювання крізь призму розроблених відповідних законопроектів, до яких були залучені члени робочих груп з розробки законопроектів про лобіювання та представники влади;

- проведення парламентських слухань щодо проекту Федерального Закону “Про регулювання лобістської діяльності у федеральних органах державної влади” з залученням представників бізнес-асоціацій та громадських організацій (грудень 1996 р.). За результатами слухань до законопроекту було внесено низку суттєвих змін;

- розгляд Державною Думою проекту Федерального Закону “Про регулювання лобістської діяльності у федеральних органах державної влади” у першому читанні та повернення його для повторного розгляду (червень 1997 р.);

- внесення депутатами Державної Думи Зоркальцевим В.І., Махачевим Г.Н. та Чуєвим А.В. альтернативного проекту Федерального Закону «Про правові засади лобістської діяльності у федеральних органах державної влади» (червень 1997 р.);

- внесення депутатами Державної Думи Надєжденим Б.Б., Нємцовим Б.Є., Хакамадою І.М. альтернативного проекту Федерального Закону «Про лобістську діяльність у федеральних органах державної влади» (грудень 2004 р.).

Разом з тим, жоден із поданих до Державної Думи Російської Федерації законопроект так і не був ухвалений навіть у першому читанні. Основними причинами цьому є: домінування негативних стереотипних уявлень щодо лобіювання серед російських парламентів та у цілому у російському суспільстві; поверховий та фрагментарний характер перших розроблених законопроектів; зміна політичних орієнтирів російської влади з обранням Володимира Путіна Президентом РФ, основним спрямуванням яких стало посилення централізованого управління у державі, що аж ніяк не кореспондувалося з концепцією легітимного лобіювання.

Суб'єкти лобіювання не мають юридичного визначення, унаслідок чого вплив на органи влади здійснюють переважно особи, які мають належність до органів державної влади, органів суб'єктів федерації, чи органів місцевого самоврядування. Підтвердженням цьому є рейтинги найбільш впливових лобістів Російської Федерації, які систематично оприлюднюються «Незалежною газетою».

Об'єктами лобіювання є будь-який орган влади у Російській Федерації, а предметом лобіювання будь-який правовий акт. Причиною цьому є відсутність спеціального федерального закону про лобіювання. Форми лобіювання принципово не відрізняються від українських аналогів, тобто здійснюються переважно у квазілобістський спосіб.

Уроки для України:

- створення на кшталт Соціально-економічної ради Франції Громадської палати Російської Федерації - органу, який покликаний здійснювати взаємодію громадян з органами державної влади і місцевого самоврядування з метою обліку потреб та інтересів громадян, захисту їх прав і свобод при формуванні і реалізації державної політики, а також у цілях здійснення суспільного контролю за діяльністю органів влади. Громадська палата обирається на два роки. Пріоритетними напрямами її роботи є захист прав і свобод громадян, розвиток громадянського суспільства у Росії, проведення суспільної експертизи федеральних законопроектів, здійснення громадського контролю за діяльністю органів державної влади. До складу громадської палати входить 126 осіб, з яких 46 - громадські діячі, 34 - вчені, 9 - працівники мистецтва і культури, 4 - юристи, 12 - журналісти, письменники і політологи, 7 - релігійні діячі, 9 - підприємці та 5 - лікарі. За 2006-2007 рр. Громадська палата здійснила експертне забезпечення 35 федеральних законопроектів;

- створення та діяльність Національної асоціації лобістів Російської Федерації, яка активно відстоює ідею щодо унормування інституту лобіювання в Російській Федерації;

- потужне громадське обговорення проблематики лобіювання під час законопроектної роботи щодо його легітимізації та формування позитивної думки суспільства щодо доцільності унормування інституту лобіювання;

- створення низки інтернет-ресурсів, які надають різного роду інформацію про лобіювання, його зарубіжні стандарти та сучасний стан і перспективи лобіювання в Російській Федерації [ 54, с. 13 ].

Таким чином, правомірним може бути висновок, що сучасна демократія потребує існування таких згрупованих структур громадянського суспільства, як групи за інтересами, а зокрема лобістів, оскільки останні дозволяють урахувати всі точки зору, які є в державі та сприяють участі представників громадянського суспільства у прийнятті органами державної влади законів, постанов, указів та інших нормативно правових актів, які регулюють певні суспільні відносини. Але водночас держава і піддається небезпеці з її боку. [63, с. 155].

Тому, в Україні необхідно поступово впроваджувати один із найбільш адаптованих та апробованих у країнах розвиненої демократії організаційно-правових механізмів взаємодії заінтересованих осіб, а також їх об'єднань з органами державної влади - лобіювання.

3.2 Лобіювання в Україні: стан та перспективи конституційно-правового регулювання. Аналіз законопроектної роботи у сфері лобіювання

Термін лобіювання походить від слова lobby («коридори»), яке вперше почали вживати у ХVІ столітті. Політичного забарвлення ця вербальна ідіома набула за сто років свого існування, коли її почали співвідносити з головною законодавчою установою - британським парламентом.

Згодом цей термін перекочував через океан та отримав своє «друге народження» у процесі становлення американської державності. Один з авторів-розробників Конституції США, а згодом Президент країни Медісон Д., часто згадував термін «лобі» у своїх промовах.