Уголовная ответственность за уклонение от прохождения военной и альтернативной службы

Размещено на http://www.allbest.ru/

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА УКЛОНЕНИЕ ОТ ПРОХОЖДЕНИЯ ВОЕННОЙ И АЛЬТЕРНАТИВНОЙ СЛУЖБЫ

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. История развития уголовной ответственности за уклонение от военной службы

Глава 2. Квалификации уклонений от призыва на военную службу

Глава 3. Уголовная ответственность за уклонение от прохождения военной службы

3.1 Объективные признаки уклонения от прохождения военной службы

3.2 Субъективные признаки уклонения от прохождения военной службы

3.3 Наказуемость уклонения от призыва на военную службу

Глава 4. Альтернативная гражданская служба и ответственность

за уклонение от нее

4.1 Объективные признаки уклонения от прохождения военной службы

4.2 Субъективные признаки уклонения от прохождения военной службы

Заключение

Список использованной литературы

ВВЕДЕНИЕ

уголовный ответственность военный служба

Конституция Российской Федерации подчеркивает, что защита отечества является важнейшей функцией государства и делом чести каждого гражданина. Для защиты Отечества создаются Вооруженные Силы, которые комплектуются гражданами Российской Федерации.

Всеобщая воинская обязанность выступает одним из главных способов комплектования Вооруженных Сил. Уклонение от выполнения воинской обязанности способно нанести ущерб интересам обороны страны и рассматривается уголовным законодательством как преступление против государственной власти.

Проблема уклонения от прохождения воинской службы возникла в вооруженных силах РФ после распада СССР, и в настоящее время растет число так называемых «уклонистов», т. е. тех, кто любыми путями и средствами пытается избежать службы в армии. Таких людей не пугает уголовное наказание, и это дает определенный толчок в направлении решения данной проблемы, которое заключается не только в том, чтобы увеличивать или ужесточать наказание за уклонение от прохождения военной службы, но и в проведении определенных реформ в самой армии, в настрое людей и общества в целом.

Молодых людей (призывников) пугает беспредел, который творится в армии, ее нищета и безразличное отношение к тем, кто несет свой долг по защите Отечества и кто уже исполнил его. Это выражается в правовой неопределенности и социальной незащищенности призывников и самих военнослужащих.

Законодателем были сделаны некоторые шаги, в результате которых вступил в силу Федеральный закон № 113 ФЗ от 25 июля 2002 г. «Об альтернативной гражданской службе»[337], дающий реальное воплощение прав граждан, закрепленное в ст. 59 Конституции РФ. В силу своей новизны, данный закон еще не получил должного применения в практике, но в ближайшее время его механизм будет функционировать в полной мере.

В связи с этим очень актуальной представляется проблема ответственности за уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы, предусмотренной ст. 328 Уголовного кодекса РФ.

В данной дипломной работе целесообразно в полной мере исследовать вопросы, касающиеся элементов состава данного преступления. Особое внимание, на мой взгляд, следует обратить на определение признаков объективной стороны преступления, данного в ст. 328 УК РФ, которое представляется весьма нечетким, позволяющим «уклонистам» найти многочисленные лазейки и обходные пути.

Несмотря на то, что мотивы совершения данного преступления не имеют для квалификации деяния никакого значения, мы все же попытаемся их исследовать для того, чтобы выяснить социальную сущность проблемы уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы. Это также важно для оценки практической значимости введения альтернативы военной службе в виде гражданской.

Некоторые положения данной дипломной работы посвящены субъекту преступления, т. к. до сих пор у многих лиц возникают большие сложности с определением гражданства, а также с получением права на отсрочку и освобождение от прохождения службы.

Мы попытаемся рассмотреть теоретические вопросы исследуемого состава, а также проблемы, которые могут возникнуть в результате практического применения уголовного закона, те законотворческие погрешности, которые существуют в данной статье.

Изучение этих и других проблем строится на подробном исследовании российского законодательства, сравнении его с зарубежным опытом привлечения к ответственности за аналогичные преступления. При этом большое внимание в работе уделено историческому аспекту данного вопроса, что ярче раскрывает всю суть явления.

ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА УКЛОНЕНИЕ ОТ ВОЕННОЙ СЛУЖБЫ

Уклонение от прохождения военной службы во все времена затрагивало наиболее существенные интересы государства, государственной власти. Эта проблема всегда имела важное значение, поэтому уголовное законодательство разных эпох содержало в себе те или иные нормы, касающиеся именно данного вопроса.

Во времена, предшествующие законотворческой деятельности Петра I, вопросы наказуемости деяний, связанных с уклонением от прохождения военной службы, решались не воинскими уставами, а главным образом Соборным Уложением 1649 года. Регулируя общественные отношения разных правовых отраслей, оно впервые уделило особое внимание правам и обязанностям поселения ратных людей на случай возникновения войны. Предоставляя последним определенные права, Уложение, вместе с тем, обязывало: не допускать при следовании на военную службу насилия к населению.

«А будет кто ратные люди, едучи на государеву службу, или з государевы службы по домам, учнут ставитя по селам и деревням во дворах, или в гумнах для вороства, и станут грабити, и учинят смертное убийство, или женскому полу насильство, или в гумнах хлеб потравят... и посуду и по сыску про тоих воровства сыщется допряма, и тех за смертное убийство и за насильство женскому полу казнити смертию. А за иное всякое насилъство и за грабеж: чинити им наказание, смотря по вине».

Законодатель сурово наказывал дезертирство, уклонение от несения военной службы, измену, похищение или утрату военного имущества. Говоря об ответственности ратных людей в одной из своих глав, Соборное Уложение, по сути, подразумевало в ней их ответственность за любое преступление, совершенное во время войны лицом (боярином, дворянином, простолюдином, иностранцем) при следовании на «государеву службу», при ее прохождении или при возвращении с нее.

Создав регулярную армию, Петр 1 отвел уставам населения военной службы уже иное значение. Так, Военный (1716 г.) и Морской (1722 г.) артикулы претендовали, чуть ли не на роль свода законов, в том числе и уголовных. Повелев руководствоваться Воинскими артикулами при разрешении дел не только военными, но и гражданскими судами, Петр I тем самым исходил из того, что не военнослужащие являются частью населения, а оно, население, частью военнослужащих.

Представление об уклонении от прохождения военной службы, как и любого деяния, совершенного в период прохождения военной службы, в последующем нашли отражение при подготовке Полевого Уголовного Уложения 1812 года и Военно-Уголовного Устава 1839 года, применение которых также не ставилось в зависимость от общих, гражданских уголовно-правовых законов[338].

Лишь с 1868 года Воинский Устав о наказаниях стал связывать понятия воинского преступления не только с самим фактором его совершения определенной категорией лиц, но и с нарушением ими каких-то специальных обязанностей по военной службе.

При этом в основу группировки различных составов был положен принцип о самостоятельной наказуемости деяний, совершенных в обычное и в военное время. Первые, в свою очередь охватывали собой преступления и проступки в виде:

Нарушение чинопочитания и подведомственности;

Той или иной формы уклонения от службы (в том числе путем побега, самовольной отлучки, неявки в срок на службу) и др.

Советское уголовное законодательство пошло по несколько иному пути. Если не иметь в виду Положение о революционных военных трибуналах 1919 года, в котором речь шла в основном о деяниях, совершаемых в районе боевых действий, то во всех Уголовных кодексах (1922, 1926, 1960 годов) выделялось глава, содержащая статьи о воинских преступлениях.

После образования СССР ответственность за них была отнесена к ведению общесоюзных органов, которые устанавливали единое понятие и систему преступлений против военной службы.

Определение признаков воинского преступления основывалось на стремлении законодателя охватить понятием «установленного порядка несения военной службы и выполнения вооруженными силами своего значения», все те деяния, которые были обозначены еще Воинским уставом о наказаниях 1868 года: нарушение порядка подчиненности, уклонение от несения военной службы, противозаконное отчуждение военного имущества и т. д.

Положением о воинских преступлениях, воспроизведенное в УК РСФСР 1926 года, исходило из ранее сформулированного понятия воинского преступления, хотя и дополнительно устанавливало, что его соучастники должны неси уголовную ответственность по статьям, предусмотренным Положением. В последующем круг лиц, признаваемых субъектами воинских преступлений, постоянно расширялся, статьи были распространены на «военизированную охрану предприятий и сооружений, имеющих особое государственное значение», «военизированную пожарную охрану», «работников строевого и административно-хозяйственного состава Рабоче-крестьянской милиции», «начальствующий состав частей тылового обеспечения», работников экспедиций подводных работ и лиц, освобожденных от военной службы по религиозным убеждениям, учащихся летных школ воздушного гражданского флота[339]. В 1940 году перечень субъектов воинского преступления был сокращен и таковыми стали признаваться, наряду с военнослужащими и военнообязанными, лишь «лица строевого и административно-хозяйственного состава Рабоче-крестьянской милиции и оперативного состава органов Управления Государственной безопасности НКВД».

В настоящее время, рассматриваемое преступление переведено в новом Уголовном кодексе из разряда государственных преступлений, посягающих на основы обороноспособности страны, в разряд преступлений против порядка управления. Таким образом, основным непосредственным объектом данного преступления является установленный порядок призыва на действительную военную службу или прохождение альтернативной гражданской службы.

ГЛАВА 2. КВАЛИФИКАЦИИ УКЛОНЕНИЙ ОТ ПРИЗЫВА НА ВОЕННУЮ СЛУЖБУ

Тем не менее, чтобы окончательно определиться, является ли уклонение от призыва на военную службу уклонением от исполнения обязанности военной службы, следует, на наш взгляд, разобраться с квалификацией уклонения от призыва на военную службу, тем более, что здесь можно говорить о двух подходах к данной проблеме, с точки зрения, наказуемости и ее (не) отвратимости.

С точки зрения первого, так называемого «юридического» подхода можно рассуждать следующим образом. Согласно ст. 59 Конституции РФ, гражданин России несет военную службу в соответствии с федеральным законом. Дважды в год органы прокуратуры проводят проверки исполнения законодательства о воинской обязанности и военной службе, и каждый раз сталкиваются с одними и теми же причинами, не позволяющими надлежащим образом исполнять закон.

В связи с этим хотелось бы остановиться на проблеме, связанной с привлечением граждан к уголовной ответственности за уклонение от военной службы. Это - недостаточно четкое, на наш взгляд, определение признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ, которая озаглавлена «Уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы». Федеральный закон от 28 марта 1998 г. «О воинской обязанности и военной службе» определяет военную службу как особый вид федеральной государственной службы, которую граждане РФ проходят по призыву или добровольно (по контракту). Объект этого преступления - установленный в государстве порядок управления в сфере исполнения воинской обязанности в форме военной службы.

Часть 1 ст. 328 предусматривает ответственность за «уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы». Под призывом на военную службу понимается ряд подготовительных мероприятий организационного характера, направленных на пополнение вооруженных сил путем отбора граждан и направления их для прохождения федеральной государственной службы. Толковый словарь русского языка применительно к этому случаю расшифровывает слова «призвать», «призыв» как требование явки на военную службу, привлечение граждан к выполнению воинской обязанности. Таким образом, диспозиция рассматриваемой статьи существенно сужает признаки объективной стороны преступления по отношению к обозначенному в наименовании объекту посягательства.

Действующие нормативно-правовые акты, регламентирующие вопросы военной службы и призыва на нее, не способствуют, на наш взгляд, четкому толкованию и применению нормы уголовного права. Так, например, части 1 и 2 ст. 26 Закона «О воинской обязанности и военной службе» под призывом на военную службу подразумевают:

- призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе;

- призыв на военную службу граждан, зачисленных в запас с присвоением воинского звания офицера.

Первый вид призыва включает четыре действия:

А) явку на медицинское освидетельствование;

Б) явку на заседание призывной комиссии;

В) явку в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы;

Г) нахождение в военном комиссариате до отправки к месту прохождения военной службы.

Второй вид призыва включает два действия:

А) явку на медицинское освидетельствование и к военному комиссару для принятия решения о призыве на военную службу;

Б) явку в военный комиссариат и получение предписания для убытия к месту прохождения службы.

Часть 3 ст. 26 упомянутого Закона гласит: «Граждане вызываются повестками военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу». Хотя закон и не раскрывает содержание понятия «мероприятия, связанные с призывом», но логика подсказывает, что призыв на военную службу состоит из мероприятий, связанных с призывом.

Часть 2 ст. 28 данного Закона требует от призывной комиссии или военного комиссара направлять материалы прокурору «для решения вопроса о привлечении граждан к ответственности в случае уклонения от призыва на военную службу». А в ч. 4 ст. 31 записано: «В случае неявки без уважительных причин гражданина по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, указанный гражданин считается уклоняющимся от военной службы и привлекается к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Таким образом, гражданин в ст. 28 рассматривается, как уклоняющийся от призыва на военную службу, а в ст. 31 - уклоняющийся от военной службы, хотя понятия эти явно не равнозначны. При этом действующее уголовное и административное законодательство не предусматривает ответственности за «уклонение от военной службы». Следовательно, рассматриваемое положение ч. 4 ст. 31 является декларацией, не влекущей никаких последствий.

В соответствии со ст. 22 Закона «О воинской обязанности и военной службе» призыв граждан на военную службу осуществляется на основании указов Президента РФ. Указы издаются дважды в год, в каждом из них определен временной промежуток проведения призыва. Например, Указ Президента РФ от 29 марта 2004 г. № 422 «О призыве в апреле - июне 2004 г. граждан Российской Федерации на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву» предусматривал призыв на военную службу с 1 апреля по 30 июня 2004 г.

Таким образом, если воспринимать закон буквально, то ответственность по действующей ч. 1 ст. 328 УК РФ может наступить только после неявки без уважительных причин по повестке на перечисленные выше призывные мероприятия и только в период времени, установленный для призыва.

В развитие указанного Федерального закона принято Постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 г. № 587 «Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан РФ», в п. 16 которого сказано: «Призывнику, в отношении которого принято решение о призыве на военную службу, вручается повестка о явке его на призывной пункт для отправки к месту прохождения службы». Однако известно, что решение о призыве принимается призывной комиссией только после медицинского освидетельствования, проведения других мероприятий и предшествует вручению повестки. Правомерна ли постановка вопроса об уклонении призывника от призыва на военную службу, если в отношении него еще не принято решение о призыве и не известно, подлежит ли он призыву, обязан ли проходить военную службу?

До вручения повестки на призыв, по нашему мнению, можно говорить только об уклонении от исполнения определенных законом обязанностей, связанных с подготовкой к непосредственному направлению в вооруженные силы. И только вручение повестки на отправку можно рассматривать как призыв в полном смысле этого слова.

Изучение уголовных дел и материалов, поступающих из военного комиссариата на граждан, уклоняющихся от исполнения своей воинской обязанности, свидетельствует, что способы уклонения избираются самые разнообразные. Причем это не только неявки на мероприятия, связанные с призывом.

Часто призывники под видом перемены места жительства скрываются от получения повесток и от сотрудников милиции, а родственники делают вид, что не знают о месте их жительства и не могут передать повестки. Некоторые, явившись на медицинскую комиссию, отказываются проходить осмотр и обследование у отдельных врачей из-за боязни постановки на учет либо не соглашаются с решением комиссии. Бывают случаи, когда призывники добросовестно являются, получают отсрочку или освобождение от службы, но в последующем выясняется, что они представили подложные документы.

Также и офицеры, получившие предписание для следования к месту службы, могут не прибыть в часть. При этом они все призывные мероприятия выполнили, но на военной службе не состоят, так как нет приказа по части. Перечисление способов, пользуясь которыми граждане избегают военной службы, может занять не одну страницу.

Изучение прокурорской и следственной практики показывает, что умысел у подавляющего большинства нарушителей закона направлен не на уклонение от мероприятий, связанных с призывом. Все они стремятся уклониться от военной службы, выбирая для этого самые разные способы, один из которых - неявка на призывные мероприятия.

В то же время очерченный законом круг обязанностей граждан по подготовке к службе гораздо шире, чем только участие в мероприятиях по призыву. Это обязанности, вытекающие из мероприятий по организации воинского учета, по обязательной подготовке гражданина к военной службе и др. Да и мероприятия, связанные с призывом, не ограничиваются лишь формальной явкой на них. Поэтому у каждого подлинного уклоняющегося имеют место не единичные случаи неисполнения обязанностей, а длительные, систематические нарушения, объединенные единым умыслом.

С точки зрения государства не имеет принципиального значения способ уклонения от службы, поскольку любые действия по уклонению влекут одинаковые последствия - некомплект в вооруженных силах и снижение обороноспособности страны. Поэтому кажется странным, что уголовный закон, провозгласив в качестве объекта преступления установленный порядок прохождения военной службы по призыву, одновременно предусматривает возможность привлечения к ответственности лишь за узкий круг действий, связанных с уклонением от призывных мероприятий.

С точки зрения второго, так называемого «социально-правового» подхода, порядок несения военной службы представляет собой совокупность общественных отношений, воз­никающих в процессе жизни и боевой деятельности войск, зак­репленных в законах, военной присяге, воинских уставах, положениях о прохождении службы различными категориями воен­нослужащих и других актах военного законодательства.

Вместе с тем в уголовном законодательстве юридически закреплена возможность не участвовать в данных отношениях, т. е. законно «уклониться» от прохождения военной службы, поскольку гражданам Российской Федерации принадлежит право действовать в соответствии со своими убеждениями, несовместимыми с несением военной службы.

Статья 28 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право "свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения..." Часть 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации признает за каждым гражданином Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, право на замену ее альтернативной гражданской службой. Конституция Российской Федерации также признает за гражданином право самостоятельно защищать свои права и свободы (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), действовать в соответствии со своими убеждениями (ст. 28 Конституции Российской Федерации).

Из приведенных выше способов уклонения, можно сказать, что интеграционной формой уклонения от призыва на военную службу является систематическая неправомерная неявка призывника по повесткам военного комиссариата.

Объективная сторона предусмотренного ч. 1 ст. 328 Уголовного кодекса РФ преступления состоит в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы.

Формой такого уклонения, в силу ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», является лишь "неявка граждан в указанные в повестке военного комиссариата или иного органа, осуществляющего воинский учет, место и срок без уважительных причин". "Гражданин считается уклоняющимся от военной службы и привлекается к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации" только "в случае неявки без уважительных причин... по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу" (ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). Поскольку однократная и даже повторная неявка по вызову в военный комиссариат без уважительных причин считаются не преступлениями, а административными проступками (ст. 21.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях), надлежит сделать вывод, что уголовное преследование законно лишь в случае, по меньшей мере, троекратной, систематической неявки гражданина без уважительных причин в течение года по повестке военного комиссариата.

Законным основанием для освобождения от военной службы является в силу ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации наличие у гражданина убеждений или вероисповедания, противоречащих несению военной службы. «Граждане имеют право на замену военной службы альтернативной гражданской службой в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральным законом» (ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе").

Стремление гражданина реализовать свое конституционное право не запрещенными законом способами, во всяком случае, не может служить основанием для возбуждения против него уголовного или иного преследования. Действия граждан, реализующих свое конституционное право на альтернативную гражданскую службу, не могут рассматриваться как уклонение без уважительной причины от военной службы.

Таким образом, неявка гражданина по повестке военного комиссариата не является формой уклонения от военной службы, если этот гражданин имеет несовместимые с несением военной службы убеждения. Тем более, формой уклонения от военной службы не может считаться отказ от получения повестки военного комиссариата, поскольку такие повестки "обязаны получать... под расписку" исключительно "граждане, подлежащие призыву на военную службу" (ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"); к числу подлежащих призыву не относятся граждане, имеющие несовместимые с несением военной службы убеждения.

Наличие несовместимых с военной службой убеждений может устанавливаться судом.

На основании абз. 4 п. 3 мотивировочной части определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 мая 2001 г., "Определение... того, в какой мере те или иные действия лица, отказывающегося от прохождения военной службы, связаны с осуществлением им своего права на альтернативную гражданскую службу и насколько причины его неявки на военную службу уважительны, в каждом конкретном случае относится к компетенции судов общей юрисдикции".

Наличие несовместимых с военной службой убеждений проверяется и констатируется соответствующим судом и соответствующей судебной инстанцией по состоянию на момент рассмотрения данного вопроса.

Статья 28 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право "свободно выбирать... религиозные и иные убеждения...". Конституционные нормы не устанавливают временных, ситуативных и прочих ограничительных условий для возникновения указанных убеждений и реализации права на альтернативную службу. Следовательно, с точки зрения Конституции Российской Федерации, право обладать убеждениями, несовместимыми с несением военной службы, приобретать такие убеждения и на этом основании требовать замены военной службы альтернативной гражданской службой принадлежит призывнику на любом этапе мероприятий, связанных с призывом.

Международное сообщество в лице авторитетных органов Организации Объединенных Наций исходит из тех же предпосылок, признавая право выбора соответствующих убеждений даже за военнослужащими, хотя бы они не имели таких убеждений в период призыва и не заявляли о них. Комиссия по правам человека ООН, рассмотрев на своей 55-й сессии вопрос об отказе от военной службы по убеждениям вынесла резолюцию, пункт 2 которой гласит: "...Право на отказ от несения военной службы по убеждениям распространяется также на лиц, проходящих службу в армии."

Политика Российской Федерации «направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации); неотъемлемой составляющей развития человеческой личности является выработка и восприятие убеждений, которые, исходя из гуманистических воззрений отечественного законодателя, могут развиваться во времени - совершенствоваться, меняться на близкие либо противоположные прежним, менее продуманным и зрелым.

Таким образом, заявление гражданина о наличии у него в данный момент несовместимых с несением военной службы убеждений не может быть отвергнуто судом, включая также суды кассационной и надзорной инстанций, без самостоятельной проверки, которую не заменяет ссылка на правильность ранее состоявшихся судебных решений.

Под военной службой понимается служба в российских войсках и в определенное время. Несовместимые с военной службой убеждения гражданина устанавливаются в связи с его отношением к военной службе не вообще, а применительно к несению ее в армии конкретного государства - Российской Федерации, в определенный исторический момент.

Часть 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации, устанавливая право гражданина на замену несовместимой с его убеждениями военной службы альтернативной гражданской службой, явно имеет в виду не абстрактную "военную службу", поскольку в предыдущих частях этой статьи говорится о защите Отечества, о несении военной службы гражданином Российской Федерации в соответствии с федеральным законом. Таким федеральным законом является Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 52-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», ч. 1 ст. 2 которого определяет военную службу не отвлеченно, а вполне конкретно, как "особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации" и ряде поименованных в данной норме войсках, службах, органах Российской Федерации.

Вооруженные Силы, войска, службы и органы Российской Федерации имеют не только структуры и правила функционирования, но также историю, существование и употребление в данное время и в данном месте. Убеждения человека включают в себя отношение не только к идеальным объектам и категориям (добро и зло, война и мир, гуманизм и жестокость, право и насилие), но и к конкретным носителям соответствующих свойств, в частности, к ныне существующим Российскому государству и его институтам: аппарату, органам правосудия, вооруженным формированиям. Оценивать же их можно лишь "по делам их", которые вершатся здесь и теперь. Убеждениям патриота, готового сражаться с напавшим на Отчизну агрессором, может противоречить служба под знаменами, которые, по его мнению, запятнаны бессмысленным кровопролитием. Государство обязано признавать и защищать право человека действовать в соответствии со своими текущими убеждениями (ст. 2, ч. 2 ст. 6, ч. 1, 2 ст. 13, ч. 1 ст. 21, ст. 28, ч. 3 ст. 29 Конституции Российской Федерации).

Гражданин призывается для несения военной службы именно в нынешние Вооруженные Силы Российской Федерации, только в определенный законом и Указами Президента Российской Федерации период.

Таким образом, при рассмотрении дел, связанных с альтернативной службой и уклонением от военной службы, речь должна идти о наличии или отсутствии убеждений, несовместимых со службой в войсках России в данное время. Этот подход хорош и тем, что оставляет надежду на изменение убеждений призывника по мере улучшения общественной ситуации.

Суд, рассматривающий уголовное дело, не связан решением ранее рассмотревшего гражданское дело суда относительно наличия или отсутствия у гражданина несовместимых с военной службой убеждений

В силу ч. 3 ст. 29 Конституции Российской Федерации "Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений...". Из этого следует, что лицо, заявившее о наличии у него несовместимых с несением военной службы убеждений, не обязано раскрывать конкретное содержание таких убеждений. Достаточным доказательством их наличия является само по себе соответствующее заявление.

При рассмотрении дел о приписываемых гражданам России преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 328 Уголовного кодекса Российской Федерации, бремя доказывания наличия противоречащих несению военной службы убеждений или вероисповедания не может перелагаться на обвиняемого и сторону защиты (ч. 2 ст. 49 Конституции Российской Федерации); именно государственный обвинитель обязан бесспорно доказать отсутствие таких убеждений, опровергнуть заявление подсудимого об их наличии; не устраненные в ходе судебного разбирательства сомнения в данном вопросе должны быть истолкованы в пользу обвиняемого, в том числе подсудимого (ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации).

В гражданском судопроизводстве, напротив, "Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований и возражений" (ст. 56 ГПК РФ). "При вынесении решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие не установлены..." (ст. 196 ГПК РФ).

Решение по гражданскому делу принимается на основании иных правил доказывания, нежели по делу уголовному; оно определяется "перевесом" в доказательствах, полученным стороной. Поэтому решение по гражданскому делу, констатировавшее отсутствие у призывника несовместимых с военной службой убеждений на основе одних стандартов обоснованности ("по перевесу доказательств"), не имеет преюдициального значения при постановлении приговора на основе других стандартов обоснованности ("доказано с несомненностью, при истолковании сомнений в пользу обвиняемого"). Этот вывод подкрепляется также содержанием ст. 28 УПК РФ: "Вступившее в законную силу решение... суда по гражданскому делу обязательно для суда... при производстве по уголовному делу только по вопросу, имело ли место событие или действие, но не в отношении виновности обвиняемого". Убеждения как проявление духовной жизни человека (наряду с мотивом, целью, намерением) характеризуют субъективную сторону поступка, относятся к "виновности".

Кроме того, решение по гражданскому делу, где отрицается наличие у призывника несовместимых с военной службой убеждений, не является доказательством по уголовному делу о предусмотренном ч. 1 ст. 328 Уголовного кодекса Российской Федерации преступлении, так как в ходе уголовного судопроизводства исследуется и имеет юридическое значение характер и содержание убеждений гражданина к моменту постановления приговора, а не вынесенного в прошлом решения.

Отказ получить повестку военного комиссариата не наказуем. Независимо от наличия или отсутствия у гражданина убеждений, несовместимых с несением военной службы, он не может считаться уклоняющимся от военной службы, то есть не явившимся без уважительных причин на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, если ему не вручена повестка военного комиссариата.

Организация призыва граждан на военную службу, включая вызов их повестками, возложена на главу органа местного самоуправления, действующего совместно с военным комиссаром; конкретные мероприятия осуществляет призывная комиссия (ч. 1, 2 ст. 26 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). Обязанность вручить повестку возлагается на работников военного комиссариата и, под страхом административной ответственности, на других указанных в законе должностных лиц (ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). "В случае невозможности вручения повесток гражданам, подлежащим призыву на военную службу, ...обеспечение их прибытия на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, возлагается на соответствующие органы внутренних дел на основании письменного обращения военного комиссара" (ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). При этом закон, требуя от компетентных органов оповестить призывника о вызове на связанные с призывом на военную службу мероприятия, вручить ему повестку военного комиссариата, а при невозможности вручения повестки - обеспечить его прибытие принудительно, не устанавливает никакой ответственности за отказ гражданина получить повестку военного комиссариата (ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"; глава 21 КоАП РФ). Единственной санкцией за подобное поведение является понуждение к участию в связанных с призывом мероприятиях.

Обращение с заявлением в государственные органы в защиту своего действительного или предполагаемого права является конституционным правом гражданина России (ст. 33 Конституции Российской Федерации). Отказ от получения повестки военного комиссариата, как обосновывалось выше, никакой ответственности не влечет, но позволяет военному комиссару письменно потребовать от органов внутренних дел обеспечить прибытие призывника на мероприятия, связанные с призывом (ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе").

Таким образом, аргументы в пользу так называемого «социально-правового» подхода более весомы, тем более «юридический» подход также однозначно не определяет, когда гражданин считается уклоняющимся от военной службы.

ГЛАВА 3. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА УКЛОНЕНИЕ ОТ ПРОХОЖДЕНИЯ ВОЕННОЙ СЛУЖБЫ

3.1 Объективные признаки

Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Согласно ст. 59 Конституции РФ гражданин Росси несет военную службу в соответствии с федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ.[340]

Настоящий федеральный закон осуществляет правовое регулирование в области воинской обязанности и военной службы в целях реализации гражданами РФ конституционного долга и обязанности по защите Отечества, а также правовое регулирование поступления на венную службу в Российской Федерации иностранных граждан. В соответствии с ним военной службой признается особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах РФ, а также пограничных войсках, во внутренних войсках МВД РФ, в Железнодорожных войсках РФ, войсках гражданской обороны, службе внешней разведки РФ, органах ФСБ, федеральном органе специальной связи и информации, федеральных органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти РФ, воинских подразделениях государственной противопожарной службы Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и создаваемых на военное время специальных формированиях.

Граждане РФ проходят военную службу по призыву или добровольно по контракту.

Уклонение от прохождения военной службы является уголовно - наказуемым деянием. П. 1 ст. 328 Уголовного Кодекса РФ предусматривает наказание за уклонение от прохождения военной службы.

Объектом данного преступления является установленный порядок комплектования Вооруженных сил РФ. Это правонарушение посягает на установленный в государстве порядок управления. С точки зрения государства не имеет принципиального значения способ уклонения от службы, поскольку любые действия по уклонению влекут одинаковые последствия - некомплект в вооруженных силах и снижение обороноспособности страны. Однако в уголовном законе в качестве объекта данного преступления установленный порядок прохождения военной службы по призыву, одновременно предусматривает возможность привлечения к ответственности лишь за узкий круг действий, связанных с уклонением от призывных мероприятий.

Хотелось бы остановиться на проблеме, связанной с привлечением граждан к уголовной ответственности за уклонение от военной службы. Это - недостаточно четкое определение признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ.

Часть 1 статьи 328 предусматривает ответственность за «уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы». Под призывом на военную службу понимается ряд подготовительных мероприятий организационного характера, направленных на пополнение вооруженных сил путем отбора граждан и направления их для прохождения федеральной государственной службы. Толковый словарь русского языка применительно к этому случаю расшифровывает слова «призвать», «призыв» как требование явки на военную службу, привлечение граждан к выполнению воинской обязанности. Таким образом, диспозиция рассматриваемой статьи существенно сужает признаки объективной стороны преступления по отношению к обозначенному в наименовании объекту посягательства.

Действующие нормативно правовые акты, регламентирующие вопросы военной службы и призыва на нее, не способствуют четкому толкованию и применению нормы уголовного права.

Части 1 и 2 ст.26 Закона «О воинской обязанности и военной службе» под призывом на военную службу подразумевают:

Призыв на военную службу граждан, не пребывающих в

запасе;

Призыв на военную службу граждан, зачисленных в запас с

присвоением воинского звания офицера.

Первый вид призыва включает четыре мероприятия:

А) явку на медицинское освидетельствование:

Б) явку на заседание призывной комиссии;

В) явку в военный комиссариат для отправки к месту

прохождения военной службы;

Г) нахождение в военном комиссариате до отправки к месту прохождения военной службы.

Второй вид призыва включает два мероприятия:

А) явку на медицинское освидетельствование и к военному

комиссариату для принятия решения о призыве на военную

службу;

Б) явку в военный комиссариат и получение предписания для

убытия к месту прохождения службы.

Часть 3 статьи 26 упомянутого Закона гласит: «Граждане вызываются повестками военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу». Хотя закон и не раскрывает содержание понятия «мероприятия связанные с призывом», логика подсказывает, что призыв на военную службу состоит из мероприятий, связанных с призывом.

Часть 2 статьи 28 требует от призывной комиссии или военного комиссариата направлять материалы прокурору «для решения вопроса о привлечении граждан к ответственности в случае уклонения от призыва на военную службу».

А в ч.4 ст.31 записано: «В случае неявки без уважительных причин гражданин по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, указанный гражданин считается уклоняющимся от военной службы и привлекаться к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Заметим, что в ст. 28 гражданин рассматривается как уклоняющийся от призыва на военную службу, а в ст. 31 - уклоняющийся от военной службы, хотя понятия эти явно не равнозначны. При этом действующее уголовное и административное законодательство не предусматривает

ответственности за «уклонение от военной службы».

Следовательно, отсылка ч.4 ст. 31 - не влекущая никаких последствий декларация.

В соответствии со ст. 22 Закона « О воинской обязанности и военной службе» призыв граждан на военную службу осуществляется на основании указов Президента РФ. Указы издаются дважды в год, в каждом из них определен временной промежуток проведения призыва. Например, Указ Президента РФ от 30 марта 2000 года № 610 «О призыве в апреле - июне 2000 года граждан РФ на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву»[341] предусматривал призыв на военную службу с 1 апреля по 30 июня 2000 года.

Таким образом, если воспринимать закон буквально, то ответственность по действующей части 1 статьи 328 УК РФ может наступить только после неявки без уважительных причин по повестке на перечисленные выше призывные мероприятия и только в период времени, установленный для призыва.

Уклонение может сопровождаться активными действиями, направленными на незаконное получение освобождения или отсрочки. Способы используются различные: причинение себе телесных повреждений (членовредительство), симуляция болезни, подлог документов, иные формы сообщения ложных сведений, подкуп медицинских работников или должностных лиц, подмена призывника лицом, не пригодным для военной службы, и т. д. В подобных случаях преступление считается оконченным в момент получения незаконного освобождения от призыва.

В развитии указанного Федерального закона принято Постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 года № 587 « Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан РФ»[342], в п. 16 которого сказано: «Призывнику, в отношении которого принято решение о призыве на военную службу, вручается повестка о явке его на призывной пункт для отправки к месту прохождения службы».

Однако известно, что решение о призыве принимается призывной комиссией только после медицинского освидетельствования, проведение других мероприятий и предшествует вручению повестки. Правомерно ли постановка вопроса об уклонении призывника от призыва на военную службу, если в отношении него еще не принято решение о призыве и не известно, подлежит ли он призыву, обязан ли проходить военную службу.

До вручения повестки на призыв можно говорить только об уклонении от исполнения определенных законом обязанностей, связанных с подготовкой к непосредственному направлению в вооруженные силы. И только вручение повестки на отправку можно рассматривать как призыв полном смысле этого слова.

Неявка же для постановки на учет, а также при вызове по другому поводу (кроме призыва) влечет административную ответственность по ст. 21.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ[343].

Изучение многочисленных уголовных дел и материалов, поступающих из военного комиссариата на граждан уклоняющихся от исполнения своей воинской обязанности, свидетельствует, что способы уклонения избираются самые разнообразные. Причем это не только неявки на мероприятия, связанные с призывом.

Часто призывники под видом перемены места жительства скрываются от получения повесток и от сотрудников милиции, а родственники делают вид, что не знают о месте их жительства и не могут передать повестки.

Некоторые, явившись на медицинскую комиссию, отказываются проходить осмотр и обследование у отдельных врачей из-за боязни постановки на учет либо не соглашаются с решением комиссии. Бывают случаи, когда призывники добросовестно являются, получают отсрочку или освобождение от службы, но в последующем выясняется, что он представил подложные документы. Офицер, получивший предписание для следования к месту службы, может не прибыть в часть. При этом он все призывные мероприятия выполнил, но на военной службе не состоит, так как нет приказа по части. Перечисление способов, пользуясь которыми граждане избегают военной службы, может занять не одну страницу.

Прокурорская и следственная практика свидетельствует, что умысел у подавляющего большинства нарушителей закона направлена не на уклонение от мероприятий связанных с призывом. Все они стремятся уклониться от военной службы, выбирая для этого самые разные способы, один из которых - неявка на призывные мероприятия.

В то же время очерченный законом круг обязанностей граждан по подготовке к службе гораздо шире, чем только участие в мероприятиях по призыву. Это обязанности, вытекающие из мероприятий по организации воинского учета, по обязательной подготовке гражданина к военной службе и др. Да и мероприятия, связанные с призывом, не ограничиваются лишь формальной явкой на них.

Поэтому у каждого подлинного «уклониста» имеют место не единичные случаи неисполнения обязанностей, а длительные, систематические нарушения, объединенные единым умыслом.

Наро-Фоминский городской прокурор Московской области М. Янковский предложил следующую редакцию ч.1 ст. 328 УК РФ: «уклонение гражданина РФ, достигшего восемнадцатилетнего возраста, от военной службы по призыву путем умышленного неисполнения обязанностей, предусмотренных законодательством о воинской обязанности и военной службе»[344]. По его мнению, данная редакция закона отвечает требованиям право применения и интересам государства.

На наш взгляд, подобная конструкция закона позволила бы исключить «пробуксовывание» прокурорской и следственной практики, перекрыла бы многочисленные лазейки и обходные пути, используемые нарушителями закона.

Объективная сторона указанного преступления состоит в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы. Под уклонением от призыва на военную службу понимается неявка, без уважительных причин на призывной пункт в срок предусмотренный в приказе Военного комиссара.

Уважительными причинами неявки гражданина по повестке военного комиссариата или иного органа, осуществляющего воинский учет, при условии документального подтверждения причины неявки является:

- заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой трудоспособности;

- тяжелое состояние здоровья отца, матери, мужа, жены, дочери, родного брата, сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц;

- препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина;

- иные причины, признанные уважительными призывной комиссией, комиссией первоначальной постановки на учет или судом.

3.2 Субъективные признаки

Круг лиц являющихся субъектами данного преступления можно определить следующим образом. Субъектом уклонения от призыва на военную службу может быть лицо мужского пола, являющееся гражданином Российской Федерации, достигшее 18 летнего возраста ко дню призыва, не имеющее право на освобождение или на отсрочку от призыва на военную службу. В основном это граждане РФ в возрасте от 18 до 20 лет. Лица более старшего возраста зачастую имеют какое-нибудь из многочисленных оснований для получения отсрочки или освобождения от призыва на военную службу из числа предусмотренных Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе».

На военную службу призываются граждане Российской Федерации мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете и не пребывающие в запасе. Так же призыву подлежат лица мужского пола в возрасте с 18 до 27 лет зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера.

Офицер запаса старше призывника, что повышает вероятность наличия у него оснований не призываться на военную службу.

Призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется два раза в год с 1 апреля по 30 июля и с 1 октября по 31 декабря на основании Указов Президента РФ за следующим исключением:

А) граждане, проживающие в отдельных районах крайнего севера, перечень которых определяется генеральным штабом Вооруженных сил Российской Федерации, призываются на военную службу с 1 мая по 30 июня;

Б) граждане, проживающие в сельской местности и непосредственно занятые на посевных и уборочных работах, призываются на военную службу с 15 октября по 31 декабря;

В) граждане, являющиеся педагогическими работниками образовательных учреждений, призываются на военную службу с 1 мая по 30 июня.

Не подлежат призыву на военную службу граждане:

А) отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничение свободы, ареста или лишения свободы;

Б) имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершенное преступление;

В) в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд.

Федеральный закон № 53 от 28 марта 1998 года предусматривает возможность призывать в ряды вооруженных сил РФ иностранных граждан, но они не подлежать уголовной ответственности по статье 328 УК РФ. Однако в судебной практике встречаются случаи, когда к уголовной ответственности привлекались иностранные граждане.

Примером может служить уголовное дело в отношении Геншафта, рассмотренное судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.[345]

Сафонофским городским судом Смоленской области Геншафт был признан виновным в уклонении от прохождения военной службы по ч.1 статьи 328 УК РФ.

Уголовная ответственность по ст.328 УК РФ наступает за уклонение от прохождения военной или альтернативной гражданской службы лишь в отношении гражданина Российской Федерации, достигшего 18 - летнего возраста и подлежащего призыва на военную службу.

По настоящему делу суд достоверно не установил, что Геншафт является гражданином Российской Федерации.