Уголовная ответственность за уклонение от прохождения военной и альтернативной службы

Согласно статьи 13 Закона Российской Федерации № 1948-1 от 28 ноября 1991 года «О гражданстве Российской Федерации»[346] (действующего до мая 2002 года) гражданами РФ признаются все граждане бывшего СССР, постоянно проживающие на территории РФ на день вступления в силу этого Закона (т. е. на 6 февраля 1992 года), если в течение одного года после этого дня они не заявят о своем нежелание состоять в гражданстве Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что осужденный Геншафт родился в 1978 году в г. Севастополе на территории Украины. С сентября 1994 по 26 мая 2002 года он обучался в Сафоновском профессиональном лицее №5 Смоленской области проживал на территории РФ. Однако нет сведений о том, с какого времени его родители в установленном законом порядке с ходатайством о предоставлении гражданства РФ, поскольку Геншафту на день вступления упомянутого Закона было 13 лет и его гражданство зависело от гражданства его родителей. Согласно ст.25 Закона гражданство детей в возрасте до 14 лет соответствовало гражданству его родителей.

Из учетной карточки призывника видно, что 1 ноября 2000 года Геншафт в ОВД Сафонова Смоленской области получил паспорт.

Между тем данное обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о его российском гражданстве, так как в соответствии с Инструкцией от 12 мая 1993 г. № 248 «О порядке оформления и выдаче паспортов и вкладышей, свидетельствующих о принадлежности к гражданству РФ»[347], гражданам бывшего СССР, не являющимся гражданами РФ, в необходимых случаях выдаются паспорта гражданина СССР без заполнения в них всех реквизитов, свидетельствующих о принадлежности к гражданству РФ.

В связи с нарушением требования уголовно-процессуального закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела Судебная коллегия судебные решения признала незаконными и необоснованными и дело направила на новое судебное рассмотрение, указав, что судом не были истребованы и исследованы документы о гражданстве осужденного, остался невыясненным вопрос, являлся ли Геншафт гражданином Российской Федерации, т. е. субъектом данного преступления.

Отдельно бы хотелось остановиться на офицерах запаса.

Согласно ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», призыву на военную службу подлежат; граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, окончившие государственные, муниципальные ил имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлением подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленные в запас с присвоением звания офицера (далее граждане, зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера).

Выражаясь, более простым языком к ним относятся граждане, окончившие государственные высшие учебные заведения, где имеется военная (военно-морская) кафедра. Одна из самостоятельных дисциплин, изучаемых в этих заведениях, Военное обучение. Оно является факультативной дисциплиной учебного плана. Студенты, обучающиеся на дневных отделениях, в праве заключить контракты о военном обучении по программе подготовке офицеров запаса. Подписавший контракт добровольно дает письменное обязательство после окончания вуза и зачисления в запас ВС РФ с одновременным Указом Президента РФ пройти военную службу на офицерских должностях сроком 24 месяца.

Срок военной службы устанавливается:

А) для военнослужащих, проходящих военную службу по

призыву 24 месяца;

Б) для военнослужащих, окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки негосударственные образовательные учреждения профессионального высшего образования проходящих военную службу по призыву 12 месяцев;

В) для военнослужащих имеющих воинское звание офицера и призванных на военную службу 24 месяца.

В ходе военного обучения граждане проходят военные сборы, где приводятся к военной присяге перед государственным флагом Российской Федерации.

Таким образом, граждане, находящиеся в запасе в звании офицера являются фактически военнослужащими, так как они присягнули на верность Родины. По моему мнению, их нельзя относить к лицам, уклоняющимся от прохождения военной службы, они подсудны статье о дезертирстве.

Все это говорит о том, что среди офицеров запаса должно быть не очень много желающих уклониться от призыва на военную службу. На самом деле это не так. Министерством обороны не выполнен Указ Президента РФ от 17 декабря 2001 года № 1702 «О призыве в 2002-1999 годы на военную службу офицеров запаса»[348], которым было предусмотрено ежегодно, призывать на военную службу до 15 тысяч граждан, а фактически в 1998-1999 г. г. было призвано только 4 тысячи офицеров запаса.

По своему названию ст. 328 соответствует понятию преступление против военной службы, изложенному в ст. 331 УК, а по содержанию справедливо отнесена законодателем к преступлениям против порядка управления. Субъект анализируемого преступления еще не является военнослужащим и не пребывает в запасе. Военная служба для него еще не началось, так что уклониться от ее прохождения он никак не может.

Из всего изложенного можно сделать вывод, что ст.328 УК РФ предусматривает наказание лицам, уклоняющимся от прохождения военной и альтернативной службы. Однако гражданин до принятия присяги является призывником, то есть до ее принятия гражданин уклоняется не от прохождения военной службы, а от призыва на военную службу. Налицо законотворческая погрешность. Название ст. 328 УК следует изложить согласно тексту ее частей: «Уклонение от призыва на военную службу и от прохождения альтернативной гражданской службы»

Целью реализации предложений, изложенных в настоящей работе, не являются тотального привлечения и уголовной ответственности граждан, уклоняющихся от призыва на военную службу. Однако порядок и справедливость следует восстановить и, прежде всего по отношению к той части граждан, который, несмотря на все имеющиеся возможности уклониться от призыва на военную службу, добросовестно исполняют свой конституционный долг по защите отечества.

3.3 Ответственность за уклонение от призыва на военную службу

Наказание за рассматриваемое преступление, предусмотренное ч. 1 статьи 328 УК РФ, - штраф в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Типичный случай: молодой человек только что закончил или поступил на работу. Совершенно очевидно, что при назначении даже нижней границы штрафа у него может просто не оказаться таких денег, равно как и имущества, на которое можно бы было обратить взыскание. Если же назначить штраф исходя из размеров заработной платы или иного дохода осужденного, то такие цели наказания, как исправление осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, достигнуты не будут, так как в этом случае размер штрафа несопоставим с совершенным проступком.

Что касается ареста, то сегодня необходимых условий для исполнения этого вида наказания не создано. В итоге судам не остается выбора -- они «приговорены» назначать за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 328 УК РФ, лишение свободы на определенный срок.

Что же получается? Молодой человек не хотел идти служить в армию и все делал для того, чтобы в ней не оказаться. Его за это осудили, что приравнивается к отсрочке. Ему не надо являться в военкомат, потому что гражданин имеющий неснятую судимость или непогашенную судимость за совершенное преступление, призыву на военную службу не подлежит.

Конечно когда-то его судимость будет погашена или снята, и он снова окажется подлежащим призыву на военную службу. Но за прошедшее время гражданин приобретет жизненный богатейший опыт в части уклонения от призыва. И к моменту восстановления конституционной обязанности он будет точно знать, как не пойти служить и при этом избежать уголовной ответственности.

Начальник юридического факультета Ростовского филиала Российской таможенной академии, кандидат юридических наук, доцент А. Бойко и начальник райвоенкомата Кировского района г. Ростов-на-Дону М. Карпенко высказали мнение о наказании за данное преступление: «Считаем, что требуется изменить санкцию за совершение данного преступления. Так, уже имеющиеся виды наказания можно было бы дополнить еще одним - обязательные работы»[349].

Во-первых, как показывает практика, большинство осужденных не осознают своей вины за совершенное преступление ввиду относительной мягкости наказания. Фактически они получают возможность не призываться во время текущего призыва из-за длительности процедуры возбуждения уголовного дела, ведения следствия, рассмотрение дела судом и вступление приговора в законную силу, а возможно, еще и обжалование его в кассационной инстанции. Все эти действия могут позволить пропустить еще один, а может, и два призыва. Не будет осужденный призываться и в течение испытательного срока. А в это время у него могут появиться законные основания для получения отсрочки или освобождения от призыва. Правда, осужденным к обязательным работам судимость будет погашена тоже не сразу, а лишь через год после отбытия наказания (ч. 3 «36» ст.86 УК РФ). В этой связи необходимы изменения еще и в Федеральном законе от 28 марта 1998 года.

Во - вторых, на сегодняшний день большой проблемой для военных комиссариатов является оповещением граждан о вызове на мероприятия, с призывом на военную службу. Военкомат мог бы стать той организацией, в которой гражданин отбывал бы обязательные работы. В случае если приговором суда будет определен такой вид наказания, это послужило бы мощным рычагом психологического воздействия на осужденного в целях его исправления и предупреждения новых преступлений.

Еще вопрос. По окончании срока погашения судимости за уклонение от призыва на военную службу гражданин снова будет подлежать очередному призыву. Его взгляды на прохождение военной службы не изменились. Даже если жизненный опыт не поможет избежать уже пройденного пути (военкомат-прокуратура-суд), то судебное реагирование будет точно таким же, как и в первый раз. Ведь погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч.6 ст. 86 УК РФ).

Можно было бы пойти по пути ужесточения санкции за повторно совершенное уклонение от призыва. Но нам кажется, что быстрее будут достигнуты цели наказания, если к уже имеющимся в санкции видам наказания добавить обязательные работы.

Применение этого вида наказания возможно без внесения дополнительных поправок в названный Федеральный закон. В нем уже предусмотрено, что граждане, отбывающие наказание в виде обязательных работ, не подлежат призыву на военную службу (п.2 «а» ст.23).

Объем обязательных работ можно было бы назначить, ориентируясь на ч.2 ст.328 УК РФ, где они определены от 18 до 240 часов.

С учетом приведенных аргументов ч. 1 ст.328 УК РФ можно было бы изложить в следующей редакции: «Уклонение от призыва на военную при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 5 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет».

В отличие от призывников, офицеры запаса добровольно проходят военное обучение в течении нескольких лет, приняли военную присягу, дали письменное обязательство пройти военную службу. Студентам, заключившим контракт о военном обучении, выплачивалась дополнительная стипендия за счет средств Министерства обороны РФ. Уклонившиеся от призыва на военную службу и оказавшиеся за это осужденными не отвечают требованиям, предъявляемым к офицерским кадрам.

Было бы целесообразно в связи с этим предоставить право суду вместе с основным видом наказания назначить и дополнительное лишение воинского звания. Тогда бывшие офицеры запаса призывались бы на военную службу в качестве призывников на должность рядового состава.

Для этого необходимо дополнить ст. 48 УК РФ частью второй следующего содержания: «Данное наказание может применяться за совершение преступлений иных категорий, но при наличии порочащих звание, чин или награды обстоятельств».

Соответствующие изменения необходимо внести и в п. 1. ст. 48 Федерального закона: «Лишение военного звания, снижение в воинском звании, восстановление в воинском звании», изменив его в следующей редакции: «Военнослужащий, а также гражданин пребывающий в запасе или находящийся в отставке могут быть лишены воинского звания только по приговору суда. Гражданин, осужденный за уклонение от призыва на военную службу и лишений воинского звания по решению суда, передается на учет граждан, не пребывающих в запасе».

Субъективная сторона уклонения от призыва на военную службу характеризуется виной в форме прямого умысла.

Виновный осознает, что не выполняет обязанностей, связанных с призывом на военную службу, без законных на то оснований, желает совершить такие действия. Мотивы данного преступления не влияют на квалификацию об уголовной ответственности. Однако если мотивом уклонения будет убеждение или вероисповедание, которым противоречат несения военной службы, то гражданин не может быть привлечен к уголовной ответственности.

Однако, до принятия ФЗ «альтернативной гражданской службы» урегулировать порядок призыва и прохождения гражданами альтернативной гражданской службы. В судебной практике неоднократно встречаются случаи осуждения граждан за отказ от прохождения военной службы по религиозным мотивам.

«Конституционный суд РФ рассмотрел в пленарном заседании вопрос о соответствии запроса «Беловского» городского народного суда Кемеровской области требованиям Федерального Конституционного закона «О Конституционном Суде РФ»[350] установил:

1. Беловский городской народный суд Кемеровской области, рассматривая уголовное дело по обвинению Д. С. Маслова в совершении преступления, предусмотренного частью первой статьи 328 Уголовного Кодекса РФ, приостановил его производство и обратился в Конституционный суд с запросом о проверке конституционности названной нормы. Как следует из представленных в Конституционный суд с запросом о проверке конституционности названной нормы, как следует из представленных в конституционный суд РФ материалов Д. С. Маслов - член религиозной организации «Свидетели Иеговы», несколько раз, по религиозным мотивам отказывавшийся от призыва на действительную военную службу и выражавший желание о ее замене альтернативной гражданской службы, приговором Беловского городского народного суда от 4 мая 2000 года был осужден по части первой ст. 328 УК РФ и двум годам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора. 24 октября 2000 года после отказа от очередного призыва на военную службу он вновь был привлечен к уголовной ответственности. Несмотря на то, что 2 февраля 2001 года постановлением президиума Кемеровского областного суда со ссылкой на статью 59 (часть 2) Конституции РФ обвинительный приговор, постановленный по первому уголовному делу, был отменен ввиду отсутствия в действиях Д. С. Маслова состава преступления, уголовное дело, возбужденное против него по факту повторного отказа от призыва на военную службу, было направлено в суд с обвинительным заключением.

По мнению суда, ст. 328 УК РФ, подлежащая применению в данном деле, нарушает конституционное право граждан на альтернативную гражданскую службу и в силу этого должна быть признана конституционной.

2. Конституция РФ (ст.59) предусматривает, что «гражданин РФ в случаи, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а так же в иных установленных федеральным законом случаях несет право на замену ее альтернативной гражданской службой»

Отсутствие на то время федерального закона, который бы определял условия и порядок замены военной службы альтернативной гражданской службы, создает препятствия для осуществления гражданами их конституционного права в полной мере, прежде всего применительно и «иным случаям» которое согласно ст. 59 (часть 3) Конституции РФ должны устанавливаться именно в таком законе.

Вместе с тем буквально закрепленное в названной конституционной норме и не нуждающееся в конституции право граждан, чьим убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, на замену ее альтернативной гражданской службы, как и все другие права и свободы человека и гражданина, является непосредственно действующим и должно обеспечиваться независимо от того, принят или не принят соответствующий федеральный закон. Стремление гражданина реализовать свое конституционное право, не запрещенными законом способами, во всяком случае, не может служить основанием для возбуждения против него уголовного или иного преследования.

3. Статья 328 УК РФ, предусматривающая ответственность за уклонение от очередного призыва на действительную военную службу, по буквальному своему смыслу, распространяется лишь на лиц, принадлежащих призыву на такую службу, и не касается правоотношений, связанных с прохождением альтернативной гражданской службы. Это подтверждается содержанием и другой осваиваемой заявителем нормы - ст. 7 ФЗ № 53 от 28.03.1998г согласно которой уголовной ответственности за уклонение от призыва на военную службу подлежат лишь граждане, не явившиеся по повестке военного комиссара на военную службу без уважительных причин.

Действия граждан реализующих свое конституционное право на альтернативную гражданскую службу не могут расцениваться как уклонение без уважительной причины от военной службы и, следовательно, не подпадают под признание предусмотренного названными законодательными правонарушениями.

Таким образом, ни ст.328 УК РФ, ни ст.7 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» сами по себе не затрагивают гарантируемое статьей 59 (часть 3) Конституции РФ право гражданина и вследствие этого не могут стать предметом конституционного судопроизводства в связи с данным запросом.

Определение не того, в какой мере те или иные действия лица, отказывающегося от прохождения военной службы, связаны с осуществлением им своего права на альтернативную гражданскую службу и насколько причины его неявки на военную службу уважительны, в каждом конкретном случае относится к компетенции судов общей юрисдикции.

На основании изложенного Конституционный суд РФ:

Определил:

1.Отказать в принятии и рассмотрению запроса Беловского городского суда Кемеровской области как не соответствующего требованием Федерального конституционного суда РФ и ввиду его не подведомственности Конституционному суду РФ.

ГЛАВА 4. АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ГРАЖДАНСКАЯ СЛУЖБА И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА УКЛОНЕНИЕ ОТ НЕЕ

Согласно Конституции, гражданин России в случае, если его убеждения или вероисповедания противоречат несению военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену её альтернативной гражданской службой.

В ч. 2 ст. 328 предусмотрена ответственность за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы лиц, освобожденных от военной службы. Данная норма является бланкетной, для ее применения необходимо обратиться к законодательству, регулирующему порядок прохождения альтернативной гражданской службы

Ст. 59 Конституции РФ указывается ссылка на федеральный закон. Несмотря на то, что в ст.59 Конституции РФ прямо предусмотрено принятие такого закона, его утверждение явно затягивалось. Его проект был принят Государственной Думой в первом чтении еще 14 декабря 1994года. Почти через год (17.11.2000г.) Президент РФ обратился в Государственную Думу с предложением ускорить принятие законопроекта. Дважды он выносился на рассмотрение во втором чтении в 2000году (24 мая и 8 декабря) но принят не был.

Вновь законопроект был предложен Государственной Думе для рассмотрения во втором чтении только 7 октября 1998 года уже с новым названием «О государственной службе, альтернативной гражданской службе» однако в ходе обсуждения выявились разногласия между позициями Комитета по обороне и Комитета по делам общественных объединении и религиозных организаций, в результате чего, и этот проект федерального закона оказался не принятым.

Как известно, Российская Федерация взяла на себя обязательство принять закон об альтернативной гражданской службе также и в порядке приведения национального законодательства в соответствие со стандартами Совета Европы при вступлении в эту международную организацию.

В результате, федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» был принят 28 июня 2002 года. Настоящий закон вступил в силу с 1 января 2004года.

Однако до принятия закона «Об альтернативной гражданской службе» в практике встречаются случаи, когда главы администраций субъектов РФ попытались в рамках своей юрисдикции создать механизм прохождения альтернативной гражданской службы. В судебной практике встречаются дела о рассмотрении заявлений прокуроров о признании не соответствующими законодательству нормативно правовых актов глав администраций городов, районов, областей, которые предоставляют возможность прохождения альтернативной гражданской службы.

Одно из таких заявлений рассматривалось в Нижегородском районном суде[351].

Прокурор Нижнего Новгорода обратился в суд с заявлением о признании не соответствующими законодательству нормативно правовых актов главы администрации города, которые предоставляют возможность прохождения альтернативной гражданской службы.

Решением Нижегородского районного суда от 16 января 2002 года в удовлетворении заявления прокурора отказано.

Определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского облсуда от 15 февраля 2002 года данное решение отменено и вынесено новое решение о признании не соответствующим действующему законодательству указанных нормативно правовых актов главы администрации Нижнего Новгорода, которыми созданы механизмы прохождения альтернативной гражданской службы.

Свое решение кассационная инстанция мотивировала тем, что механизм прохождения альтернативной гражданской службы должен быть создан на уровне федерального законодательства. Глава администрации Нижнего Новгорода не имел полномочий по принятию нормативных правовых актов, предоставляющих возможность прохождения альтернативной гражданской службы.

Данная мотивировка противоречит действующему законодательству.

В соответствии с ч. 3 ст. 59 Конституции РФ гражданам РФ предоставлено право при наличии перечисленных в этой конституционной норме обстоятельств требовать замены военной службы альтернативной гражданской службой. Реализация этого права в Конституции РФ не поставлена в зависимость от принятия отдельного федерального закона. Специальный федеральный закон, согласно требованиям ст. 59 Конституции РФ, может лишь предусмотреть дополнительные случаи прохождения альтернативной гражданской службы. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации.

При вынесении решения кассационная коллегия допустила нарушение и п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»[352] от 31 октября 2000 г. № 8, в котором судам общей юрисдикции предписано руководствоваться Конституцией РФ как актом прямого действия. В связи с изложенным вывод судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского облсуда об отсутствии у главы администрации Нижнего Новгорода полномочий по обеспечению реализации конституционного права на прохождение альтернативной гражданской службы взамен военной службы означает, что судебный орган запретил исполнительной власти напрямую применять Конституцию РФ.

В определении кассационной инстанции сделана ссылка на п. 17 ст. 6 Федерального закона № 61-Фз от 31 мая 2001 г. «Об обороне», согласно которому к ведению Правительства РФ относится определение порядка призыва на военную службу и альтернативную гражданскую службу[353]. Однако данная норма никакого отношения к возникшим отношениям не имеет. Порядок призыва на военную и альтернативную гражданскую службу основан на решении призывной комиссии о замене военной службы альтернативной гражданской службой. В рассматриваемом случае такое решение было принято, акты главы местной администрации не регламентируют данный порядок.

В связи с изложенным следует признать, что решение кассационной коллегии принято с нарушением норм материального права. Тогда как районный суд правильно применил конституционные и иные нормы.

Принятый Федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» поможет отрегулировать порядок прохождения гражданской службы.

4.1 Объективные признаки

После того как призывнику военная служба будет заменена альтернативной гражданской службой, уклонения от её прохождения, по-моему, должно рассматриваться, как уклонение от прохождения военной службы. Государство позволяет своим гражданам свободно выражать свои мысли, защищать свои интересы и убеждения. Согласно Конституции РФ.

Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними.

Государство, защищая интересы своих граждан, позволила им заменять военную службу на альтернативную гражданскую службу с целью создания прочного правового государства. Гражданин, не уклоняющийся от прохождения альтернативной гражданской службы, одновременно уклоняется от призыва на военную службу. Тем самым, отстаивая свои убеждения и религиозные принципы, грубо нарушает основной закон государства Конституцию РФ, подрывая своими действиями порядок комплектации Вооруженных сил РФ.

Объектом данного преступления является установленный порядок прохождения альтернативной гражданской службы.

Нормативным актам, регулирующим порядок прохождения альтернативной гражданской службы, являться федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» от 25 июля 2002 года.

Очевидно, что по некоторым признакам объективной стороны данный вид состава совпадает с ч. 1 ст. 328 УК РФ в обоих случаях речь идет об уклонении. Однако между ними имеются существенные отличия.

В ч. 1 ст. 328 говорится об уклонении только от призыва, ибо уклонение призванного на военную службу от ее несения квалифицируется как соответствующее преступление против военной службы (ст. 337 или 338); в отличие от этого в ч. 2 ст. 328 имеется в виду уклонение не от призыва, а от прохождения альтернативной гражданской службы, т. е. от выполнения налагаемых ею обязанностей. Способами уклонения могут быть неявка к месту службы лица, направленного для ее прохождения, либо самовольное оставление этого места с целью не проходить службу вообще. Временное отсутствие (опоздания, прогулы и т. д.) не образуют признаков данного состава и могут влечь другие виды ответственности.

Объективная сторона преступления, ответственность за которое установлено в ч.1 ст. 328 УК. РФ, характеризуется как уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы при отсутствии уважительных причин неявки гражданина на заседание призывной комиссии.

Гражданин, подавший заявление о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой обязан явиться на заседании призывной комиссии. В случае если гражданин дважды не явиться на заседании призывной комиссии без уважительных причин, его заявление остается без рассмотрения. В этом случаи он подлежит призыву на военную служоу. к уважительным причинам не явке законодатель отнес следующие:

Заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой

трудоспособности;

Тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, сына, дочери,

родного брата и сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц:

Препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой

силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина;

Иные причины, признание уважительными призывной комиссией или судом»

Преступление, предусмотренное ч.2 ст.328 УК РФ, следует считать оконченным в момент неявки гражданина в указанный срок к месту сбора без уважительных причин. Согласно ст.5 п. 3 ФЗ № 113 от 25 июля 2003года: «Началом альтернативной гражданской службы гражданина считается день его убытие к месту прохождения альтернативной гражданской службы, указанный в предписании военного комиссариата».

Однако привлекать граждан за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы возможно только после вступления в силу Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе», регламентирующего правовые основания прохождения данной вида обязанностей гражданской службы.

Данный закон является определенным новшеством в российском законодательстве и его действие в реальном времени необходимо отрабатывать, целесообразно обратиться и опыту ряда европейских государств, где институт альтернативной гражданской службы успешно функционирует.

В Германии альтернативная гражданская (сейчас она называется гражданская служба) введена почти 40 лет назад.

В ч. З ст.4 Основного закона ФРГ, принятого в 1949 году, говорится, что «никто не может быть против своей совести принужден к военной службе с оружием. Подробности регулируются федеральным законом»[354].

Часть 2 ст. 12а предусматривает, что отказывающихся нести военную службу с оружием по соображением совести может быть обязан нести альтернативную службу. Продолжительность альтернативной службы не может превышать срока военной службы.

В российском варианте, срок альтернативной службы составляет 42 месяца, что намного превышает срок военной службы.

Все лица мужского пола имеют право заявить об отказе от военной службы по убеждениям, включая лиц, уже проходящих военную службу по призыву, и профессиональных военнослужащих. Заявление с разъяснением причин отказа продается в письменном виде (с приложением биографии и копии метрики) в Федеральное управление гражданской службы, которое или удовлетворяет заявление и направляет на гражданскую службу, или отказывает в его удовлетворении (отказ можно обжаловать в суде). Основанием для признания права призывника на гражданскую службу являются критерием совести: душевные страдания, вызванные моральными, этическими, религиозными и даже политическими причинами, по которым молодой человек отказывается проходить военную службу с оружием в руках.

По сведениям, полученным от руководителя Федерального управления гражданской службы, ежегодно из общего количества призывников 50% служат в армии, примерно 30% проходят гражданскую службу, 13-15% признаются негодными и военной службе. Всего в Германии зарезервировано 180 тысяч рабочих мест для прохождения гражданской службы, в основном в социальной сфере (уход за больными, престарелыми, инвалидами и т. п.).

Право на отказ от военной службы по убеждениям гарантировано ст. 59 Конституции Болгарии 1991 года. Однако, Закон о порядке замены военной службы на альтернативную принят только в 1998 году и вступил в силу с 1 января 1999 г.

Конституция Болгарии предусматривает обязанности граждан защищать свою страну и Отечество. Призыву подлежат все мужчины в возрасте от 18 до 30 лет, однако любой гражданин, подлежащий призыву на военную службу, имеет право потребовать замены ее альтернативной службой в случае нежелания брать в руки орудие и в качестве гарантии прав свободы совести, свободы убеждений и свободы выбора религии. Альтернативная служба является гражданской службой в интересах общества, предусмотрена для несения гражданами, не желающими брать в руки оружие, в исполнение предусмотренной Конституции обязанности граждан защищать свою страну и Отечество (ст.2 Закона).[355]

Решение о замене военной службы принимает комиссия по альтернативной службе при Министерстве труда и социальной политики (ст. 5 Закона). Граждане проходят ее в вооруженных силах, структурах гражданской обороны, в государственных и муниципальных структурах и организациях социального обеспечения, здравоохранения и образования, в сферах социальных служб, защиты окружающей среды и в других бюджетах организациях на должностях, не предусматривающих ношение и применение оружия. Не разрешается прохождение альтернативной службы в коммерческих компаниях кооперативах, некоммерческих ассоциациях и фондах, политических партиях, объединяющих и синдикатах (ст.6 Закона). В этом заключается главное сходство с российским законодательством и отличие от германского, где большинство, проходят альтернативную гражданскую службу именно в негосударственных общественных организациях. Длительность альтернативной службы в болгарии-24 месяца, что в два раза больше, чем военной.

В отличие от Германии и Болгарии, где уже сложились определенные традиции в организации и прохождении альтернативной гражданской службы, в России фактически только летом минувшего года начал действовать Закон о порядке замены военной службы на альтернативную, поэтому механизм прохождения этой службы предстоит еще отрабатывать.

С учетом сегодняшних российских реалий, считаю принципы, заложенные в болгарском законодательстве об альтернативной гражданской службе, опыт ее становления и функционирования, очень близки в отношении российского законодательства об альтернативной гражданской службе.

4.2 Субъективные признаки

Настоящий закон четко определил круг лиц имеющих право на замену военный службы по призыву альтернативной гражданской службой.

Гражданин имеет право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой в случаях, если: несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию; он относится к коренному малочисленному народу, ведет традиционный образ жизни, осуществляет традиционное хозяйствование и занимается традиционными промыслами.

Субъектом данного преступления являются граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, которые не пребывают в запасе, имеют право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой.

Данная статья Федерального закона №113 от 25 июля 2002 года исключает граждан находящихся в запасе из права замены военной службы по призыву альтернативной гражданской службой.

Здесь подробно следует остановится на гражданах находящихся в запасе, но не служивших в рядах Вооруженных Сил РФ. Лица, находящиеся в запасе, не имеют право на замену военной службы по призыву на альтернативную гражданскую службу, так как при обучении на дневных отделениях в государственном, муниципальном или имеющим государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки негосударственном образовательном учреждении профессионального высшего образования, годные к военной службе имеют право на заключение с Министерством обороны письменного контракта об обучении по программе подготовки офицеров запаса. В ходе военного обучения граждане проходят военные сборы, где приводятся к военной присяге перед государственным флагом Российской Федерации. Все это говорит о том, что гражданин, находящийся в запасе, даже по прошествии определенного времени после окончания обучения поменяет свое вероисповедание или же изменятся его взгляды на военную службу, подлежит обязательному призыву для прохождения военной службы.

Таким образом, законодатель вывел граждан находящихся в запасе в звании офицера из круга лиц, имеющих право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой. Так же на альтернативную гражданскую службу не направляются граждане, которые в соответствии с Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе»:

- имеют основание для освобождения от призыва на военную службу;

- не подлежат призыву на военную службу;

- имеют основания для предоставления отсрочки от призыва на военную службу».

Граждане, не подлежащие призыву на военную службу, не могут быть направлены на альтернативную гражданскую службу.

Субъективная сторона уклонения от призыва на альтернативную гражданскую службу характеризуется в форме прямого умысла. Виновный сознает, что не выполняет обязанностей, связанных с призывом на альтернативную гражданскую службу и желает совершить такие действия.

Хотелось бы привести пример судебной практики, в которой, по моему мнению, четко определена субъективная сторона данного преступления.

Осенью 2002 года один из новгородских призывников Аркадий Зараковский обратился к призывной комиссии с заявлением, в котором просил заменить ему военную службу на альтернативную гражданскую, гарантированную гражданам РФ ч. З ст. 59 Конституции РФ. Как это и принято в призывных комиссиях, подобному заявлению не придали никакого значения, а Зараковкому вручили повестку на явку, что называется, уже с вещами. Однако Зараковский, заручившись к тому времени поддержкой Антимилитаристской радикальной ассоциации, отправился не в армию, а в суд с жалобой на действия призывной комиссии, нарушившей его конституционное право.

В суде к жалобе пацифиста отнеслись более внимательно, чем в военкомате. В качестве свидетелей были вызваны не только люди в погонах, но и представители правозащитных организаций, доказывавшие, что отсутствие закона об альтернативой службе не может быть основанием для отказа в просьбе Зараковского. Однако суд первой инстанции расценил ситуацию лишь как желание призывника «уклониться от долга и обязанности гражданина РФ». Не согласившись с решением городского суда, Зараковский написал кассационную жалобу, в которой среди причин, приведших его к антимилитаристским убеждениям, упоминал и о чеченских событиях, потрясших его, о том, что не желает быть причиной горя, не хочет чтобы его руки были обагрены кровью, что с малых лет воспитывался в пацифистском духе. Но и областной суд поддержал решение суда первой инстанции.

После этого военкомат дважды пытался возбудить уголовное дело против Зараковского. Однако возбуждено оно было лишь с третьей попытки осенью 1999года. А спустя два месяца прокурор города утвердил обвинительное заключение, вынося которое следствие руководствовалось ст.22,31 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

В суде Зараковский виновным в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы (ч.1ст.328 УК РФ) себя не признал как раз потому, что считал, у него есть законные основания для освобождения от военной службы - его пацифистские убеждения. Кроме того, ссылался и на ст. 29 Конституции РФ:

«Никто не может быть принужден к выражению своих мыслей и убеждений или отказу от них». Его защитником на суде выступили два человека: родной отец Александр Зараковский и представитель Московской Хельсинкской группы Сергей Сорокин. При этом позиции защитников заметно отличались друг от друга: отец оценил позицию сына, как возможно, и заблуждение, а представитель Хельсинкской группы, наоборот, доказывая, что действия подсудимого отнюдь не заблуждение, а четко выверенная и продуманная программа, которая правильна и с моральной точки зрения, и сточки зрения, и с точки зрения закона.

Однако суд вынес обвинительный приговор, сославшись на отсутствие у «отказчика» убеждений, препятствующих несению военной службы. Доказательством этого судья, единолично рассматривавший дело, посчитал то, что до прохождения призывной комиссии ни сам Зараковский ни его родители не высказывались против службы в Вооруженных Силах РФ. Следовательно, решил судья, доводы подсудимого о том, что он по своим убеждениям не может служить с оружием в руках, «ничем объективно не подтверждены». Ссылкам же на нормы международного права, на п.5 ст.1 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» и, наконец, на то, что «убеждение» - понятие нравственное и не поддаются никакому доказательству, суд не дал никакой оценки. В то же время суд указал в приговоре, что отказ в праве на замену военной службы альтернативной гражданской обусловлен не отсутствием закона, регулирующего правоотношения, связанные с правом граждан РФ на альтернативную службу, а в связи с отсутствием у Зараковского убеждений, препятствующих его призыву на военную службу.

«Отказчик» приговорен к году лишения свободы - условно. Суд принял во внимание, что Зараковский ранее не был, судим и положительно характеризуется по месту жительства и работы.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Современное государство не может существовать без сильной боеспособной армии. Наличие такой армии - это забота государства, и не только тех его органов, которые непосредственно занимаются вопросами обороны, но и органов правотворческих, создающих нормы, применяемые в отношении лиц, нарушающих установленный порядок призыва и прохождения военной и альтернативной гражданской службы.

В этой связи, подводя итог проделанной работе, еще раз хотелось бы остановиться на ключевых проблемах данной темы - уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы.

Как было упомянуто выше, не совсем удачно сформулирована сама статья 328 УК РФ. Так, по своему названию ст. 238 УК РФ соответствует понятию преступлений против военной службы, закрепленному в ст. 331 УК РФ, а по своему содержанию справедливо отнесена законодателем к преступлениям против порядка управления. Субъект анализируемого состава еще не является военнослужащим и не пребывает в запасе. Военная служба для него еще не началась, поэтому уклоняться от ее прохождения он никак не может.

Из этого можно сделать вывод, что гражданин до принятия присяги является призывником, и поэтому может уклоняться не от прохождения военной службы, а от призыва на военную службу. Налицо законотворческая погрешность. Название ст. 328. УК РФ следует изложить согласно тексту ее частей: «Уклонение от призыва на военную службу и от прохождения альтернативной гражданской службы».

На наш взгляд, необходимо изменить санкцию за совершение данного преступления, дополнив уже имеющиеся виды наказания еще одним - обязательными работами. Он, несомненно, послужил бы мощным рычагом психологического воздействия на осужденного в целях его исправления и предупреждения новых преступлений. Конечно, можно было бы пойти по пути ужесточения санкции за уклонение от призыва, но вряд ли цели наказания будут при этом достигнуты. Объем обязательных работ можно было бы назначить, ориентируясь на п. 2 ст. 328 УК РФ, где они определены от 180 до 240 часов.

Что касается офицеров запаса, то целесообразно будет предоставить право суду вместе с основным видом наказания назначить дополнительный вид наказание «лишение воинского звания». Бывших офицеров призывать на военную службу в качестве призывников на должность рядового солдата.

С учетом приведенных аргументов ч.1. ст. 328 УК РФ можно было бы изложить в следующей редакции: «Уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы - наказывается штрафом в размере до 200 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет».

Если же говорить об ответственности лиц, уклоняющихся от прохождения альтернативной гражданской службы, то необходимо отметить, что субъект данного преступления, уклоняясь от прохождения альтернативной службы, одновременно уклоняется от призыва на военную службу, тем самым ответственность и наказание должен нести аналогичные тем, которые указаны в ч. 1 исследуемой статьи.

Хочется также отметить то, что ст.328 УК РФ на практике почти не действует. Так, исследуя данную тему, мы столкнулись с проблемой отсутствия местной практики привлечения граждан к ответственности по данной статье УК РФ. Это, возможно, связано с тем, что военкоматы решают проблему уклонения от воинской обязанности собственными силами, разыскивая «уклониста» и в принудительном порядке приводя его на призывной участок для прохождения им мероприятий, связанных с призывом в вооруженные силы РФ, либо иными способами.

Поэтому необходимо усовершенствовать как законодательство в этой сфере, так и активизировать деятельность органов исполнительной власти. Государству следует создать благоприятные условия для прохождения военной службы, что поможет, не прибегать к принудительным мерам и значительно повысить число военнослужащих.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Конституция РФ. - М., 2004.

Уголовный кодекс Российской Федерации. - М., 2004

Кодекс об административных правонарушениях РФ //

Российская газета. 31 декабря 2001.

Федеральный закон РФ от 31 мая 2001 г. № 61-ФЗ «Об

обороне» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст.

2750.

Федеральный закон РФ от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О

воинской обязанности и военной службе» // Собрание

законодательства РФ. 1998. № 13. Ст. 1475.

Федеральный закон РФ от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об

альтернативной гражданской службе» // Собрание

законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3030.

Закон РФ от 28 ноября 1991 года № 1948-1 «О гражданстве

Российской Федерации» // Ведомости Совета народных

депутатов и Верховного совета РФ. 1992. № 6. Ст. 243.

Указ Президента РФ от 17 декабря 2001 года № 1702 «О

призыве в 2002-1999 годы на военную службу офицеров

запаса» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52. Ст. 5911.

Указ Президента РФ от 30 марта 2000 года № 610 «О призыве в

апреле - июне 2000 года граждан РФ на военную службу и об

увольнении с военной службы граждан, проходящих военную

службу по призыву» // Собрание законодательства РФ. 2000. №

15. Ст. 1573.

10. Постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 года № 587

«Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан РФ» // Собрание законодательства РФ. 1999. № 23. Ст. 2857.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых

вопросах применения судами Конституции РФ при

осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ.

№ 1. 2001.

Инструкция от 12 мая 1993 г. № 248 «О порядке оформления

и выдаче паспортов и вкладышей, свидетельствующих о

принадлежности к гражданству РФ» // Российские вести. 20 мая

1993.

Определение Конституционного Суда РФ от 22 мая 2001

года «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса

Ведовского городского народного суда Кемеровской области

как не соответствующего требованиям Федерального

конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» //

Российская газета. 23 мая 2001.

Обзор надзорной практики судебной коллегии по уголовным

делам Верховного Суда РФ за 2002 г. // Бюллетень Верховного

Суда РФ. № 9. 2003.

Бойко А., Карпенко М. Виды наказания за уклонение от

призыва на военную службу // Российская юстиция. № 3. 2001.

Владимиров В. А., Ляпунов Ю. И. преступления против порядка управления. М., 1969.

Исаев М. А. История государства и права России. М., 2000.

Казаченко И. Я., Незнамова З. А. Уголовное право. Особенная

часть. М., 1998.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /

Под ред. В. М.Лебедева. М., 2002 г.

Конституции зарубежных государств. М. 1999.

21. Конституционное право зарубежных стран. Учебник. М.,

2003.

Малков В., Хаиров И. ответственность за уклонение от

очередного призыва на действительную военную службу //

Советская юстиция. 1993. № 18.

Миронов В. Суд запретил главе администрации выполнять

Конституцию // Бизнес адвокат. №13. 2003. С. 18.

Поленов Г. Ф. Ответственность за преступления против

порядка управления. М., 1966.

Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред.

В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. М., 2002.

Уголовное право России. Учебник для вузов / Под ред. Л. Л.

Кругликова. М. 1999.

Янковский М. Проблемы квалификации уклонения от призыва на военную службу // Законность. № 3. 2001.

Хрестоматия по истории государства и права России / Под

ред. М. А. Исаева. М. 1999.

Размещено на Allbest.ru