Характеристика квалифицированного состава мошенничества

Актуальность темы исследования определяется рядом взаимосвязанных обстоятельств.

Обусловлена необходимостью осмысления и совершенствования практики применения нормы о мошенничестве, содержащейся в статье 159 УК РФ 1996 г.

Современная ситуация характеризуется еще и многократным увеличением в новых социально-экономических условиях количества сделок, регулируемых гражданским правом, определенная доле которых совершается под влиянием обмана или злоупотребления доверием, то есть содержит состав преступления мошенничества. Последствия совершения мошеннических посягательств проявляются в многомиллиардном ущербе, причиняемом ими обществу, государству и гражданам. Вместе взятое, это требует разработки темы с позиции криминологической характеристики мошенничества; выявления его тенденций, причин, в том числе связанных с изменением социально-экономических условий, а также научно-обоснованного определения эффективных мер его предупреждения.

Обстоятельством, позволяющим констатировать актуальность темы, являются и сложности, возникающие в следственной и судебной практике, трудности при правовой оценке мошенничества, его ограничении от гражданско-правовых деликтов и смежных составов преступлений, в частности, от присвоения или растраты, причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.

Цели и задачи исследования. Целью исследования является разработка направлений повышения эффективности борьбы с мошенничеством, его предупреждения, обеспечения точной правовой квалификации.

Задачами исследования, определяемыми этой целью, являлись: проведение юридического анализа основного и квалифицированных составов мошенничества; изучение, анализ и обобщение практики уголовно-правовой борьбы с мошенничеством на основе УК РФ 1996 г., определение критериев отграничения состава преступления мошенничества от смежных составов преступлений; криминологическая характеристика мошенничества и лиц, совершающих этот вид преступлений; выявление факторов, способствующих совершению мошенничества.

Объект и предмет исследования. Объект исследования - сфера социальных отношений, связанных с совершением мошенничества, и правовые аспекты охраны общественных отношений от этого вида преступлений.

Предмет исследования включает состояние уголовно-правовой борьбы с мошенничеством; его криминологическую характеристику; тенденции; личность мошенника; деятельность органов внутренних дел по борьбе с данным видом преступлений.

Методология и методика исследования. Методологическую основу исследования составляют всеобщий метод познания - материалистическая диалектика, общенаучные методы - дедукция и индукция, анализ и синтез, исторический и логический, а также частнонаучные методы - логико-формальный, системного анализа, сравнительного правоведения, статистический, конкретно-социологического исследования (анкетирование, интервьюирование, анализ документов, экспертные оценки), контент-анализа.

Теоретической основой исследования явились труды по уголовному праву, в частности касающиеся проблемы ответственности за мошенничество работы Г.Н. Борзенкова, В.А. Владимирова, Е.В. Ворошилина, Л.В. Григорьевой, Д.В. Качурина, В.Ф. Кириченко, Г.А. Кригера, В.Д. Ларичева, Ю.И. Ляпунова, Б.С. Никифорова и других1, а также труды по криминологии, философии, социологии, психологии, гражданскому и некоторым иным отраслям права.

1. Объект мошенничества

Мошенничество определяется в законе как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Объект мошенничества не отличается от объекта хищений в целом; им выступает собственность как экономико-правовая категория.

Предмет мошенничества сформулирован законодателем шире, чем обычно понимается предмет хищения. Предметом мошенничества выступают: 1) чужое имущество; 2) право на чужое имущество.

А.Э. Жалинский полагает, что мошенничество имеет две разновидности предмета: вещи в составе мошенничества - хищения и имущество в целом в составе приобретения права на имущество. Правда, это плохо соотносится с буквой закона.

В науке есть позиция, согласно которой в приобретении права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием предмет преступления отсутствует. По мнению же С.М. Кочои, понятие "право на имущество" охватывается гражданско-правовым понятием имущества и от выделения права на имущество в мошенничестве следует отказаться.

Что касается чужого имущества, то его понятие было подробно проанализировано выше; какая-либо его специфика в мошенничестве отсутствует.

Право на имущество как предмет мошенничества понимается в науке по-разному. Известный специалист по проблемам мошенничества Г.Н. Борзенков пишет: "Если под правом на имущество понимается право собственности в полном объеме, то упоминание об этом имеет значение лишь для уточнения момента окончания преступления". З.А. Незнамова понимает право на имущество как юридическую категорию, включающую в себя определенные полномочия собственника, т.е. права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. При этом она полагает, что понятие "право на имущество" отнюдь не равнозначно понятию "имущественные права". Последние могут выступать предметом только одного преступления против собственности - причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием Безверхов А., Розенцвайг А. Мошенничество и сделка, совершенная под влиянием обмана: конкуренция или совокупность? / «Уголовное право». 2012. N 3. С. 29..

Почти так же толкует право на имущество А.Ю. Чупрова, которая в качестве обязательного его признака добавляет оформление этого права документально. Следует только заметить, что имущество понимается ею широко: и как имущество, "не имеющее определенного объемного выражения, не воспринимаемое зрительно или с помощью тактильной чувствительности" - отдельные виды энергии, радиоволны определенной частоты и т.д.. Вряд ли это может быть признано верным; понятие имущества в пределах форм и видов хищения должно пониматься одинаково.

О.Ф. Шишов связывал право на имущество с правом на его приобретение и в качестве примера приводил сберегательную книжку на получение вклада в банке, долговую расписку для получения денег с кредитора.

Ю.И. Ляпунов, не давая подробного определения понятия права на имущество, перечислял виды документов, в которых оно может быть закреплено: завещание, страховой полис, доверенности на получение тех или иных ценностей, различные виды ценных бумаг (именные и ордерные). По такому же пути шел и А.Н. Игнатов.

По мнению Б.В. Волженкина, "при мошенничестве получение права на имущество может быть связано с приобретением незаконным путем не только отдельных правомочий собственника на чужое имущество, но и права требования имущества: вклад в банке, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, заложенное имущество и др.". Такой же позиции придерживается и В.И. Лесняк Галактионов Е.А. Уголовное право России. Общая часть : учебное пособие. - СПб. : изд-во СЗАГС, 2011 - 248 с..

Широко понимает право на имущество в мошенничестве Л.В. Григорьева. Она пишет: "Материальным выражением права на имущество являются документы имущественного характера (сберкнижки, доверенности, квитанции, жетоны, пластиковые кредитные карточки)". Почти такое же мнение высказано В.Д. Ларичевым и Г.М. Спириным, отмечающими: "Приобретение права на чужое движимое имущество может осуществляться путем завладения квитанциями на багаж, товарными чеками, жетонами, номерками, документами на получение имущества и т.п.".

Своеобразную позицию по поводу права на имущество занимает в науке А.И. Бойцов. Он отмечает, что законодательное определение мошенничества "позволяет выделить две разновидности мошенничества по объекту (именно по объекту, а не по предмету!) - мошенническое завладение чужим имуществом, посягающее на отношения собственности, и мошенническое приобретение права на чужое имущество, посягающее на иные вещные отношения (ограниченные вещные права)". Вещные отношения при этом могут иметь "как характер отношений, основанных на праве собственности, так и вещно-правовых отношений, существующих в рамках ограниченных прав на чужое имущество. Поражение первых, по мнению автора, предполагает неправомерную "смену собственника", что и происходит при изъятии имущества мошенником из фонда собственника. При мошенническом же изъятии имущества у субъекта ограниченного вещного права в отношениях собственности по существу ничего не меняется, поскольку право собственности на такое имущество сохраняется за прежним собственником. Просто данное вещное право противоправным образом переходит от одного лица к другому, при том что само имущество остается в фонде собственника".

Соглашаясь с автором в том, что ограниченное вещное право может быть объектом мошенничества (я, правда, считаю, что не только мошенничества, но и других преступлений против собственности, см. об этом выше), не могу разделить его мнение о том, что право на имущество связано только с ограниченным вещным правом. На мой взгляд, для таких выводов нет оснований. Примечательно, что и в понятии хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ) речь идет о причинении ущерба иному владельцу имущества (т.е. представителю ограниченного вещного права) для всех форм и видов хищения, вне зависимости от того, может ли быть право на имущество их предметом. Думаю, что и у владельца ограниченного вещного права имущество может быть неправомерно изъято, что причинит ему ущерб. В равной степени в результате неправомерных действий виновного собственник может потерять право на имущество (например, право на квартиру).

Самое широкое понятие "право на имущество" применительно к мошенничеству дают А.В. Бриллиантов и И.А. Клепицкий: "Правом на имущество следует признать любое право на вещь (как вещное, так и обязательственное), в том числе и право на получение вещи (например, безналичные деньги)" Красикова А.А. К вопросу о признании мошенничества одной из форм хищения / «Российский юридический журнал». 2012. N 3. С. 19..

Таким образом, все имеющиеся в науке точки зрения на понятие "право на имущество" могут быть сведены к трем основным принципиально отличающимся друг от друга: первая связана с его толкованием только как правомочий собственника (правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом); вторая включает в понятие права на имущество еще и право требования имущества (последнее, правда, также понимается по-разному); третья отождествляет право на имущество с правами владельца ограниченного вещного права.

К сожалению, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 обходит стороной вопрос о понятии "право на имущество". Косвенно можно судить о границах права на имущество (в понимании Пленума) по положению о моменте окончания мошенничества в форме приобретения права на имущество, которое содержится в п. 4 Постановления: "Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом)". Судя по указанию на возможность "вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным", можно сделать вывод о том, что Верховный Суд придерживается первой из трех названных выше позиций в понимании права на имущество, а именно самой узкой, и связывает право на имущество с правомочиями собственника Розенцвайг А.И. Способы мошенничества: ретроспективный анализ и теоретико-правовое моделирование / «Общество и право». 2011, N 1. С. 33..

На мой взгляд, более предпочтительной является вторая точка зрения. Право на имущество - это права собственника или законного владельца имущества в отношении этого имущества, имеющие какую-либо форму выражения вовне: форму документа или предмета материального мира. Представляется, что перечень конкретных прав, подпадающих под понятие "право на имущество", может быть широким настолько, насколько позволяет виновному обратить конкретное имущество в свою пользу или в пользу других лиц. Прежде всего это, конечно, все имущественные права, вытекающие из правомочий собственника или законного владельца (владения, пользования, распоряжения); это может быть также право требования имущества из другого владения, в том числе временного. Однако я не могу этим ограничить перечень возможных прав в отношении имущества (видимо, единственное, что в основном, и то не до конца, можно исключить, так это обязательственные права). Думаю, что практика вполне может подсказать и другие их разновидности, получив которые виновный имеет возможность обратить конкретное имущество в свою пользу или пользу других лиц. Правильнее в связи со сказанным было бы употребление в законодательстве термина "имущественные права".

Нельзя, на мой взгляд, путать право на имущество как предмет мошенничества с теми правомочиями, которые виновный желает приобрести в результате получения такого права. Последние понимаются только как правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом (триада правомочий собственника). И здесь совершенно прав Г.Н. Борзенков, утверждающий: "Приобретение путем обмана отдельного правомочия по имуществу (например, права пользования квартирой, автомобилем и т.п.) без завладения самим имуществом не отвечает признакам хищения и может квалифицироваться при определенных условиях по ст. 165 УК РФ". Только, на мой взгляд, здесь следует делать упор на субъективную сторону содеянного, на ту цель, которую преследовал виновный при завладении конкретным правом на имущество Трофимов И.В. Корыстная цель в составе причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ) / «Российский следователь». 2009. N 16. С. 28..

Поскольку законодатель выделил право на имущество в качестве самостоятельного предмета мошенничества, постольку завладение им составляет оконченное преступление, вне зависимости от того, получено ли по этому праву конкретное имущество. Стоимость права на имущество - размер хищения - определяется стоимостью имущества, правами на которое завладевает виновный (стоимостью квартиры, машины, дачи, пальто, полученного в гардеробе, и т.д.). Другую позицию по этому вопросу занимает Г.Н. Борзенков. Он пишет: "Приобретение... права либо является приготовлением к последующему завладению имуществом, либо противоправным образом создает видимость законного владения имуществом, уже находящимся в обладании виновного. Завладев правом на имущество, преступник тем самым завладевает и самим имуществом, т.е. совершает хищение". Думаю, однако, что эта позиция, во-первых, противоречива, поскольку дает сразу два варианта квалификации - и как приготовления, и как оконченного хищения; и во-вторых, не соответствует закону. Законодатель говорит о приобретении права на имущество, а не о получении в результате приобретенного права реального имущества.

2. Объективная сторона мошенничества

Объективная сторона заключается в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Разделение законодателем в определении мошенничества хищения и приобретения права на чужое имущество породило различное толкование нормы, описанной в ст. 159 УК РФ. По законодательному пути идет Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51, оговаривая в п. 4 мошенничество как хищение и мошенничество как приобретение права на чужое имущество.

В науке есть разные позиции по этому поводу. Так, например, Б.В. Волженкин указывал: "Понятие мошенничества, согласно ст. 159 УК РФ, оказывается родовым, охватывающим два различных преступления: мошенничество - хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием и мошенничество - приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием". Л.Д. Гаухман пишет: "Объективная сторона мошенничества выражается альтернативно в одном из двух действий: 1) хищении чужого имущества или 2) приобретении права на чужое имущество, каждое из которых реализуется также альтернативно путем обмана или злоупотребления доверием". Такую же позицию сейчас занимают А.В. Бриллиантов и И.А. Клепицкий. А.Ю. Филаненко предлагает выделить в самостоятельную норму приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребление доверием Яни П.С. Взятка или мошенничество? / «Законность». 2012. N 6. С. 34..

О.Ф. Шишов полагал: "Мошенничество является формой хищения и обладает всеми признаками хищения, перечисленными в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, с той лишь разницей, что предмет посягательства при мошенничестве шире, чем предмет других форм хищения". Это мнение разделяет и специалист по проблемам мошенничества Г.Н. Борзенков.

Кто же прав? Если исходить из буквального толкования нормы, видимо, прав Б.В. Волженкин, поскольку законодатель отделяет понятие хищения от понятия приобретения права на имущество разделительным союзом "или". В то же время и то и другое объединяется понятием мошенничества, которое традиционно относится к хищениям. Обращает на себя внимание и тот факт, что даже те специалисты, которые разделяют мошенничество на хищение и "нехищение", при классификации посягательств на собственность вообще не вспоминают об этом "нехищении", не выделяют его в качестве самостоятельного преступления Уголовное право. В 2-х т. Т.1 : учебник, общая часть /Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - Изд. 2-ое, перераб. и доп. - М. : Юристь, 2010. - 256 c. .

Думаю поэтому, что приобретение права на имущество путем обмана или злоупотреблением доверием - это особая разновидность мошенничества-хищения. Выделение ее потребовалось, поскольку в общем понятии хищения говорится о предмете - чужом имуществе, а в мошенничестве, исходя из способа его совершения, предмет шире (см. выше); только предмет и разделяет хищение чужого имущества и приобретение права на чужое имущество. Разумеется, использованная при описании состава мошенничества законодательная техника далеко не безупречна. Можно было бы избежать части указанных проблем, если бы состав был сформулирован, например, следующим образом: "Хищение в форме мошенничества в отношении чужого имущества или права на чужое имущество, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием". Лучше, однако, реформировать понятие хищения, предусмотрев в самом этом понятии возможность его совершения в отношении права на имущества.

С объективной стороны мошенничество включает в себя деяние - хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, совершенное способами обмана или злоупотребления доверием, последствие - имущественный ущерб собственнику или законному владельцу и причинную связь между деянием и последствием.

Хищение в мошенничестве, как и во всяком другом хищении, обладает всеми теми признаками, которые выше рассматривались. Оно является противоправным, безвозмездным, совершенным с корыстной целью и причинившим ущерб собственнику или законному владельцу имущества. Интересно, что это признают и те авторы, которые считают, что есть мошенничество - хищение (похищение - у этих авторов) и мошенничество - нехищение. Так, А.В. Бриллиантов и И.А. Клепицкий пишут о первой разновидности: "Эта разновидность мошенничества приравнена к хищению со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями. Более того, она не просто приравнена к хищению, но и соответствует всем признакам хищения, указанным в законе". И только в зависимости от того, что было предметом преступления, деяние выражается или в изъятии чужого имущества и обращении его в свою пользу или пользу других лиц, или в приобретении права на чужое имущество, которое опять-таки обращается в свою пользу или пользу других лиц Уголовное право. В 2-х т. Т.2 : учебник, особенная часть / Под. ред . В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. -2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристь, 2008. - 238 с..

Специфика мошенничества выражается в его способах - обмане и злоупотреблении доверием.

Обман предполагает информационное воздействие на потерпевшего, при котором он вводится в заблуждение, предпринятое с целью заставить потерпевшего передать виновному не принадлежащее ему чужое имущество или право на чужое имущество. Постановление Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2007 г. N 51 так определяет обман: "Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена статьей 159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение" (п. 2), отчетливо выделяя, таким образом, три разновидности обмана: 1) сообщение ложных сведений; 2) умолчание об истинных фактах; 3) обман в действии или предмете.

В науке чаще различают два вида обмана: первый, он же классический, встречается часто - искажение истины, в том числе полная ложь (активный обман); второй - умолчание об истине, когда сообщение сведений о ней может повлиять на принятие потерпевшим решения (пассивный обман). Эти классические определения обмана приводят многие исследователи. Специально выделенный Пленумом Верховного Суда обман, состоящий в действии, очевидно подпадает под первую разновидность.

По форме выражения обман может быть устным и письменным, в том числе с использованием поддельных документов; словесным и действием; выделяют также конклюдентную форму обмана. Правильно отмечает Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2007 г. N 51, что "сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям" (п. 2).

И еще одно важное соображение, до того как начать анализ видов обмана. Обман, безусловно, предполагает другую сторону - живого человека, который и вводится в заблуждение. Если же она отсутствует, то нет обмана. Это почти очевидное заключение на практике иногда не столь очевидно, когда дело касается хищения путем использования чужих пластиковых карт через банкоматы. В указанном Постановлении Пленум Верховного Суда совершенно верно оговаривает квалификацию завладения чужими денежными средствами в этом случае: "Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ" (п. 13) Уголовное право. В 2-х т. Т.1 : учебник, общая часть /Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - Изд. 2-ое, перераб. и доп. - М. : Юристь, 2009.- 306 с..

И напротив, если хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершено путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты и путем обмана или злоупотребления доверием уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя), такие действия следует квалифицировать как мошенничество (там же).

В литературе неоднократно предлагались классификации способов обмана. Так, А.Г. Безверхов выделяет: 1) обман в отношении личности (обман в лице); 2) обман в отношении предмета (обман в предмете); 3) обман относительно иных обстоятельств действительности (действий, событий и др.). Г.Н. Борзенков говорит об обмане в отношении личности, в отношении предметов, относительно событий и действий, служащих основанием для передачи имущества, в отношении намерений. Такую же классификацию разновидностей обмана предлагает и А.И. Бойцов. По мнению П.Л. Сердюка, обман в составе мошенничества можно разделить на обман: в отношении личности получателя имущества; в отношении событий, фактов, обстоятельств; относительно подлинности документов либо их значения (силы); относительно количества, качества или принадлежности предметов. Ф.Н. Багаутдинов и Л.С. Хафизова выделяют: 1) обман в отношении личности; 2) обман относительно различных предметов; 3) обман по поводу различных событий и действий; 4) обман в намерениях.

По собранным мной наблюдениям и данным классификация обманов может быть следующей: 1) обман относительно действительных намерений; 2) обман в предмете преступления: в его свойствах, качестве, количестве; 3) обман в каких-либо фактах или событиях; 4) обман в личности виновного; 5) обман в игре; 6) так называемый цыганский обман, в том числе обман с использованием гадания; 7) обман в лечении или целительстве.

Злоупотребление доверием, второй способ мошенничества, близко обману и часто связано с ним. Видимо, поэтому в науке существует мнение, согласно которому злоупотребление доверием практически не имеет самостоятельного значения в мошенничестве; это одна из разновидностей обмана, не так уж часто встречающаяся. А.В. Бриллиантов и И.А. Клепицкий вообще категорически заявляют: "Злоупотребление доверием нельзя рассматривать в качестве самостоятельного способа хищения при мошенничестве... Отсутствие обмана исключает ответственность за мошенничество". Г.Н. Борзенков пишет: "Представление о том, что возможно мошенничество без обмана, - это сомнительное завоевание советского уголовного права первых лет его существования" Сверчков В.В. Уголовное право: Особенная часть: Краткий курс лекций.- М., Юрайт-Издат, 2011. - 117 с..

С.А. Елисеев полагает, что злоупотребление доверием полностью совпадает с присвоением, и поэтому в мошенничестве от него нужно отказаться. Последнее должно быть определено только посредством обмана.

Думаю, однако, что выделение злоупотребления доверием в качестве самостоятельного способа мошенничества абсолютно верно. В любом мошенничестве всегда присутствуют элементы и обмана, и злоупотребления доверием. "Без использования чужого доверия, злоупотребления им, - отмечает А.Г. Безверхов, - мошенничество является трудноосуществимым". Но, как правило, что-то одно становится причиной передачи потерпевшим виновному имущества. Иногда, и часто, это действительно обман; но вполне возможно, что в качестве такой первопричины выступает именно злоупотребление доверием. Так, если лицо продает другому лицу медное кольцо, выдавая его за золотое, то причиной получения денег за это кольцо служит обман - заверение виновного в определенном качестве кольца, хотя, конечно, и некоторые элементы злоупотребления доверием здесь тоже имеют место. Напротив, при получении лицом кредита в банке с тем, чтобы присвоить его, причиной передачи этому лицу имущества в виде кредитных денег служат доверительные отношения, возникшие между банком и виновным и основанные на каких-либо объективных обстоятельствах (наличии залогового имущества, собственной недвижимости и т.п.). Хотя, очевидно, и в этой ситуации имеют место элементы обмана.

Интересной и, думаю, заслуживающей внимания представляется позиция по этому вопросу В.В. Векленко, отмечающего, что одновременное использование законодателем двух способов мошенничества - обмана и злоупотребления доверием - способствует большей дифференциации ответственности. Кроме того, "при злоупотреблении доверием значительно выше роль волеизъявления потерпевшего в отношении передачи имущества, всегда известен виновный, отсюда менее опасно его поведение".

Есть и другие точки зрения. С.М. Кочои считает, что злоупотребление доверием должно быть выделено из мошенничества в самостоятельную норму посягательств на собственность. Об этом же пишет и А.Г. Безверхов, предлагая следующее понятие злоупотребления доверием как самостоятельного имущественного преступления: "использование лицом своих полномочий по управлению и распоряжению чужим имуществом, заключению сделок или совершению иных юридически значимых действий вопреки законным интересам доверителя, если это деяние совершено в значительном размере". В качестве одного из квалифицирующих признаков автор называет злоупотребление доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. С такими предложениями соглашается и Г.Н. Борзенков Ценова Т.Л. О некоторых аспектах коммерческого мошенничества / «Российский следователь». 2012. N 4. С. 39..

Под злоупотреблением доверием как способом мошенничества следует понимать использование виновным для незаконного получения чужого имущества особых, доверительных отношений, сложившихся между ним и потерпевшим в силу каких-либо обстоятельств.

Почти такое же определение содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51: "Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим" (п. 3).

Очень часто эти доверительные отношения основываются на отношениях гражданско-правовых, но могут основываться и на трудовых отношениях, и на особых личных отношениях (родстве, дружбе, любви и т.п.).

Злоупотребление доверием возможно только в отношении вменяемого и вышедшего из малолетнего возраста потерпевшего. В противном случае, когда виновный пользуется доверием невменяемого или малолетнего, с тем чтобы заставить его передать ему имущество или право на него, мошенничество отсутствует и содеянное квалифицируется как кража.

Некоторые из видов мошеннического злоупотребления доверием названы в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51: "Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)".

К видам мошеннического злоупотребления доверием я могу отнести следующие:

- невозвращение виновным имущества, полученного в прокат (по договору проката);

- отказ от оплаты и присвоение товаров, полученных виновным в кредит (товарный кредит);

- получение и присвоение банковских кредитов;

- получение аванса за работу, которую виновный не собирается выполнять;

- занятие денег или имущества в долг и присвоение их;

- присвоение арендованного имущества;

- получение и присвоение предоплаты по каким-либо договорам и т.д.

Не следует путать понятия "доверие" и "доверчивость". Если первое основано, как правило, на каких-либо основаниях, то второе является индивидуальным свойством характера конкретного человека и сколько-нибудь убедительных оснований под собой не имеет. В то же время совсем исключить мошенничество в отношении очень доверчивого человека, видимо, нельзя. Если виновному известно это качество потерпевшего и он его использует для завладения имуществом, следует говорить о составе мошенничества.

Для того чтобы обман и злоупотребление доверием символизировали именно хищение, они должны отвечать следующим признакам.

1. Еще до получения имущества или права на него виновный должен преследовать цель их присвоения; уже на этот момент он должен принять решение не возвращать полученное имущество или его стоимость потерпевшему.

Об этом свидетельствует и судебная практика. Так, Североморским городским судом Мурманской области Т. была признана виновной в мошенничестве. Зарегистрировавшись с 5 апреля 1995 г. в Североморском центре занятости как безработная и получая соответствующее пособие по безработице, 7 июня 1995 г. Т. выступила учредителем общества с ограниченной ответственностью "Ариес". Отделом экономики и государственной регистрации администрации г. Североморска Т. была зарегистрирована в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Не поставив об этом в известность Центр занятости, Т. в период с 13 июня по 2 ноября 1995 г. незаконно получала пособие по безработице, обманом завладев деньгами в сумме 2912859 рублей.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее. Признавая Т. виновной в мошенничестве, суд первой инстанции исходил из того, что она, выступив учредителем общества с ограниченной ответственностью, в силу действующего закона потеряла статус безработного и поэтому не имела права получать пособие. Таким образом, суд признал этот факт достаточным основанием для привлечения лица к уголовной ответственности. Между тем преступление, за которое осуждена Т., может быть совершено только при наличии прямого умысла. Однако данных о совершении Т. умышленных действий, направленных на завладение чужим имуществом путем обмана, в материалах дела не имеется. Для привлечения Т. к ответственности за мошенничество необходимо было доказать, что она знала о том, что, став учредителем какого-либо предприятия, она не имела права на получение пособия по безработице, и умышленно скрыла это с целью незаконного его получения. Но таких доказательств судом не установлено. Согласно показаниям Т., нашедшим подтверждение в материалах дела, какой-либо коммерческой деятельностью она не занималась, заработную плату и доходы не получала. При таких обстоятельствах в действиях Т. состава мошенничества при получении ею пособия по безработице не содержится.

2. Потерпевший от мошенничества сам передает имущество или право на него виновному. Об этом говорится в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51, правда, кроме факта добровольной передачи имущества, в Постановлении выделен и еще один момент, отличающий, по мнению Пленума, мошенничество от других форм хищения: "Обратить внимание судов на то, что в отличие от других форм хищения, предусмотренных главой 21 Уголовного кодекса Российской Федерации, мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами".

Сути мошенничества это второе отличие, альтернативное добровольной передаче имущества, впрочем, не меняет и свидетельствует о том, что потерпевший таким образом проявляет волю, демонстрируя признание прав преступника на имущество. Однако волеизъявление потерпевшего при этом дефектно; он действует под влиянием обмана или злоупотребления доверием.

3. Кроме фактического доступа к имуществу или праву на него, виновный должен получить от потерпевшего право на осуществление в отношении их каких-либо полномочий. Виновный может получить имущество, например, для ремонта, в аренду, в пользование, распоряжение, для транспортировки, для охраны и т.п.

Иногда утверждают, что передачу имущества потерпевшим виновному для выполнения так называемых технических функций, к которым относят функцию временного присмотра за имуществом, например, на вокзале, или функцию примерки, осмотра, оценки, нельзя относить к той передаче имущества, которая имеет место в мошенничестве. На мой взгляд, если присмотр за вещами на вокзале действительно закончился хищением имущества, мошенничество не может быть констатировано, но совершенно по другой причине: в связи с отсутствием у виновного цели завладения этим имуществом, возникшей до момента его получения под присмотр. Если же такая цель была и лицо специализируется на подобных хищениях, при этом для внушения доверия заранее предпринимает какие-либо действия, например обзаводится множеством сумок и чемоданов, использует ребенка и т.п., нет никаких оснований не квалифицировать содеянное как мошенничество. Точно так же, если лицо явилось к продавцу вещи и, пользуясь личным знакомством и преследуя цель присвоения вещи, попросило ее якобы для примерки или мнимой оценки (ювелирное изделие), а потом скрылось с этой вещью, реализовало ее и присвоило деньги - налицо мошенничество путем злоупотребления доверием с некоторыми элементами обмана.

Момент окончания мошенничества мало отличается от момента окончания других форм хищения (частично об этом уже говорилось). Действует общая формула: мошенничество окончено, если виновный изъял чужое имущество и имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им: "Мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению" (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51) Уголовное право. В 2-х т. Т.1 : учебник, общая часть /Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - Изд. 2-ое, перераб. и доп. - М. : Юристь, 2010. - 302 c..

Специфика момента окончания существует для мошенничества в форме приобретения права на имущество. Момент окончания такого мошенничества подробно рассмотрен в п. 4 указанного выше Постановления: "Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом)".

3. Субъект мошенничества