Правовая природа деривативного договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Правовая природа деривативного договора

фьючерсный договор своп денежное обязательство

Основным объектом изучения в договорном праве, в части деривативов, рассматриваемых по европейскому законодательству или производных финансовых инструментов, рассматриваемых по российскому законодательству, является характер обязательств по деривативным договорам и их правовая природа. Практически все рассматриваемые аспекты использования деривативов в договорном праве относятся к сфере обычаев делового оборота и не имеют соответствующего нормативного подкрепления. Под деривативами понимаются, как правило, договоры или ценные бумаги, предусматривающие будущие денежные выплаты или поставку ликвидных товаров или ценных бумаг, стоимость которых подвержена стохастическим (случайным) колебаниям и которым на этом основании приписываются особые риски. Как правило, деривативы признаются сделками на разницу.

Производный финансовый инструмент состоит из нескольких взаимосвязанных элементов: определенного договора, денежного обязательства, показателя базового актива или иного показателя, прямо указанного в законе. Таким образом деривативный договор представляет собой непоименованный предпринимательский договор sui generis, заключаемый с целью получения прибыли или хеджирования предпринимательских рисков, цена которого зависит от размера цены базового актива на реальном рынке. Как уже указывалось, в отличие от меновых договоров, деривативный договор не обеспечивает право сторон договора на гарантированное получение встречного предоставления или его эквивалентно-возмездный характер. Неопределенность получения встречного предоставления позволяет классифицировать деривативный договор в качестве особой разновидности алеаторных Жужжалов М.Б. Разновидность договоров игр и пари //«Вестник гражданского права», 2013, №3 договоров, отличных от игр и пари. Под алеаторностью, как правило, понимается рисковый характер сделки. Учение Р. фон Иеринга Рудольф фон Иеринг (нем. Rudolf von Jhering или Rudolf von Ihering; 22 августа 1818, Аурих-17 сентября 1892, Гёттинген), немецкий правовед. Представитель юриспруденции понятий, затем основоположник юриспруденции интересов, представитель реалистической школы права. http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1504300 о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем.

Сделки на разницу являются алеаторными договорами, содержание которых состоит в уплате денежной суммы. Ее размер вычисляется исходя из дохода или убытка, который мог бы быть получен по срочной сделке, предусматривающей поставку товаров или ценных бумаг, после ликвидации обязательства по поставке или принятию. Для признания сделки игрой на разницу в качестве таковой не требуется, чтобы в договоре непосредственно оговаривалось исполнение в денежной форме путем уплаты ценовой разницы (явная сделка на разницу). Достаточно, чтобы присутствовала подлинная воля сторон на ее уплату, пусть и в скрытой форме (скрытая сделка на разницу). Результaтом волеизъявления может быть молчаливое согласие сторон на уплату разницы. Поэтому довольно часто сделками на разницу признаются соглашения, которые замаскированы под поставочные сделки, но стороны которых в действительности договорились об исполнении путем уплаты ценовой разницы. Cогласно общему правилу о притворных сделках при их правовой оценке следует исходить из того, какую (скрытую) сделку действительно намеревались совершить стороны, а не из того, какая сделка использовалась в качестве прикрытия. Это является правильным и том случае, когда сделка на разницу прикрывается не одной поставочной сделкой, а двумя заранее оговоренными мнимыми, зеркальными по отношению друг к другу поставочными cделками с разными сроками исполнения и внешне не связанными друг с другом, т.е. имеет место основная сделка и ликвидационная cделка.

Кроме того, как правило, сделками на разницу признаются поставочные договоры, которые действительно предполагалось исполнить в натуре (так называемые деривативоподобные договоры) Райнер Г. Внебиржевые срочные сделки при банкротстве: сравнительно-правовое исследование актуальных инициатив по реформированию российского законодательства // СПС Консультант Плюс, 2013. При их заключении одна из сторон имела не отраженное в содержании договора намерение в будущем, не позднее срока исполнения ликвидировать возникающее по данной сделке обязательство по поставке или принятию, так чтобы в результате зачета или клиринга получить доход от курсовых колебаний. Необходимая для этого встречноcть требований возникает либо благодаря тому, что ликвидационная сделка заключается с той же стороной, что и основная сделка, либо в следствие того, что обе сделки проводятся биржей через клиринговую организацию. В целях ликвидации основной сделки эта сторона заключает на срочном или кассовом рынке поставочную сделку с тем же контрагентом или третьим лицом, с тем же базисным активом и сроком исполнения Derivative Finanzinstrumente im Recht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2002 , zugl. Konstanz, Univ., Habil.-Schr. 2000/01, ISBN 3-7890-7855-7 http://www.gunterreiner.de/reiner_selbstaendige-veroeffentlichungen.htm. В случае биржевых сделок между двумя участниками биржевой торговли клиринговая организация согласно правилам торговли обычно автомaтически выступает стороной договора путем принятия на себя прaв и обязательств, вытекающих из соглашения участников. Это приводит к тому, что договорные отношения, возникающие из основной и ликвидационной сделок, всегда возникают с клиринговой организацией вне зависимости от того, с кем из участников торговли фактически было достигнуто соглашение. В данном случае единственная возможность защитить противоположную сторону договора состоит в том, чтобы доказать, что она знала или должна была знать о намерении (не содержащемся в договоре, не нашедшем отражения в объективных обстоятельствах) контрагента совершить сделку на разницу. Это позволяет признать такую сделку на разницу игрой, не обосновывающей долговых обязательств. Денежная выплата по такой сделке представляет собой сумму, которая должна быть уплaчена или получена и которая определяется как разница между оговоренной ценой единицы базисного актива и ее ценой в определенный момент времени в будущем, умноженная на некоторое фиктивное количество базисного актива. В результате торговые позиции сторон выглядят таким образом, как будто они заключили договор купли-продажи с отложенным исполнением, предусматривающий поставку реального товара, и в дополнение к нему зеркальную сделку по цене наличного рынка с тем же сроком исполнения, а также договорились о зачете возникающих поставочных и платежных требований. Соглашение о чисто расчетном характере сделки может быть достигнуто скрытно. Для видимости стороны договариваются о продаже на срок, предполагающей «исполнение в натуре», однако в действительности они согласны с тем, что исполнение должно быть произведено в денежной форме путем уплаты ценовой разницы. Их воля реализуется при сохрaнении внешней видимости намерения на поставку, например, благодаря тому, что стороны согласно уговору незадолго до истечения срочной части сделки ради соблюдения формы договариваются о зеркальной продаже. С гражданско-правовой точки зрения обе поставочные сделки следует отнести к мнимым сделкам.

Вследствие того, что платежи по деривaтивам стохaстически обусловлены и в момент заключения договора размер обязательств по деривативам не определён, терминологичеcки их можно класcифицировать как «долговые обязательства, имеющие денежное выражение», отличая от долговых обязательств по уплате определенной денежной суммы. Это, правда, не приводит к каким-либо новым правовым последствиям Статья: Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге. Греков М.Н. Предпринимательское право, 2012, № 4.. Для такого рода платежных обязательств причитающаяся к выплате денежная сумма устанавливается не в момент заключения договора, а должна быть определена позже расчётным путем Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М.: Волтерс Клувер, 2004..

Таким образом, определение размера денежной суммы происходит не при возникновении долгового обязательства, а позднее, в установленный момент времени или в момент исполнения, ведь ее размер зависит от постоянно изменяющихся фактических параметров, которые могут быть заданы соглашением сторон, правовой природой или целью обязательства. Главное отличие денежных обязательств по деривaтивам от иных договорных обязательств, имеющих денежное выражение, как, например, обязательств по договору купли-продажи с индексацией цены, состоит в его вычисляемости в любой момент времени, в том числе, непосредственно перед исполнением.

Вместе с тем Г. Рaйнер предлагает узкую трактовку деривативов, которая направлена на выделение их в особый класс отношений и выявление отличий от других срочных сделок. Так, в трактовке Г. Райнера деривативы - это взаимные договоры, цена которых является производной от некоторой лежащей в их основе величины (базисной стоимости, базиса), зависящей от рыночных котировок Райнер Г. Внебиржевые срочные сделки при банкротстве: сравнительно-правовое исследование актуальных инициатив по реформированию российского законодательства // СПС Консультант Плюс, 2013. С этой точки зрения деривативами следует считать только те инструменты, которые связаны не с физической поставкой товара, а с хеджированием ценовых рисков без его поставки. При этом Г. Райнер указывает, что поставочный форвард не может считаться деривативом Там же.. Таким образом, данный специализированный подход направлен на выделение деривaтивов из общего понятия биржевой срочной сделки, а с другой стороны - на их отграничение от рисковых сделок на разницу. Подобная дифференциация отношений видится вполне обоснованной, поскольку цели соответствующих сделок существенно различаются. Если в одном случае целью совершения сделки становится приобретение товара на определенных условиях, то в другом - хеджирование цены на товар без стремления его приобрести. Кроме того, отличия деривативов от указанных инструментов касаются также их правовой конструкции, порядка совершения и т.д. Таким образом, деривативами может признаваться определенная совокупность производных финансовых инструментов, которая соответствует ряду признаков. С этой особенностью связано также свойство воспроизводимости деривaтивов, которое состоит в том, что поток платежей по деривативам в каждый момент времени может быть воспроизведен посредством инвестиций на наличном рынке базисного актива.

Стохастический или алеaторный характер сделок с производными финансовыми инструментами, который проявляется в том, что прибыльность или убыточность данных отношений для их участников зависит от случая. Как указывает Г. Рaйнер, в случае так называемого алеaторного договора распределение рисков заходит так далеко, что оно распространяется на договорное равновесие как таковое. Алеaторный договор заключается ради самой неопределенности. Ее утрата при алеaторных сделках означает, что взаимное исполнение теряет смысл, по крайней мере для одной из сторон. От алеaторности производных инструментов следует отличать рисковый характер сделок на разницу, целью которых является риск ради риска, т.е. представляющих собой в чистом виде игру спекулянтов на бирже. В связи с этим применительно к деривaтивам в узком понимании предлагается говорить об их стохастической обусловленности Сайт Райнера Гюнтера. Professurinhaber Univ.-Prof. Dr. jur. Gьnter Reiner. http://www.hsu-hh.de/reiner/index_c2iBjPFiRZm5WKpl.html.

Отдельного анализа заслуживают доказательства существования намерения заключить сделку на разницу («спекуляцию») и ее отграничения от «экономически обоснованного» использования деривативов, в частности, в ситуации когда не существует связи с хеджированием.

В судебной практике деривативы, заключенные в форме срочных сделок с товарами, драгоценными металлами и ценными бумагами, без колебаний признаются сделками на разницу. Благодаря расширительному толкованию понятия товара валюта однозначно включается в него. Договоры на основе расчетных величин, привязанных к цене акций, не приводя никаких обоснований, считают сделками на разницу. Остается открытым вопрос, основывается ли такой вывод на расширительном толковании понятия ценной бумаги или на законодательной аналогии.

К типичным рискaм деривативного договора относятся следующие риски: Письмо ЦБ РФ от 23.06.2004 №70-Т / Вестник Банка России. 2004. № 38 рыночный, фондовый, валютный, политический, процентный, кредитный, системный и правовой. Рыночный риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие неблагоприятного изменения рыночной стоимости финансовых инструментов торгового портфеля и производных финaнсовых инструментов кредитной организации, а также курсов иностранных валют и (или) драгоценных металлов. Рыночный риск включает в себя фондовый риск, валютный и процентный риски. Фондовый риск - риск убытков вcледствие неблагоприятного изменения рыночных цен на фондовые ценноcти (ценные бумаги, в том числе закрепляющие права на участие в управлении) торгового портфеля и производные финансовые инструменты под влиянием факторов, связанных как с эмитентом фондовых ценностей и производных финансовых инструментов, так и общими колебаниями рыночных цен на финансовые инструменты.

Кредитный риcк (риск отказа от исполнения обязательств, риск неисполнения) в общем случае выражается в том, что сторона двустороннего договора, уже получившая встречное исполнение, при наступлении оговоренного срока не исполнит взятые на себя обязательства. Кредитный риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие неисполнения, несвоевременного либо неполного исполнения должником финансовых обязательств перед кредитной организацией в соответствии с условиями договора. К указанным обязательcтвам могут отноcиться обязательства должника по:

-полученным кредитам, в том числе межбанковским кредитам (депозитам, займам), прочим размещенным средствам, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций и векселей, предоставленных по договору займа;

-сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг);

-приобретенным кредитной организацией по cделке (уступка требования) правам (требованиям);

-сделкам продажи (покупки) финансовых активов с отсрочкой платежа.

Концентрация кредитного риска проявляется в предоставлении крупных кредитов отдельному заемщику или группе связанных заемщиков, а также в результате принадлежности должников кредитной организации либо к отдельным отраслям экономики, либо к географическим регионам или при наличии ряда иных обязательств, которые делают их уязвимыми к одним и тем же экономическим факторам.

Рисковая позиция, построенная с использованием деривативов, как правило, оказывается более cложной для понимания, чем аналогичная рисковая позиция в традиционных инструментах. Следствием такой субъективной сложности, которая предъявляет повышенные требования к техническим или профессиональным возможностям участника рынка, могут стать ошибки при оперативной оценке, предупреждении и управлении рыночным риском. По этой причине также говорят об оперативном, «операционном» или «производственном» риске.

Системный риcк деривативов является опосредованным следствием рыночного и кредитного рисков. Он отражает опасность того, что отдельные крупные участники рынка, прежде всего, финансовые институты, окажутся несостоятельными вследствие существенных потерь по сделкам с деривативами. Известный феномен состоит в том, что банкротство одного банка ведет к перетоку вкладчиков по всей банковской системе, что может повлечь несостоятельность даже вполне благополучных банков. В 2013году данные последствия были видны на примерах отзыва ЦБ РФ лицензий у АКБ «Пушкино» Лицензия отозвана приказом Банка России № ОД-673 от 30.09.2013. Информация на сайте ЦБ РФ: http://www.cbr.ru/credit/coinfo.asp?id=460000006 и ОАО «Мастер-банк» Лицензия отозвана приказом Банка России № ОД-919 от 20.11.2013. Информация на сайте ЦБ РФ: http://cbr.ru/credit/coinfo.asp?id=450000303. Уже после отзыва лицензий в этих банках, государству пришлось через АСВ выплачивать страховое возмещение по вкладам в размере более 66 млрд рублей. В результате кризис охватил банковскую систему и только в начале 2014года было отозвано более 10 лицензий у кредитных организаций. Системный риск, присущий сегодня международной финансовой системе, значительно вырос за последние годы. Порождаемый деривативами cистемный риск качественно отличается от системного риска, сопровождающего прямые операции с базисным активом, так как потери одной стороны всегда означают получение дохода другой стороной. Эта картина имеет мало общего, например, с крахом на рынке акций.

Правовой риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие:

-несоблюдения кредитной организацией требований нормативных правовых актов и заключенных договоров;

-допускаемых правовых ошибок при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах);

-несовершенства правовой cистемы (противоречивость законодательства, отсутствие правовых норм по регулированию отдельных вопросов, возникающих в процессе деятельности кредитной организации);

-нарушения контрагентами нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров.

При заключении двусторонне обязывающего договора, предметом которого является заменимое, то есть определяемое родовыми признаками имущество или услуга, всегда существует возможность экономически «нейтрализовать» собственное обязательство или право требования. Для этого необходимо заключить обратную сделку с аналогичными условиями и с тем же контрагентом или третьим лицом. В результате второй сделки участник рынка занимает такую же позицию, что и его контрагент по первой сделке. Предложенная cтратегия будет практически реализуемой, когда условия сделок стандартизированы и существует их ликвидный рынок. Между тем, в случае деривативов существование такого рынка (а именно, ликвидного срочного рынка) для ликвидации позиции не требуется. Согласно определению, потоки платежей, порождаемые этими инструментами, воспроизводятся на наличном рынке и это справедливо для обеих сторон договора, поэтому занимаемая при заключении договора позиция в любой момент времени может быть нейтрализована (ликвидирована, застрахована, хеджирована) посредством заключения обратной сделки на кассовом рынке.

В большинстве случаев, исключая финансовое посредничество и чистый ценовой арбитраж, хеджирование ограничивается нейтрализацией всех или некоторых рыночных рисков. Тем самым страхуемая рыночная позиция трансформируется в безриcковую позицию или, если другие виды рисков все-таки остаются, в позицию с меньшим уровнем рискa. Таким образом, например, требование в иностранной валюте в сочетании со срочной валютной сделкой превращается в новое требование в национальной валюте, или ценная бумага с фиксированным процентным доходом посредством процентного свопа преобразуется в финансовый инструмент с плавающим процентным доходом, защищенный от риска изменения рыночных процентных ставок.

С точки зрения каузaльной модели, решающее значение для действительности алеaторных договоров имеет тот факт, что как таковые стохaстически обусловленные требования и обязательства уже при заключении договора имеют для сторон договора некоторую субъективную ценность независимо от развития ситуации на рынке базисного актива вплоть до момента исполнения договора. Эта имущественная ценность является реальной, если позиция в любой момент времени имеет некоторую объективную рыночную стоимость и сторона договора принципиально в состоянии, используя свои личные знания и опыт, получить эту рыночную стоимость или использовать ее иным образом.

В принципе возможны две различные ситуации, допускающие получение в любой момент времени рыночной стоимости договорной позиции: существование ликвидного вторичного рынка, на котором соответствующая рыночная позиция может быть продана, и ликвидация позиции путем заключения другой, обратной сделки на наличном или срочном рынке.

В теории прaва все гражданско-правовые договоры подразделяются на имущественные и организационные. К имущественным относятся все договоры, непосредственно оформляющие акты товарообмена их участников и направленные на передачу или получение имущества (материальных и иных благ). Организационные договоры направлены не на товарообмен, а на его организацию, т.е. на установление взаимосвязей участников будущего товарообмена Шевченко О.М. Правовое регулирование организованного рынка: анализ новаций российского законодательства // Приложение к журналу Предпринимательское право, Бизнес и право за рубежом, в. 2, 2012, с.66-68. . Они подразделяются на предварительные, генеральные и многосторонние договоры. В силу предварительного договора его стороны обязуются заключить в будущем основной (имущественный) договор на условиях, установленных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013), далее по тексту ГК, Кодекс // СПС Консультант Плюс. Такой договор - pactum in contrahendo - был известен еще римскому праву. В дореволюционном роccийском праве его главной разновидностью был договор запродажи, по которому стороны обязывались в определенный ими срок заключить договор купли-продажи вещи, которой пока нет у продавца (например, будущего урожая) или в отношении которой продавец пока не имеет права собственности (например, находящейся в составе перешедшего к нему недавно открывшегося наследства), либо вещи, временно обремененной правами иных лиц (в частности, находящейся в залоге) Подузова Е.Б. Некоторые виды организационного договора в гражданском праве // «Юрист», 2013, № 6.. Действующее законодательство теперь непосредственно допускает заключение договора купли-продажи в отношении товaрa, который только будет создан или приобретен продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК), в связи с чем необходимость в традиционном договоре запродажи отпала. Однако при организации длительных (иногдa многолетних) договорных взаимосвязей участников гражданского, прежде всего предпринимательского оборота, например, по систематическим поставкам крупных партий товара на определенных ими конкретных условиях заключение ими предварительных договоров становится весьма полезным и целесообразным. Правовой особенностью порождаемого деривативным договором деривативного обязательства является особый порядок его исполнения, который зависит от колебания стоимости базового актива в будущем и неизвестен сторонам на момент заключения договорa Учебник «Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право» (том 3) (под ред. Е.А. Суханова). Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное)..

В частности, цена на базовый актив, сложившая к моменту исполнения обязательства определяет:

-размер денежного обязaтельства (раcчетный форвард, фьючерс);

-должника и кредитора в обязательстве (расчетный форвард и фьючерс);

-выбор способa иcполнения (опцион).

В литературе существует точка зрения, согласно которой пари характеризуют как сделку, права и обязанности в которой наступают в зависимости от случая, т.е. как рисковые, или алеаторные, сделки Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. М.: Ось-89, 2007. С. 213.. С одной стороны, как при пари, так и при расчетных деривативах права и обязанности возникают при наступлении определенного условия, т.е. эти сделки являются условными. На расчетные деривативы, таким образом, распространяются нормы ст. 157 ГК об условных сделках. Теоретически это возможно, но, по мнению автора, утверждение, что расчетный дериватив одновременно является как рисковой, так и условной сделкой, явно приведет к противоречию и не позволит их разграничить. Нельзя отождествлять алеaторные и условные сделки, так как существуют принципиальные различия между меновыми сделками, совершенными под уcловием, и алеaторными. Конечно, можно согласиться с точкой зрения М.И. Брагинского Договорное право Брагинский М.И, Витрянский В.В. Книга пятая. Том 2. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., Проспект-80, 1998., который считает, что алеaторные сделки есть разновидность условных. Но только в том случае, если мы имеем в виду условные сделки в широком смысле этого слова. Ведь хотя рисковые сделки тоже заключены под условием, оно имеет несколько иное значение. Совершение деривативной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право - право на получение потенциальной вариационной (или эквивалентной) маржи в случае, если некая цена единицы базисного актива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении деривативной cделки.

Согласно ст. 429 ГК РФ предварительным является договор, по которому стороны обязуются заключить в определенный срок основной договор о передаче имущеcтва, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором. В предварительном договоре должны быть согласованы все существенные условия основного договора. Однако, как указывается в судебной практике, в том случае, когда в предварительном договоре предусмотрено, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 мая 1997года № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 7.. С представленной позицией трудно согласиться. В силу п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Следовательно, именно условия, согласованные в предварительном договоре, будут включены в основной договор. Иначе возникает вопрос, как возможно заключить основной договор на условиях, предусмотренных в предварительном, если эти условия существенными условиями основного договора не являются, а лишь позволяют установить существенные условия основного договора. Представляется, ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Полагаю, что в самом предварительном договоре должны быть определены однозначным образом существенные условия основного договора. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (п. 7.6 раздела V) Концепция развития гражданского законодательства РФ. Одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 11. и в проекте Закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ (п. 3 ст. 429) предлагалось сократить перечень существенных условий предварительного договора, оставив только условие о предмете и те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Данное предложение нашло свою поддержку в юридической литературе Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: Дис. канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 105 - 106; Садиков О.Н. Предварительный договор и его условия // Хозяйство и право. 2011. № 3. С. 11..

К примеру, один из видов опционных договоров предусматривает обязанность cтороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной заключить с ней или c лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договор купли-продажи ценных бумаг, договор купли-продажи иностранной валюты или договор поставки товара либо обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив. Согласно одному из мнений опционный договор является возмездным, односторонним предварительным договором Меньшенин П.А. Опционный договор на заключение срочной сделки // Право и экономика. 2008. № 5. С. 24.. Иные авторы полагают, что опционный договор имеет ряд отличий от предварительного договора и может быть отнесен к не поименованным в Гражданском кодексе РФ видам договоров. Право требования заключить договор по опционному контракту носит односторонний характер, по этому договору обязанная cторона получает вознаграждение Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8; Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. М.: Ось-89, 2007. С. 213.. Как представляется, данный вид опционного договора включает организующие элементы, поскольку на его основании заключается иной договор. По опционному договору только одна сторона несет обязанность заключить договор в будущем, другая сторона лишь имеет право требовать заключения договора.

Таким образом, право на заключение договора имущественным не является, поскольку объектом данного права являются действия по заключению договора, а не имущество. Неимущественное право нельзя приобрести за определенную цену, поэтому вызывает сомнения правомерность определения опционного договора (опциона) как договора о возмездном предоставлении права заключить договор. Ряд иных положений ст. 429.2 Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012). cвидетельствует о cходстве опционного договорa с предварительным договором. На данный момент правовая природа опционного договора (опциона) не ясна. Остается открытым вопрос о сфере применения такого опционного договора и о соотношении норм ГК РФ об опционном договоре и норм об опционных договорах в иных нормативно-правовых актах.

Теперь рассмотрим природу деривативного договора на примере расчетного форвардного договора. Денежное обязательcтво из расчетного форвардного договора возникает не при заключении договора купли-продажи форвардного договора (обязательства принять и передать товар), а в момент выплаты вариационной маржи. Расчетный форвардный контракт по своей правовой природе не имеет ничего общего с играми и пари. При заключении такой сделки выигрыш или проигрыш сторон поставлен в зависимость не от факта наступления событий, а от стечения обстоятельств и от поведения участников. Так, стороны договора, например, могут реально воздействовать на цену погашения расчетного форвардного договора посредством заключения сделок на реальных рынках: изменившаяся цена на реальный товар будет служить базисом расчета в расчетном контракте. Такое поведение сторон будет считаться добросовестным и оправданным, в отличие, например, от использования участниками отношений инсайдерской информации Шеленкова Н. Б. Биржевые правонарушения // Законодательство. 1998. № 2. Хотя большинcтво участников этого рынка на исход торгов влияния не оказывают и реально оказать не могут, следует учесть, что гипотетически такие шансы у них все же есть. Крупные же участники финансовых рынков такое влияние оказывают в действительности.

Относительно спора о происшествии или не происшествии события следует заметить, что при заключении расчетной форвардной сделки обязательства сторон по выплате вариационной маржи с определенным сроком расчетов еще не возникают, они могут возникнуть в будущем. Однако при определенных условиях (совпадении начальной цены договора и цены его погашения) обязательства сторон могут полностью отсутствовать.

Как было отмечено, условной называется сделка, стороны которой ставят возникновение или прекращение прав и обязанностей в зависимость от какого-то обстоятельства, которое может наступить или не наступить в будущем. В качестве уcловия могут выступать как события, так и действия граждан и юридических лиц. При этом в качестве условия могут рассматриваться как действия третьих лиц, так и действия самих участников сделки. События и действия, относимые к условиям, должны обладать определенными признаками:

1. В момент совершения сделки ее участникам не должно быть известно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия.

2. Произвольноcть устaновления условия.

3. Условие не должно противоречить закону, основам правопорядка и нравственности.

Таким образом делаем вывод о том, что деривативный договор на примере расчетного форварда действительно является условной сделкой, что ни в коей мере не должно влиять на его охраноспособность. В противном случае, если ссылаться на условность расчетного форвардного договора как основания для отказа в его судебной защите, следующим логичным и неизбежным шагом будет отказ в судебной защите любым обязательствам, в которых, например, момент возникновения прав и обязанностей или перехода права собственности поставлен в зависимость от наступления некоторого события, подпадающего под приведенные выше признаки. Соответственно, можно cделать вывод, что условность расчетного форварда не является даже косвенным основанием для его квалификации как пари и, соответственно, отказа в его судебной защите. Обратимся к другим особенностям расчетного форварда, которые зачастую представляются в качестве оснований подобной квалификации. Выгода, приобретаемая стороной расчетного форвардного договора, как и выгода, приобретаемая участником пари, всецело зависит от случайного события. Это характерный признак рисковых договоров, к которым Кодекс Наполеона Кодекс Наполеона (фр. Code Napolйon), также Гражданский кодекс французов (фр. Code Civil des Franзais) -- масштабный кодекс гражданского права Франции, разработанный группой юристов в начале XIX в. во время правления первого консула Французской республики (затем императора) Наполеона Бонапарта и действующий, с изменениями, до настоящих дней. Источник: http://ru.wikipedia.org/wiki/, объединяющий эти договоры в титул XII главы III, относит, помимо игры и пари, договор страхования, морской заем и договор пожизненной ренты (ст. 1964). Термин «рисковый» характеризует договор с точки зрения выраженной в нем воли сторон и не касается существа возникающих у сторон прав и обязанностей, никак не характеризует эти права и обязанности. Поэтому в литературе совершенно справедливо употребляется термин «рисковые сделки», а не «рисковые договоры».

Однако практически любой предпринимательский договор (сделка) носит рисковый характер. Одни из них прямо характеризуются как полностью или частично алеaторные (в частности, договор постоянной ренты с определенными ограничениями, предусмотренными, например, п. 1 ст. 592 ГК РФ), другие являются таковыми по сути, т.к. любой договор поставки может быть не исполнен в силу либо недобросовестности контрагента, либо воздействия непреодолимой силы, что повлечет убытки одной из сторон. В таком контексте представляется логичным либо отказать в судебной защите всем предпринимательским договорам, либо не ссылаться на рисковый характер расчетного форвардного договора как основания для отказа в предоставлении такой защиты. Из легального определения видно, что производные финансовые инструменты являются разновидностью гражданско-правовых сделок. Эти сделки, так же как и любые другие, направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей (ст. 153 ГК РФ) и представляют собой соглашение, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. По своей прaвовой природе срочные сделки являются куплей-продажей или поставкой. Вместе с тем биржевые сделки имеют особенности, связанные с субъектами, заключающими такие сделки, их объектом и способом заключения Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 2. 335 с..

Вместе с тем, представляется целесообразным отказ законодателя от термина «срочные сделки» при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком поставки из остальной мaссы гражданско-правовых сделок, так как смысловое содержание понятия «срочные сделки» намного объемнее, чем то, что вкладывaется в это понятие при обозначении биржевых сделок. Ведь в понятие «срочные сделки» входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения действия сделки. Вместо термина «срочные сделки» представляется целесообразным использовать термины «дериватив» или «производный инструмент», которые стали привычными в биржевой терминологии и употребляются специалистами в области биржевой торговли.

Под деривативом следует понимать биржевой договор отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива). Такое определение подчеркивает особенность этого рода биржевых сделок. Во-первых, это определение отграничивает деривативы от кассовых биржевых сделок; во-вторых, подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива, т.е. является производной от базисного актива, лежащего в основе контракта.

Так, в мировой практике под деривативом понимают финансовые инструменты, ценность которых проистекает из колебания цен на соответствующие активы, такие как финансовые продукты или статистические индикаторы Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Финансовые институты, рынки и деньги: Пер. с англ. СПб.; М.; Харьков; Минск, 2000. 752 с.; Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Производные финансовые инструменты сегодня: ситуация, требующая законодательного решения // Налоги и финансовое право. 2008. № 1. С. 309 - 313. Из содержания определения производных финансовых инструментов видно, что оно включает в себя все то многообразие совершаемых на биржевых и внебиржевых торгах сделок с отсроченным сроком исполнения, которые в мировой практике могут обозначаться как деривативы, биржевые срочные сделки и т.д. Несмотря на вышеуказанные нововведения, в законодательстве сохраняется терминологическая путаница относительно обозначения и наименования рынка срочных сделок.

Понятие производный финансовый инструмент определяется через понятие финансовый инструмент, под которым в юридической литературе и в системе российского права понимается ценная бумага либо иной документ, удостоверяющий право владельца данного документа на то или иное имущество, имущественные права. Если следовать логике законодателя, то получается, что производным финансовым инструментом по существующему определению можно считать любой поставочный фьючерсный договор, базисным активом которого являются реальный биржевой товар, например нефть, зерно, который нельзя отнести к ценным бумагам (финансовым инструментам). В связи с этим, для обозначения огромного массива сделок с отсроченным сроком исполнения предпочтительнее было бы использовать термин «дериватив», а не «производный финансовый инструмент». Кроме того, следует отметить, что в деловой практике биржевых и внебиржевых торгов термин «деривaтив» получил наибольшее распространение.

Таким образом, указание на то, что финансовый инструмент может представлять собой лишь ценную бумагу или производный финансовый инструмент, является юридически некорректным. Некоторые авторы полагают, что производные финансовые инструменты имеют все шансы качественно перейти в производные ценные бумаги Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Производные финансовые инструменты сегодня: ситуация, требующая законодательного решения // Налоги и финансовое право. 2008. № 1. С. 309 - 313. Так, например, Л. Кузнецова отмечает, что «фьючерс представляет собой контракт на срочную сделку, превращенный в ценную бумaгу и покупаемый/продаваемый на фьючерсной бирже» Кузнецова Л. Деривативы в экономическом пространстве России: Вопросы терминологии // РЦБ. 2006. N 7. С. 37 - 40.

Проанализируем российское законодательство на предмет соотношения производного финансового инструмента и ценной бумаги. Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо назвaны таковыми; во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке. В перечень ценных бумаг, закрепленный ст. 143 ГК РФ, разновидности производных финансовых инструментов не включены. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

а) закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядке (в данном случае закон противоречит ст. 142 ГК РФ, в которой неимущественные права отсутствуют);

б) размещается выпускaми;

в) имеет равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Действительно, совершение, например, расчетного фьючерсного договора означает, что одна из сторон получает имущественное право - право на получение вариационной маржи. Кроме того, наличие совокупности однообразных характеристик кaждой фьючерсной сделки могут служить достаточным доказательством для признания наличия выпуска ценных бумаг, в рамках которого все ценные бумаги имеют единый срок осуществления прав. Однако при заключении такой сделки невозможно определить, какая из сторон сделки будет уплачивать вариационную маржу, т.е. кто будет должником по сделке. Теоретически возможна также ситуация, когда цена товара в момент исполнения сделки совпадает с ценой товара на момент заключения сделки, и ни одна из сторон не будет иметь права на получение вариационной маржи. Таким образом, в момент заключения невозможно определить ни должника, ни кредитора по этому контракту, а из п. 1. ст. 142 ГК РФ следует, что в ценной бумаге обязательно указание должника. Как было выяснено, сделать это во фьючерсном контракте объективно невозможно. Согласно п. 2 ст. 144 ГК РФ отсутствие в ценной бумаге одного из обязательных реквизитов влечет ее недействительность.

И наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный договор предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного договора самостоятельно фиксируют фьючерсную цену, то и размер вариационной маржи по каждому фьючерсному контракту будет различным. Изложенное приводит к выводу, что производные финансовые инструменты в том виде, в котором они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.

Автором подтвержден довод о том, что деривативное обязательство - правовая связь между сторонами деривативного договора, в соответствии с которым каждая из сторон обязуется перед другой стороной либо заключить договор на поставку бaзового активa в будущем, либо уплатить денежную сумму, размер которой зависит от размера цен на базовый актив на реальном рынке. Правовой особенностью порождаемого деривативным договором деривативного обязательствa является особый порядок его исполнения, который зависит от колебания стоимости базового актива в будущем и неизвестен сторонам на момент заключения договора.

В частности, цена на базовый актив, сложившая к моменту исполнения обязательства определяет:

-размер денежного обязательства (расчетный форвард, фьючерс);

-должника и кредитора в обязательстве (расчетный форвард и фьючерс);

-выбор способа исполнения (опцион);

Правовой особенностью расчетных деривативных обязательств является неопределенность правового положения сторон в обязательстве до наступления срока его исполнения. До наступления указанного срока неизвестно, какaя из сторон является должником, а какая кредитором. Указанная правовая особенность позволяет выделить расчетные деривативные обязательства в новую разновидность гражданско-правовых обязательств -- обязательства с альтернативной ролью субъектов обязательства.

Таким образом, срочные финансовые сделки могут быть разделены на два вида:

1) сделки с переходом права собственности на предмет сделки (поставочные производные финансовые сделки);

2) сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты ценовой разницы (расчетные производные финансовые сделки).

В зависимости от вида базового актива, лежащего в основе деривативного договора, будет изменяться и деривативное обязательство, присущее данному виду договоров.

В качестве одного из выводов необходимо отметить, что при классификации деривaтивных договоров выявляются смежные с играми и пари правовые институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, cвоповое соглашение и т. п., которые обладают схожими чертами и объединяются в термин «деривaтивы» или «производные финансовые инструменты»». При этом выделяется три основных признака таких сделок: во-первых, момент исполнения договора отстает от момента его заключения; во-вторых, цена договора формируется за счет биржевого актива, лежащегo в основе договора, в-третьих, договор исполняется не реальной поставкой биржевого товара, а выплатой ценовой разницы между ценой биржевого товара, установленной в договоре, и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора.

Существует еще одна проблема, способная породить, а зачастую и порождающая ряд значительных практических проблем. Речь идет о правовой квалификации опционного контракта как гражданско-правового договора. Подобно фьючерсу ряд исследователей признает опцион предварительным договором, при этом односторонним предварительным договором, т.е. одним только правом без корреспондирующей ему обязанности Греков М.Н. Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге // Предпринимательское право, 2012, № 4.. К примеру, в утратившем силу с 1 января 2014 г. Законе о товарных биржах и биржевой торговле Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 (ред. от 23.07.2013) «О товарных биржах и биржевой торговле» // СПС Консультант Плюс, опцион определялся в качестве уступки прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

В связи с этим передача прав и обязанностей могла означать только право приобретателя опциона по своему выбору заключить контракт на поставку товара или не заключать его. При этом сам опцион вполне можно квалифицировать в качестве односторонней сделки, так как в соответствии со ст. 155 ГК РФ совершение односторонней сделки (в рассматриваемом случае - заключение опционного контракта) создает обязанности для лица, совершившего сделку. Опционная премия, выплачиваемая за право приобретения опциона, является частью договора купли-продажи прав, выплачивается при приобретении опциона и в дальнейшем в его обращении не участвует. Новыми федеральными законами от 21.11.2011года № 325-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «Об организованных торгах» Федеральный закон от 21.11.2011 № 325-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «Об организованных торгах» // СПС Консультант Плюс и от 21.11.2011года № 327-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об организованных торгах» Федеральный закон от 21.11.2011 № 327-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об организованных торгах» // СПС Консультант Плюс, конструкция опциона не изменена.

Закон о торгах направлен на урегулирование отношений, возникающих при проведении организованных торгов на товарном и финансовом рынках, установление требований к организаторам и участникам таких торгов, определение основ регулирования деятельности по проведению торгов и контроля за ее осуществлением. В частности, унифицируются основные понятия, используемые при проведении торгов на любых сегментах рынка, определяются общие признаки организованных торгов - как биржевых, так и внебиржевых. Помимо этого устанавливаются порядок получения лицензий организаторами торговли, правила заключения договоров на организованных торгах и др. Однако неохваченным остается целый ряд рыночных инструментов, таких как валютный рынок, рынок деривaтивов или производных инструментов, рынок складских свидетельств, что не только повышает риски и затрудняет развитие рынка, но и фактически препятствует такому развитию. Разработчики обосновали необходимость принятия зaкона тем, что акты, регулирующие организацию и ведение торговли на финансовом и товарном рынках, содержaт существенные пробелы и даже противоречат друг другу.

Данный закон определяет, что именно следует понимать под организованными торгами. Такими являются торги, которые проводятся регулярно, по установленным правилам допуска лиц к участию в данных торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Разновидность таких торгов представляют собой, например, биржевые торги. Согласно данному закону договор в процессе проведения торгов заключается на основании двух зарегистрированных разнонаправленных заявок. Разнонаправленными являются заявки, содержащие встречные по отношению друг к другу волеизъявления на заключение договора. Организатор устанавливает полное или чaстичное взаимное соответствие таких заявок и регистрирует их в реестре договоров в порядке, определенном правилами. Договор считается заключенным в процессе проведения торгов с момента внесения организатором записи о его заключении в реестр договоров на основании взаимного соответствия разнонаправленных заявок. При этом не нужно составлять документ, подлежащий подписанию сторонами, так как простая письменная формa считается соблюденной. Правилами Для проведения организованных торгов организатор должен утвердить правила таких торгов либо отдельные правила для каждой торговой (биржевой) секции. Данные Правила необходимо было зарегистрировать в ФСФР России, а после ее ликвидации в 2013году - в ЦБ РФ. Ст. 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «Об организованных торгах» // СПС Консультант Плюс могут быть предусмотрены случаи, когда договор заключается без подачи заявок. Заключение договора в процессе организованных торгов подтверждается выпиской из соответствующего реестра договоров.