Нормативний склад міжнародного правового права. Встановлення змісту іноземного права. Поняття та ознаки зовнішньоекономічної угоди. Визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

1. Нормативний склад МПП

Нормативний склад МПП складається з двох груп норм різного характеру: коллізіонно-правові норми, які самі по собі не регулюють відносини, ускладнені іноземним елементом, а лише відсилають до права, що підлягає застосуванню; матеріально-правові норми національного законодавства, що регулюють відносини з іноземним елементом. Однією з особливостей МПП є об'єднання в його складі різнохарактерних правових норм. Колізійні норми - долають коллізіонну проблему шляхом вибору права, тобто це відсильні норми. Діляться на внутрішні і договірні (внутрішні - держава сама розробляє і саме приймає; договірні створюються на основі міждержавних угод, так само як внутрішні норми вказують застосовне право) Уніфіковані матеріальні приватноправові норми - однакові норми приватного права різних держав, створені міжнародними договорами. Їх часто називають прямими - вони регулюють аналізовані відносини прямо, минаючи коллізіонну стадію. Крім того: норми, що визначають загальні засади регулювання транскордонних приватноправових відносин: норми, які вирішують питання, пов'язані із застосуванням колізійних норм - зворотне відсилання та кваліфікація юридичних понять норми, регулюючі, в яких межах буде застосовуватися іноземне право, якщо до нього відіслала колізійна норма норми про взаємності і реторсії. Деякі автори говорять про приналежність до складу МПП: матеріальних норм внутрішнього приватного права, що регламентують відносини з іноземним елементом (але ці норми не знімають коллізіонну проблему, вони застосовуються, коли колізійних питання вже вирішене на користь російського права, наприклад, ФЗ "Про правове становище іноземців в РФ "2002 року), норм міжнародного цивільного процесу - вони регламентують не самі приватні відносини з іноземним елементом, а діяльність суду по вирішенню цивільних справ, в яких присутній іноземний елемент.

Пряма дія.

Загальні положення.

Одним із факторів, що відрізняють право Співтовариства від права інших міжнародних організацій, є його вплив на фізичну особу. На відміну від ООН, Всесвітньої торговельної організації, Організації економічного співробітництва і розвитку, які є організаціями, що, в основному, регулюють відносини між державами і надають права та покладають обов'язки лише на них, Співтовариство передбачає участь своїх громадян у функціонуванні юридичних норм ЄС. Саме тому останнім забезпечується можливість оскаржувати певні акти Співтовариства в Суді Європейських Співтовариств і надається можливість забезпечувати дотримання своїх прав у національних судах.

Співтовариство було не першою системою наднаціонального права, що надає фізичним особам -- своїм громадянам можливість звертатися до міжнародного суду або наділяє їх правами, яких повинні дотримуватися національні суди. Ще раніше Європейська Конвенція прав людини надала фізичній особі можливість звертатися до Суду ЄС з прав людини для захисту своїх прав, хоча й з обмеженням -- лише за умови повного вичерпання всіх національних засобів. А щодо визнання національними судами договорів, які впроваджуються у життя фізичними особами, або, як вони ще називаються, "договорів, що самовиконуються", то це вже було досягнуто inter alia у США на початку XIX століття.

Однак тільки право Співтовариства, у взаємодії з національними владними органами держав-членів, стало першою спробою в міжнародній практиці системно забезпечити фізичну особу загальною сукупністю прав, які захищаються максимально однаковим (наскільки можливо виконати за допомогою національних судів) способом. Елемент системності забезпечується наявністю єдиних об'єктивних критеріїв. Будь-яке положення права Співтовариства повинно їм відповідати для того, щоб бути імплементованим у цей спосіб -- тобто набути прямої дії. Ці об'єктивні критерії нижче будуть досліджені докладніше.

Визначення.

У найширшому значенні пряма дія може бути визначена як механізм, що надає громадянам можливість покладатися на положення права Співтовариства під час судового слухання в національному суді, від якого вимагається підтверджувати, захищати і впроваджувати права, які надаються цими положеннями. Певна річ, це не є офіційним визначенням, яке можна відшукати в положеннях Договору або в будь-яких інших законодавчих актах Співтовариства. Але воно базується на критеріях, сформульованих Судом ЄС inter alia в рішенні 1963 р. у справі Van Gend & Loos. Увівши поняття прямої дії, Суд ЄС зробив свій найважливіший правотворчий внесок у правову систему Співтовариства.

Умови набуття прямої дії.

Суд ЄС, у вже згаданому рішенні у справі Van Gend & Loos, не тільки визначив поняття прямої дії, а й установив основні умови, яким повинно відповідати право Співтовариства для того, щоб набути прямої дії. Ці критерії послідовно вдосконалювалися і доповнювалися прецедентним правом Суду ЄС. Однією зі справ, які спричинили необхідність удосконалення цих критеріїв, був позов великої голландської транспортної компанії до податкових органів Нідерландів у зв'язку з накладенням вищого за встановлений після набрання чинності ДЗЄС митного збору на хімікати, які імпортувалися з Німеччини. Така практика порушувала ст. 12 ДЗЄС. Суд Нідерландів відіслав справу до Суду Європейських Співтовариств, який проігнорував висновок генерального адвоката і постановив, що голландська компанія може посилатися в слуханні справи у своєму національному суді на ст. 12 ДЗЄС на підставі того, що це положення:

- містить чітку і безумовну заборону у формі не позитивного, а негативного зобов'язання. Більше того, таке зобов'язання не викликало жодних застережень з боку держав, які б могли зробити його імплементацію умовною згідно з позитивною законодавчою нормою, впровадженою за національним правом. Сама природа цієї заборони зробила її такою, що ідеально пристосована для породження прямої дії в правових відносинах між державами-членами та їх громадянами.

У своєму подальшому прецедентному праві Суд грунтовніше розробив і поліпшив ці критерії.

Норма повинна бути чіткою.

Суд Європейських Співтовариств доволі широко тлумачить цю вимогу, яка, на його думку, має бути достатньою, навіть якщо наслідки застосування норми важко передбачити. Він не підтримав позицію уряду Німеччини у справі Liitticke, який трактував вимогу чіткості в тому сенсі, що відповідне положення має бути настільки зрозумілим і точно вираженим, щоб бути застосованим без будь-яких труднощів.

Норма повинна бути безумовною.

Цей критерій означає, що суб'єктивне право, яке надається тією чи іншою нормою, не може залежати від суб'єктивістських тлумачень будь-яких офіційних органів. Під офіційними органами розуміються не тільки інституції Співтовариства як такі, а й органи влади держав-членів. Дуже повчальним прикладом щодо цієї вимоги є рішення, яке було прийнято Судом Європейських Співтовариств у справі Ministere Public Luxembourg v Muller. Воно стосується тлумачення безумовної норми. Положенням, що розглядалося, була ст. 90(2) ДЗЄС, яка встановлює, що діяльність природних монополій підлягає положенням даного Договору, зокрема встановленим нормам конкуренції за умови, що їх виконання не перешкоджає виконанню основних завдань, покладених на них. Відповідно до рішення Суду ЄС ця норма не могла бути безумовною, тому що:

- її застосування містить у собі оцінку співвідношення статутних завдань підприємства, з одного боку, а з іншого -- захисту інтересів Співтовариства. Ця оцінка залежить від цілей загальної економічної політики, яких дотримуються держави лід наглядом Комісії.

Відповідно, Суд постановив, що ст. 90(2) ДЗЄС не може мати прямої дії.

Не можуть бути зроблені будь-які застереження, що узалежнюють імплементацію норм від подальших заходів, яких вживають владні органи.

Спочатку Суд виніс рішення, що подальші заходи -- це національне законотворення. Однак згодом стало очевидним, що такий підхід є надто обмеженим. Тепер загальноприйнятим є таке формулювання: норма Співтовариства повинна бути незалежною від будь-яких заходів, які вживаються національними владними органами або владними органами Співтовариства (як стосовно законодавства, так і інших). Хоча Суд ЄС іноді схиляється до уподібнення цієї умови до вимоги про "безумовну" норму (втому значенні, яке описувалося вище), частіше він ставиться до неї як до спеціальної додаткової умови. Характерним прикладом цього є рішення у справі Capolongo. Цікавим положенням, яке розглядалося в цьому ж плані, була ст. 13(2) ДЗЄС, яка вказує на те, що збори, які дублюють мито, мають бути усунені до кінця перехідного періоду. Суд Європейських Співтовариств наділив це положення прямою дією. Воно стосується заборони, про яку з боку держав-членів не було зроблено застережень у такому розумінні: ця заборона може бути впроваджена тільки за допомогою національного правового документа у позитивному формулюванні або через втручання інституції Співтовариства.

У випадку неможливості встановити зміст іноземного права, правозастосовчому органу потрібно звертатись до права України, а в тому випадку, якщо відповідні норми в українському праві відсутні, то застосувати аналогію закону або права.

Обґрунтування неможливості судової нормотворчості в процесі тлумачення іноземного права (ad hoc тлумачення іноземного права). Нормотворчість суду у вказаному випадку створює загрозу для правильного застосування іноземного права, а також суперечить логіці правового тлумачення.

2. Встановлення змісту іноземного права

Процес застосування правових норм передбачає проходження чотирьох основних стадій: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) встановлення юридичної основи справи; 3) тлумачення права; 4) вирішення справи і документальне оформлення рішення.

У спорах, що виникають зі справ, ускладнених іноземним елементом, правозастосовний процес є більш складним. Застосування судом норм іноземного права включає: а) всебічний, повний і об'єктивний розгляд у судовому засіданні із дотриманням усіх процесуальних норм, фактичних обставин справи; б) встановлення колізійної норми, що визначає матеріальний закон, який підлягає застосуванню до цих правовідносин; в) відшукування матеріальної норми права, що визначає поведінку сторін як таку, якою вона мала б бути, або таку, що усуває невизначеність правовідносин, та встановлення юридичної сили акта, що містить норму права; г) з'ясування змісту правової норми (граматичний, цільовий та системний аналіз, з'ясування офіційного загальнообов'язкового тлумачення правової норми).

Але такий перелік дій також не є вичерпним. Очевидно, у справах, фактичний склад яких містить іноземний елемент, орган правозастосування пов'язаний не лише з матеріальними і процесуальними, а й із колізійними нормами. Відомо, що дія колізійних норм обумовлена загальними інститутами МПрП. Отже, у процесі застосування іноземного права правозастосовний орган повинен:

а) здійснити правову кваліфікацію фактичних обставин справи за законом країни суду (lege fori) з метою відшукання належної колізійної формули прикріплення;

б) у разі колізійного відсилання до іноземного права (або вибору такого права сторонами) встановити його зміст з метою вирішення питання про наявність зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни; зробити висновок щодо наявності у такій іноземній державі однієї або декількох правових систем;

в) оскільки встановлено, що іноземний закон визнає себе компетентним, встановити зміст іноземного матеріального права та здійснити кваліфікацію фактичного складу відповідно до lex causae ("так, як це зробив би іноземний суддя");

г) у разі вибору права сторонами дослідити питання щодо наявності у діях сторін ознак обходу закону; дослідити обмеження автономії волі, встановлені законом країни суду;

д) вирішити питання щодо сумісності наслідків застосування іноземного права із засадами місцевого правопорядку (ordrepublic);

е) з'ясувати, чи є у місцевому правопорядку імперативні норми, які мають бути застосовані незалежно від іноземного права, що підлягає застосуванню;

є) застосувати положення іноземного права та винести рішення.

У процесі встановлення змісту іноземного права з'ясовують факти, що мають значення для справи. В ситуації із застосуванням іноземних правових норм цей процес набуває особливого змісту. Адже застосування іноземного права передбачає, що правозастосовний орган має встановити наявність у справі іноземного елемента. Способи встановлення іноземного елемента можуть бути різними і не викликати особливих труднощів. Наприклад, у тексті самої позовної заяви може бути зазначено про те, що позивач (відповідач) є іноземним громадянином, або про те, що спадкова маса перебуває на території іноземної держави або що шлюб було укладено за межами України.

Однак можлива й інша ситуація, коли іноземний елемент одразу не є очевидним, а сторони справи приховують його. Яким чином має діяти компетентний орган в такій ситуації?

Наприклад, у Німеччині та Нідерландах суд не може застосовувати іноземне право, якщо сторони не представили фактів, що свідчать про наявність у справі іноземного елемента, хоча суд може самостійно перевірити наявність іноземного елемента в тому разі, якщо справа стосується питань публічного порядку. В країнах англосаксонської правової сім'ї ситуація дещо інша, адже там потрібно довести не лише наявність у справі іноземного права, а й зміст іноземної правової норми.

Українське законодавство не дає однозначної відповіді на це питання. Внаслідок цього, з одного боку, через дію принципу змагальності, який закріплений як у Цивільному процесуальному, так і в Господарському процесуальному кодексах України, фактичні обставини справи до яких очевидно належить і іноземний елемент, мають бути доведені сторонами. Проте, з другого боку, іноземне право суд застосовує незалежно від того, чи посилаються на нього сторони, адже обов'язок застосування права покладений на суд, а не на сторони. Проте очевидно, що сама наявність іноземного елемента ще не дає підстав стверджувати, що органу доведеться застосувати норми іноземного права.

Необхідно також звернути увагу на вимогу ч. 5 ст. 4 Закону України про МПрП: "Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не Здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм". Це означає, що міжнародний договір, в якому містяться матеріально-правові норми, що регулюють правовідносини, які стали предметом розгляду, має пріоритет перед іншими джерелами колізійного права, а його матеріально-правові норми заміщують собою колізійні норми, здійснюючи безпосереднє регулювання відносин.

Наступною стадією застосування іноземного права є встановлення юридичної основи справи (вибір та аналіз юридичних норм, юридична кваліфікація фактичних обставин справи). Саме на цій стадії відбувається пошук норми (норм), які безпосередньо регулюватимуть правовідносини. Вище вказувалося, що орган, який застосовує право, у першу чергу визначає, право якої країни підлягатиме застосуванню. І лише після цього він здійснюватиме пошук конкретних приписів права, що регулюють дані правовідносини.

Крім того, саме на цій стадії правозастосовний орган визначається із тим, з яких джерел він отримуватиме інформацію про іноземне право. На цьому етапі можуть бути залучені офіційні компетентні органи, експерти, отримана інформація від учасників справи.

Ця стадія застосування іноземного права є надзвичайно складною технічно, оскільки суду доведеться розібратись не лише зі змістом конкретної норми, а й з реаліями суспільного життя конкретної правової системи.

На цій стадії суду також необхідно розв'язати проблему щодо того, чи мають бути включені до обсягу іноземного права, яке застосовується, норми колізійного права (докладніше про це див. главу 8). На перший погляд, колізійна норма відсилає до всього обсягу іноземного права, відтак і до колізійних норм. Подібним чином іноді відповідає на це питання і арбітражна практика.

У рішенні Американської; арбітражної асоціації у справі "Вестерн Ен-Ай-Ес Ентерпрайз Фонд" та 3AT з іноземними інвестиціями "Сокола" арбітр Говард Дж. Ейбел відзначив, що: "право Нью-Йорка включає колізійні норми, що застосовуються правом Нью-Йорка. Таким чином, застосування права штату Нью-Йорк може вимагати застосування права іншої юрисдикції".

Як відомо, законодавство України виключає як зворотне відсилання, так і відсилання до права третьої країни. Норма ст. 9 Закону України про МПрП вказує на те, що будь-яке відсилання до права іноземної держави потрібно розглядати як відсилання лише до норм матеріального права, які безпосередньо регулюють відповідні правовідносини. Виняток становлять випадки, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, тут зворотне відсилання до права України приймається. Проте вітчизняні суди іноді помилково приймають зворотне відсилання і включають до обсягу іноземного права, що застосовується, також колізійні норми.

Так, у постанові № 12/173 від 21 січня 2006 р. Вищого господарського суду України суд визнає правомірним той факт, що суди нижчих інстанцій сприймали зворотне відсилання Єдиного торгового кодексу США, який мав регулювати відносини за договором, до права України. Саме на цій підставі ВГСУ вважав обґрунтованим застосування права України замість матеріального права США.

На цій саме стадії застосування іноземного права судом може бути встановлена наявність прогалин у змісті іноземного права. В цьому випадку у будь-якій країні суддя може вибрати між двома варіантами поведінки: 1) застосувати право за принципом закону суду; 2) відмовити у задоволенні вимоги або визнанні правовідносин, що ґрунтувались на невстановленому іноземному праві. Як перший, так і другий підходи можуть бути об'єктом цілком обґрунтованої критики. Водночас українське законодавство (ч. 4 ст. 8 Закону про МПрП) містить вказівку про те, що в такому разі має застосовуватись українське право.

Але, що робити, коли українське право не містить потрібної норми? Закон не містить безпосередніх настанов щодо такої ситуації. Вбачається, що в цьому разі слід застосовувати аналогію в тому порядку, який передбачений ст. 8 Цивільного кодексу України: спочатку застосувати аналогію закону, а за потреби - аналогію права, тобто звернутись до принципів цивільного законодавства. Якщо ж навіть аналогія вітчизняного права не може допомогти у вирішенні проблеми, слід діяти подібно до підходу, передбаченого ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, який пропонує звертатись до принципів права, що визнаються всіма цивілізованими народами.

Оригінальний механізм вирішення цієї проблеми запропоновано в законодавстві Італії, Відповідно до Закону від 31 травня 1995р. № 218 "Реформа італійської системи міжнародного приватного права" встановлення змісту права, що застосовується, є обов'язком суду, закон передбачає перелік засобів отримання судом інформації про іноземне право (ст. 14). Водночас, якщо суддя не в змозі встановити зміст іноземного права навіть за допомогою сторін, він наділений правом застосувати інші колізійні норми, що встановлені стосовно тих же фактичних обставин. Лише за відсутності останніх суд може застосувати італійське право.

Третя стадія застосування іноземного права - з'ясування змісту норм права, їх тлумачення. Основними проблемами, які потребують вирішення на цій стадії, є: а) проблема невідповідності іноземного закону конституції іноземної держави; б) проблема застосування права країни із множинністю правових систем; в) співвідношення іноземного і міжнародного права.

Проблема конституційності іноземного права передбачає, що у процесі правозастосування суд стикається із невідповідністю норм іноземного закону конституції іноземної держави. Нині сформовано три основні концепції вирішення цієї проблеми. Відповідно до першої, суддя безумовно зобов'язаний перед тим, як з'ясувати зміст іноземного права, звернутись до конституції відповідної держави й перевірити відповідність норми припису конституції країни. Друга концепція, навпаки, заперечує право суду переглядати конституційність іноземної правової норми, виходячи з того, що, якщо право діє, воно повинно бути застосоване (такий підхід переважає у британському праві). Третя концепція надає право суду перевіряти конституційність іноземного права лише в тому разі, якщо таке право має сам іноземний суд, оскільки, застосовуючи іноземне право, національний суд має діяти так, як діяв би іноземний (підхід, притаманний Німеччині).

Для реалій української держави більш логічним є підхід, який заперечує конституційний контроль з боку українських судів за нормами іноземного права. Справді, питання відповідності іноземного закону іноземній конституції є значною мірою питанням політичним, тому місцевий суд не може перевіряти конституційність іноземного права, навіть якщо це дозволено в країні походження права. Проте це зовсім не означає, що він безумовно повинен застосовувати неконституційні норми іноземного права. Якщо неконституційність іноземного правового акта зафіксована право-застосовною практикою іноземної держави (наприклад, рішенням органу конституційного контролю), вітчизняний суд повинен відмовити у застосуванні такої норми.

Ще однією проблемою, з якою стикається суд у процесі тлумачення іноземного права, є проблема застосування права країн із множинністю правових систем (докладніше про це див. главу 8). Зі змісту ст. 15 українського Закону про МПрП вбачається, що під множинністю правових систем закон розуміє дію на території однією і тієї ж держави кількох правових систем, що відрізняються одна від одної. Закон передбачає, що розмежування цих правових систем можливе як за територіальною ознакою (наприклад, федеративне законодавство та законодавство суб'єктів федерації), так і за іншими ознаками, хоча законодавець і не уточнює, за якими саме (наприклад, право держави Ізраїль, де одночасно діє сучасне світське право, а також норми іудейського релігійного права, мусульманського права та ін.).

Особливим прикладом є Європейський Союз, який, хоча і не є державою, проте має всі ознаки територіального утворення із множинністю правових систем. В основу тут покладено принцип, що лежить в основі права держав із федеративним устроєм - принцип субсидіарності. Цей принцип, що закріплений ст. 5 Договору про утворення Європейського Союзу 1992 р. (Маастрихтський договір), передбачає, що влада і правотворчі повноваження розподілені між наднаціональним, національним (держава-учасник) та субнаціональним (регіональними) рівнями. Відповідно до цього принципу приватне право, що діє на теренах ЄС, складається не лише із сукупності нехай і гармонізованих національних правових систем, а й низки норм, що були створені органами влади самого Союзу. Відтак правова система ЄС дуже схожа на побудову правової системи федеративної держави, тому надзвичайно важливо розібратися з тим, як здійснюється розмежування сфер дії права Союзу та права його держав-учасниць.

У рішенні Суду Європейського Співтовариства у справі № 26/62 Van Gend en Loos зазначається: "Співтовариство встановило новий правовий порядок в сфері міжнародного права, відповідно до якого імплементація законодавства не є необхідною для того, щоб право ЄС діяло на території країни-учасниці".

Таки чином, у випадку, якщо український суд стикнеться із розглядом справи, де йому слід буде застосовувати право держави-учасниці ЄС, він повинен буде застосувати право ЄС відповідно до правила ст. 15 Закону України про МПрП та прецедентного права ЄС.

Щодо проблеми співвідношення іноземного та міжнародного права, то наука міжнародного права визначила два основних підходи до розв'язання цієї проблеми: дуалістичний і моністичний. Дуалістичний підхід передбачає, що міжнародне та внутрішньодержавне право є окремими системами права, які існують незалежно одна від одної. Моністична концепція, навпаки, розглядає міжнародне та національне право як такі, що становлять частину того самого правопорядку. Як наслідок, перша теорія передбачає, що міжнародне право домінує над національним лише в тому випадку, якщо це передбачено останнім. У другому випадку, навпаки, міжнародне право завжди превалює над внутрішньодержавним. Проте на практиці переважає дуалістичний підхід, що призводить до необхідності імплементації норм міжнародного права на внутрішньодержавному рівні. До моністичних держав належать Нідерланди, Німеччина, Австрія, Італія, Росія. Проте досить часто такий монізм є досить умовним (за винятком Нідерландів), оскільки навіть будучи закріпленим нормами конституцій, не знаходить повної реалізації в рамках судової та адміністративної практики.

Відтак у більшості країн міжнародне право, хоча і може бути застосоване поряд із національним, потребує для цього спеціальної процедури імплементації, яка визначається нормами внутрішнього законодавства. А домінувати над внутрішньодержавним правом воно взагалі може лише за наявності відповідного застереження про це.

Як наслідок, у разі, якщо норми іноземного права "конкурують" із нормами права міжнародного, правозастосовний орган має встановити, яким є статус міжнародного права у країні іноземного права. Якщо держава офіційно закріпила моністичний підхід і він же дістав відображення в її правозастосовній практиці, національний орган має надати переваги міжнародному праву. Якщо ж застосування міжнародного права поставлено в залежність від певних імплементаційних процедур (ратифікація, парафування главою держави, висновок органу конституційної юрисдикції тощо), то потрібно в першу чергу пересвідчитись у тому, що всі ці процедури дотримані і міжнародне право діє в тій чи іншій країні; окремо слід визначити, якою є його юридична сила щодо внутрішнього права. Лише за таких умов може бути правильно визначено співвідношення між іноземним і міжнародним правом.

Як приклад можна навести рішення МКАС при ТПП України від 5 липня 2007 р. В цій справі суд розглядав позов українського приватного підприємства до швейцарської фірми про розірвання договору. Відповідно до арбітражного застереження, що містилось у договорі, сторони визначили право Швейцарії як таке що застосовується до їх правовідносин. Проте договір, який став предметом спору, за своїми ознаками відповідав міжнародному договору купівлі-продажу, а отже, підпадав під дію Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу. Відтак МКАС установив, що як Швейцарія, так і Україна є учасниками цієї конвенції, після чого, звернувшись до ст. 1 Федерального кодексу міжнародного приватного права Швейцарії, визначив: "до правовідносин сторін у даній справі застосовуються також норми Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу".

Завершальною стадією застосування іноземного права є розв'язання справи і документальне оформлення рішення. Акт застосування права виступає як продукт і як висновок усього процесу владної реалізації правових приписів (правозастосування), має особливу соціальну цінність, яка виявляється у здатності слугувати безпосередньою юридичною основою індивідуального регулювання суспільних відносин. Процедурно (процесуально) ця стадія підпорядкована виключно закону суду.

Законодавство ставить неоднакові вимоги до рішень, що виносяться у процесі правозастосування різними органами. Зрозуміло, що найбільш ґрунтовні та структуровані вимоги висуваються до рішень, які постановляють суди, але, рішення інших право-застосовних органів мають також ґрунтуватися на певних фундаментальних принципах: правомірності та обґрунтованості. І хоча лише Цивільний процесуальний кодекс України чітко формулює ці принципи у ст. 213 у вигляді вимоги про обґрунтованість та законність рішення, всі інші нормативні акти, що регулюють діяльність правозастосовних органів, так чи інакше закріплюють їх.

Таким чином, правомірність рішення передбачає його прийняття на підставі норм права, що були розтлумачені у встановленому законом порядку із дотриманням усіх стадій правозастосування. Відповідно до змісту цього принципу, компетентний орган зобов'язаний у своєму рішенні не тільки зазначити колізійну норму, на підставі якої він застосовував іноземне право, а й прямо послатися на норму такого права, вказати джерело, яке містить цю норму, а також детально продемонструвати, яким чином і чому норма набула того змісту, який був визначений у процесі застосування (тлумачення).

На жаль, правозастосовні органи України не завжди дотримуються цього принципу у своїй практиці застосування іноземного права. Як приклад можна навести постанову Вищого господарського суду України від 26 травня 2005 р. за розглядом касаційної скарги TOB "Фірма "Марінком Одеса" на постанову від 4 березня 2005 р. Одеського апеляційного господарського суду у справі за позовом компанії Douglas Shipping & Trading S. L. до компанії Summit Enterprises Inc. та TOB "Фірма "Марінком Одеса" про стягнення 172741 дол. США. В цьому рішенні суд спирається на англійське законодавство, зокрема визначаючи, що його норми встановлюють строки позовної давності 6 років. А оскільки позивач мав намір скористатись цим строком, то зазначена обставина визнана судом поважною причиною пропуску позивачем строків позовної давності за українським законодавством, а тому пропущений строк позовної давності про стягнення пені, на думку ВГСУ, підлягає відновленню. Застосувавши таким чином норму іноземного права, суд, проте, не лише не визначив, яким є джерело, де міститься така норма англійського законодавства, ба, навіть звідки була отримана інформація про це. Вбачається, що така позиція суду порушує вимогу правомірності рішення, оскільки, по суті, з рішення не можна об'єктивно встановити, що воно ґрунтується на нормах права, адже суд пише в найбільш загальному вигляді послався на "англійське законодавство".

Обґрунтованість рішення вимагає його ухвалення на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених дослідженими доказами. Відповідно у процесі застосування іноземного права компетентний орган встановлює дві групи фактів: першу, що визначає зв'язок із іноземним правовим порядок (іноземний елемент) і другу - решта фактів, що є важливими для правильного застосування права (юридичні факти). Всі ці факти мають бути підтверджені доказами: належними (такими, що стосуються справи), допустимими (що отримані легальним способом), достовірними (такими, що містять правдиву інформацію, яка відповідає дійсності).

На цій стадії застосування іноземного права необхідно визначити також наслідки, які тягне за собою неправильне застосування іноземного права, або ж його невиправдане незастосування. Ці наслідки є визначальним також і з огляду на те, що можливість оскарження застосування (незастосування) іноземного права є свідченням дієвості всього механізму встановлення змісту іноземних правових норм, оскільки вказує на наявність можливості контролю, без яких застосування власного права у діяльності суду є неможливим.

Саме право на перегляд застосування іноземного права судами вищих інстанцій випливає з того, що стосовно знання і тлумачення іноземного законодавства суддя визнається так само компетентним, як і щодо місцевих законів. Нині фактично єдиним судом вищої інстанції, що позбавив себе права здійснювати перегляд застосування іноземного права в будь-якій формі, є Касаційний суд Франції. Відповідно до власного рішення, Касаційний суд Франції не контролює правильність застосування іноземного права нижчими інстанціями.

Помилки, яких може припуститися суд при встановленні іноземного права, можуть бути такими: 1) незастосування іноземного права (наприклад, через незастосування колізійної норми); 2) застосування іноземного права не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосування іноземного права до тих чи інших правовідносин; 4) неврахування зворотного відсилання (тоді, коли це дозволено законом); 5) застосування недіючих іноземних законів; 6) неповне з'ясування змісту іноземних правових норм; 7) неправильний або неточний переклад. Ці помилки можуть бути підставою для скасування або зміни рішення або в апеляційному, або в касаційному порядку. Таке твердження в цілому відповідає стану сучасного українського законодавства, зокрема підставам для скасування та зміни рішення судом як апеляційної (ст. 104 ТИК та ст. 309 ЦПК), так і касаційної інстанції (ст. 111-10 ГПК та ст. 341 ЦПК).

Зазначимо, що в Україні мала місце практика неналежного застосування судами іноземного права або взагалі необґрунтованої відмови в його застосуванні. Підтвердження цьому можна знайти в Листі Верховного Суду України від 11 грудня 2008 р. "Практика розгляду судами справ, пов'язаних із позбавленням батьківських прав, поновленням батьківських прав, усиновленням, установленням опіки та піклування над дітьми". Зокрема, в цьому Листі ВСУ звертає увагу суддів на те, що: "Як свідчать матеріали узагальнення, суди практично ніколи не встановлюють зміст норм іноземного права з метою з'ясувати, чи забезпечується такими нормами належний обсяг захисту прав дитини".

Необхідно зауважити, що іноді висловлюється думка про те, що суд досить часто стоїть перед "незграбною" перспективою застосувати неправильно іноземне право або застосувати власне право.

Внаслідок цього допустимим є свідомо неправильне застосування іноземного права, але лише в надто складних справах та за умови, що таке рішення задовольнить обидві сторони. Проте така думка видається необґрунтованою, адже в такому разі, по-перше, знецінюється сама ідея застосування іноземного права, а, по-друге, суд свідомо створює можливості для скасування його рішення судами вищих інстанцій. Крім того, в цій ситуації можна згадати і про існування такого явища, яке дістало назву "презумпція ідентичності". За всієї своєї багатогранності, універсальності правових засобів у приватному праві існують "єдині правові потреби", відтак різні правопорядку попри всі відмінності в історичному розвитку, доктринальних поглядах та стилях функціонування на практиці, розв'язують ті ж життєві проблеми, аж до найменших деталей, однаково. Отже, правильне тлумачення іноземного права цілком можливе звичайно за умови докладання до цього певних зусиль.

Надання судам вищих інстанцій можливості контролювати процес застосування іноземного права є важливою гарантією правильного застосування іноземного права. В свою чергу, суди апеляційної та касаційної інстанцій мають неухильно контролювати правильність застосування іноземного права, в тому числі і для того, щоб створювати передумови для подолання негативних стереотипів, які існують на практиці щодо застосування норм права іноземних держав.

Неможливість застосування норм іноземного права.

Згідно Закону України “Про міжнародне приватне право”.

Стаття 12. Застереження про публічний порядок.

1. Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України.

У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

2. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Застосування права невизнаної держави.

У дипломатичній і судовій практиці нерідко виникає питання про застосуванні законів невизнаної держави або держави з не визнаним урядом. Відомо чимало судових рішень, що виходять з того, що невизнана держава юридично не існує і тому його закони не підлягають застосуванню. Такого роду рішення були засновані на конститутивною теорії визнання, згідно з якою визнання робить держава суб'єктом міжнародного права. Ця теорія пішла в минуле.

Нині вважається, що міжнародно-правова суб'єктність держави не залежить від дипломатичного визнання і, отже, підстав дискримінації невизнаної держави в міжнародному праві немає.

На початку даної глави підкреслювалося, що застосування іноземного права здійснюється в рамках національного права і відповідно до загальновизнаними нормами міжнародного права. Тому загальний висновок по розглянутого питання зводиться до наступного: оскільки вітчизняні колізійні норми, які є єдиною юридичною підставою застосування іноземного права, не містять обмежень щодо права невизнаної держави і сучасне міжнародне право не містить ніяких дискримінаційних положень щодо невизнаного держави, то застосування іноземних законів не повинно ставитися у залежність від визнання цієї іноземної держави.

Межі застосування іноземного права.

До цих пір мова йшла про юридичної обов'язковості в передбачених законом випадках застосувати іноземне право, причому так, як воно застосовується у своїй власній країні. Але це тільки одна правда. Іноземне право застосовується не в правовому вакуумі, а в державі, де існує власний правопорядок, що неминуче впливає на результат. Застосовувані норми іноземного права не повинні порушувати основоположні принципи місцевого правопорядку - це твердо усталений принцип міжнародного приватного права. національне право, допускає застосування іноземного права, встановлює порядок його застосування, і, одночасно, окреслює допустимі межі його застосування на своїй території. Цій меті служить особливий інститут міжнародного приватного права, званий обмовка публічне порядку (ordre public або public policy).

Специфіка застосування права іноземної держави.

Питання застосування іноземного права є ключовими у доктрині і практиці міжнародного приватного права. По суті, механізми колізійного регулювання у МПрП завдячують своїм існуванням тому, що в міжнародному спілкуванні допускається можливість застосування іноземних законів або визнання у певній державі чинності суб'єктивних прав, що виникли під дією іноземних законів. З одного боку, відомо, що дія колізійної норми не завжди має наслідком застосування іноземного права; надання сили іноземним законам на території певної держави є обмеженим завдяки одностороннім колізійним нормам, що визнають компетентним лише lex fori, внаслідок прийняття зворотного відсилання до lex fori, внаслідок застосування застереження про публічний порядок тощо. Однак у спорах та юридично значущих діях, що виникають з приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, потенційно завжди існує можливість того, що вітчизняному органу правозастосування доведеться допустити дію норм іноземного правопорядку, до якого відіслала місцева колізійна норма. У принципі, будь-яка колізійна проблема у сфері МПрП може бути вирішена трьома шляхами: 1) "ігнорування" одним правопорядком наявності іншого (як це трапляється у випадках, коли суд в обов'язковому порядку застосовує імперативні норми своєї держави, незважаючи на вибір сторонами іноземного права або колізійного відсилання до іноземного права); 2) завдяки наявності уніфікованих норм щодо певних матеріально-правових питань (уніфікація права на рівні міжнародних договорів, актів регіональних наддержавних утворень, неофіційних кодифікацій звичаєвого права тощо); 3) відшукання компромісу між двома правопорядками, що виявиться у застосуванні правових норм одного з них.

2. Ставлення законодавця та органів правозастосування (судів, нотаріату тощо) до застосування іноземних правових норм може бути неоднаковим. Можна розглядати цей процес як "прикру необхідність", яка змушує суд вдаватися до процедури встановлення змісту невідомого йому іноземного права. А можна ставитись до цього процесу як до життєвої необхідності, важливого елемента реалізації верховенства права, забезпечення стабільності і взаємності у міжнародному спілкуванні. Обидва підходи є у принципі правильними, оскільки другий підхід віддзеркалює мету, що має бути досягнута в результаті застосування іноземного права, а перший підхід вказує на засоби досягнення цієї мети. Звідси випливають основні завдання законодавця у сфері МПрП: (а) забезпечення правозастосовного органу належними правовими інструментами для встановлення змісту іноземного права та (б) гарантування необхідності застосування іноземного права, надання йому чинності на території даної держави із урахуванням певних обмежень і міркувань публічного порядку. Інакше про справедливе та ефективне судочинство чи іншу форму правозастосування говорити не доводиться.

Таким чином, застосування іноземного права є формою реалізації одного з основних завдань МПрП - відшукати оптимальний засіб вирішення колізій правопорядків різних держав на засадах загальних принципів приватного права.

3. Доктрина міжнародного приватного права в пошуках відповіді на питання про причини надання сили іноземним правовим нормам у цілому виходить з такого:

а) іноземне право необхідно застосовувати через нерозривність правових норм і предметів матеріального світу. Ця концепція звертає увагу на те, що право наділяється можливістю слідувати за предметом матеріального світу, впливати на нього навіть там, де суб'єкти права втрачають можливості забезпечення його дії засобами державного примусу (простіше кажучи, за межами кордонів їх держави). Тому шлюб зберігає дійсність навіть у тому разі, якщо подружжя виїхало За межі держави, де його було укладено;

б) іноземне право застосовується внаслідок мовчазної згоди держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам. Ця концепція вперше сформувалась у вченні про comitas gentium, проголошеному голландським ученим Павлом Вутом (Paul Voet, 1619-1677). І хоча тепер ідея міжнародної ввічливості видається дещо застарілою, проте згадана концепція не втратила своєї актуальності. Адже застосування іноземного права значною мірою є наслідком дії не стільки правових чинників, скільки раціонального інтересу та усвідомленої корисності. Застосовуючи іноземне право, державний орган охороняє насамперед інтереси своїх громадян, зберігаючи силу актів та породжених ними прав;

в) іноземне право застосовується внаслідок відповідного зобов'язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права. Ця концепція передбачає, що держави застосовують іноземне право у зв'язку з виконанням обов'язку співробітництва з іншими державами, який, у свою чергу, випливає з їх міжнародно-правових зобов'язань. Відтак необґрунтована відмова від застосування іноземного права є порушенням загальновизнаних принципів міжнародного права, зокрема, принципу співробітництва держав, оскільки жодна із них не може існувати в умовах економічної та політичної ізоляції;

г) застосування іноземного права не потребує будь-яких теоретичних обґрунтувань. Цей підхід ґрунтується на апелюванні до вимог практики, повсякденного життя. Його основна ідея полягає в тому, що застосування іноземного права не має у своїй основі жодних інших причин, ніж потреби приватноправового обігу. Він не шукає теоретичних обґрунтувань природи цього явища, а лише констатує факт, який існує: іноземне право застосовується для регулювання відносин у межах національної держави, а практика застосування права стає справді транснаціональною.

Крім того, питання застосування іноземного права досить тісно пов'язане із доктриною державного суверенітету, яка сприяє співіснуванню у світі різних правових систем. Державним суверенітетом створено бар'єр для повної уніфікації норм різних національних систем, тому залишається простір для дії колізійного методу міжнародного приватного права, а отже, і для застосування іноземного права.

Якщо визначення причин застосування іноземного права є передусім завданням доктрини та законодавчих органів, то для органів, які безпосередньо займаються правозастосуванням, більш нагальним є питання про те, у яких випадках вони мають застосовувати іноземну правову норм. Таким чином, необхідне чітке визначення легальних підстав для застосування іноземного права. І в цьому практика переважної більшості держав світу одностайна. Законною підставою для застосування іноземного права є норма вітчизняного законодавства, або міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана державою. Аналогічним є підхід до цього питання українського законодавця: наприклад, п. 6 ст. 8 ЦПК України встановлює, що іноземне право може бути застосоване у випадках, якщо це встановлено законом України або міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

4. Визначивши, на яких теоретичних засадах ґрунтується інститут застосування іноземного права, слід також установити, який зміст вкладено в саме поняття "іноземне право". Для цілей МПрП термін "іноземне право" означає всю правову систему, що панує на території іншій, ніж та, на якій функціонує даний суд. Цей термін також включає право, що діє на території адміністративно-територіальної одиниці держави, до правопорядку якої відсилає колізійна норма (останнє актуальне передусім для держав із множинністю правових систем, наприклад, таких як федерація). Досить часто термін "іноземне право" заміняють різними термінами, такими як "підходяще право", "право, що може бути застосоване". Проте в будь-якому разі йдеться про окрему систему права, яка регулює правовідносини і не походить із держави, де відбувається правозастосування.

Одне з основних питань, пов'язаних із поняттям іноземного, включає воно лише норми приватного права, чи також публічного! За загальноприйнятим правилом, вважається, що іноземне право, до якого апелює міжнародне приватне право, включає лише норми приватного права.

Це твердження чи не вперше озвучив лорд Менсфілд у справі Holman v. Johnson (1775), де він зазначив, що "жодна держава ніколи не рахувалась з податковим законодавством іншої". З цих же причин (незастосування публічно-правових норм) судочинство здійснюється лише за lex fori: суд може застосовувати іноземні норми тільки матеріального права, проте аж ніяк не процесуального (виняток може становити хіба що система норм доказового права, а також виконання судових доручень).

Проте сьогодні спостерігається поступовий відхід від цього принципу. Відповідно до концепції, що дедалі більше утверджується, іноземне право охоплює всі норми, які б застосовувалися до конкретної справи, включаючи й норми публічного права.

Зокрема, ст. 6 Закону України про МПрП передбачає, що застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. Причому окремо наголошується на тому, що застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права. Стаття 8 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах країн-учасниць СНД, учасником якого є Україна, вказує, що суд з метою виконання доручення про правову допомогу може застосувати норми процесуального права країни, що звертається по правову допомогу, тобто норми іноземного процесуального права, які є публічними за своїм характером.

5. Не розв'язаним до кінця залишається і питання, чи охоплює поняття "іноземне право" норми законодавчих актів так званих невизнаних держав. Попри те, що інститут міжнародно-правового визнання є одним із інститутів міжнародного публічного права, на практиці він впливає і на дію норм, що входять до системи МПрП.

Візьмімо для прикладу ситуацію, коли місцезнаходження юридичної особи є територією невизнаної держави. Якщо внаслідок дії колізійної норми суд має застосувати законодавство держави місцезнаходження юридичної особи, чи означатиме це, що він застосовуватиме право цієї невизнаної держави?

Доктрина і практика таких країн, як ФРН, Бельгія, Швейцарія, Австрія та інші, не пов'язують застосування іноземного права із міжнародним визнанням держави. І якщо на початку минулого століття британські та американські суди не застосовували право невизнаних держав, то тепер ситуація змінилась у бік беззаперечного застосування норм приватного права подібних утворень. Адже процес правозастосування спирається на юридичні норми, тоді як більшість невизнаних держав постали внаслідок потрясінь, катаклізмів, а відтак ці ситуації ні з погляду внутрішнього, ні з погляду міжнародного права не можуть бути юридично безапеляційно обґрунтовані. Тому юрисдикційний орган не повинен зважати на них у процесі правозастосування, адже він інтерпретує факти на підставі саме юридичних норм та критеріїв.

Із проблемою застосування права невизнаних держав світова судова практика вперше стикнулась після жовтневого перевороту в Росії. Уряди майже всіх великих європейських держав не визнали новоутвореної держави, понад те - її правова система надзвичайно сильно відрізнялась від правових систем решти країн світу. Проте судова практика того часу поступово сформувала чітку позицію, відповідно до якої невизнання та застосування права не є пов'язаними.

Наприклад, у рішенні Верховного Суду штату Нью-Йорк від 15 лютого 1928 р. у справі колишнього Петроградського Міжнародного Комерційного Банку проти Нешнл СІТІ Банка в місті Нью-Йорк. Суд, відмовляючи позивачеві, нью-йоркському представництву колишнього Петроградського Міжнародного комерційного Банку у позові, надзвичайно точно відзначив: "Радянський уряд припинив існування позивача як юридичної особи. Наш уряд не визнав Радянської держави, проте ми не можемо не визнати того факту, що існування позивача як корпорації закінчилось".

Однак сучасна українська практика стоїть на давно застарілих позиціях, що передбачають обов'язкове визнання держави для застосування ЇЇ права. Це значною мірою пов'язано, по-перше, із характером панівної позитивістської правосвідомості, а, по-друге, у зв'язку із мовчанням з цього приводу вітчизняного законодавця, а головне - вищих судових інстанцій, що формують роз'яснення для вітчизняних судів.

Як приклад можна навести рішення Одеського апеляційного господарського суду від 18 липня 2006 р. у справі № 15/202/06. У цій справі суд вирішив, що дієздатність апелянта не може бути визначена правом Придністровської молдавської республіки, оскільки: "Придністровська молдавська республіка юридично не існує як окрема держава, що є загальновідомим фактом".

Відповідно суд відмовився надавати юридичного значення господарським діям, право на вчинення яких було надано апелянту на підставі норм, які діяли на території ПМР.

Наявність можливості в окремих випадках регулювати суспільні відносини нормами іноземного права є одним із яскравих проявів верховенства права, і навпаки, заборона застосовувати іноземне право для регулювання правовідносин в межах держави є порушенням і нехтуванням принципу верховенства права. У перспективі можна прогнозувати подальший розвиток автономії волі у приватному праві, що також невідворотно призведе до частішого застосування іноземних правових норм для регулювання приватних правовідносин.