Пробелы в праве и пути их устранения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования Мордовский Государственный Университет имени Н.П. Огарёва Факультет юридический

Кафедра теории и истории государства и права

Курсовая работа по теме "Пробелы в праве и пути их устранения"

Реферат

Объектом курсовой работы являются пробелы в праве и способы их устранения

Цель исследования состоит в проведении теоретического анализа понятия пробелов в праве, характеристике видов и способов устранения и преодоления пробелов в праве.

Методы исследования: общенаучные, частнонаучные, специальные, в том числе, диалектико-материалистический, исторический, логический, специальные юридические методы и другие.

Полученные результаты: был проведён теоретический анализ общих вопросов относительно пробелов в праве, рассмотрены основные виды пробелов в праве и пути их устранения.

Степень внедрения: частичная.

Эффективность: повышение качества знаний студентов по данной теме.

Область применения: учебный процесс в рамках курса "Теория государства и права".

Содержание

Введение

1. Понятие и виды пробелов в праве

1.1 Основные подходы к проблеме пробелов в праве

1.2 Виды пробелов в праве

2. Способы устранение и преодоления пробелов в праве

2.1 Устранение пробелов в праве

2.2 Применение института аналогии в праве

2.2.1 Аналогия закона и аналогия права

2.3 Судебное восполнение пробелов

Заключение

• Список использованной литературы
• Введение
• Актуальность темы обусловлена тем, что вопрос о пробелах в праве является одним из традиционных в теории государства и права.
• Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа "О преступлениях и наказаниях" и Монтескье "О духе законов" была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права. Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.
• Теоретическая проблема пробелов права ждет глубокого и развернутого исследования. Ее решение будет способствовать усилению эффективности действия права на общественные отношения, укреплению законности, даст теоретическую базу для восполнения пробелов права нормотворческими органами.
• В настоящее время понятие пробелов в праве пока не выяснено до конца. Пробелы объективно присущи любой, даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируется в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования.
• Проблема пробелов в праве получила определенное освещение в общей теории права, где она рассматривается в основном в юридико-техническом аспекте. Невозможно сомневаться в ее социально-политической, юридико-познавательной и практической ценности для совершенствования законодательства. Поэтому исследование природы пробелов для проблем правотворчества и применения закона приобретает особое значение.
• Объектом исследования в данной курсовой работе являются пробелы в праве и способы их устранения.
• Степень научной изученности. Исследованием проблемы принципов права занимались: В.И. Акимов, С.С. Алексеев, И.М. Бачиашвили, А.Х. Брутян, С.И. Вильнянский, В.В. Демидов, В.К. Забигайло, М. Кауфман, В.В. Лазарев, О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, А.С. Пиголкин, Д.Н. Рябова, И. Сабо, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, Л.С. Явич.
• Целью работы заключается в изучение вопросов о пробелах в праве и способах их устранения.
• В соответствии с целью исследования были поставлены следующие задачи:
• - изучить основные подходы к проблеме пробелов в праве;
• - дать характеристику понятию и видам пробелов в праве;
• - раскрыть природу способов устранения пробелов в праве;
• - выявление юридической сущности основных институтов, используемых при устранении пробелов - "аналогии закона" и "аналогии права";
• - рассмотреть обычай делового оборота, как способ устранения пробелов в праве.
• Методологическая основа. При написании работы использовались как общенаучные, так и частно-научные методы. К первой группе относится, прежде всего, диалектический и логический методы. Вторую группу составляют формально-юридический, исторический, сравнительно-правовой и др.
• Структура работы. Общая структура работы соответствует поставленной цели исследования и сформулированным в соответствии с ней задачам. Курсовая работа состоит из введения, двух разделов, заключения и списка использованных источников.
• 1. Понятие и виды пробелов в праве
• 1.1 Основные подходы к проблеме пробелов в праве
• В отечественной научной литературе в разное время существовали различные подходы к проблеме пробелов в праве.
• Одни авторы (В.И. Акимов, В.К. Забигайло, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло и др.) утверждают, что пробелы в праве есть не что иное, как пробелы в законодательстве. Согласно приведенной позиции, пробелы могут возникнуть лишь в сфере общественных отношений, уже урегулированных правовыми нормами. Характерным для данной группы авторов является высказывание П.Е. Недбайло о том, что "пробел в праве - это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права" Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 456.. Еще более определенно высказывается В.И. Акимов:
• "Сущность пробела в праве заключается в неурегулированности конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме" Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. - 1969. - № 3. - С. 110.. Следует добавить, что под правовым регулированием представители указанного подхода понимают "фактическое правовое регулирование, установленное законодательством" Забигайло В.К. Проблема "пробелов в праве": К критике буржуазной теории. Киев, 1974. С. 11.. Необходимо отметить, что подобный подход к пробелу в праве высказывался российскими правоведами давно. Еще в XIX в. И.В. Михайловский определял пробел в праве как ситуацию, в которой "фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм" Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 712..
• Анализ приведенных высказываний позволяет сделать вывод о том, что само по себе отсутствие правовой нормы для решения того или иного спора еще не свидетельствует о наличии пробела, поскольку предполагается, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений. Признаком же его присутствия выступает лишь та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм.
• Описываемый подход к определению рассматриваемого явления можно условно назвать "узким", подразумевая под этим объем общественных отношений, попадающий в сферу правового регулирования, в котором и осуществляется поиск пробелов. На наш взгляд, недостатком указанного подхода является то, что он существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, отождествляет два несопоставимых явления - право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем. Кроме того, как справедливо замечает В.В. Лазарев Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 6 - 7., в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, невозможно обосновать решение юридического спора по аналогии права, так как речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.
• Другой подход к определению пробелов в праве (С.И. Вильнянского, В.В. Лазарева и др.) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия, что дает основание именовать данный подход "широким".
• По определению С.И. Вильнянского, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. С. 34.. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как "полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия" Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 37..
• Таким образом, согласно этому подходу, основным критерием существования пробела в праве является необходимость практического решения спора, возникшего в связи с развитием общественных отношений, определяемых проявлениями общественной воли, общественного сознания.
• Еще один подход к определению пробела в праве отражен в работах авторов, сознательно разделяющих понятия "пробел в праве" и "пробел в законе" и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию (Э.Ш. Кемулария, А.С. Пиголкин, О.Э. Лейст и др.). Это так называемая "умеренная позиция" или "умеренный" подход к решению рассматриваемой проблемы.
• Указанные авторы в целом соглашаются с положениями "широкого" подхода, но в качестве критерия существования пробела в праве определяют профессиональное правосознание. Согласно указанной трактовке, О.Э. Лейст рассматривает пробел в праве как ситуацию, в которой "факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации" Лейст О.Э Реализация права // Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 416 - 435.. Очевидно, что проявить себя этот критерий может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть проблема юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.
• Следует согласиться, что эта последняя, "умеренная" точка зрения наиболее адекватно отражает проблему пробелов в праве и наиболее приближена к практическому применению при возникновении спорных ситуаций.
• Отдельно необходимо сказать несколько слов и о встречающемся в литературе определении "правовой вакуум", а также о разграничении понятий "пробел в праве" и "правовой вакуум". Д.Н. Рябова приводит определение "правового вакуума", под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.
• Наше частичное согласие с приведенным подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь возникшие общественные отношения и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения уже фактически существуют независимо от того, урегулированы они нормами права или нет.
• Обобщая все вышеприведенные подходы, можно предложить следующую формулировку пробела в праве: пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования.
• 1.2 Виды пробелов в праве
• Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному виду по-разному решается вопрос и о возможности его восполнения (преодоления) правоприменительными органами, в том числе органами юстиции Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 30..
• В исследованиях отечественных юристов можно встретить такие виды пробелов в праве, как мнимые и реальные, законодательные и технические. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находятся вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждаются в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. - 1970. - № 3. - С. 49., не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.
• Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студ. науч.-практ. конф., 29 - 30 апр. 1999 г. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. СПб., 1999. Ч. 3. С. 23..
• Представители "узкого" подхода к пониманию пробела В.И. Акимов и М.М. Агарков делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить) Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. - 1969. - № 3. - С. 111..
• Соответственно в представлениях В.И. Акимова пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.
• Следует отметить, что, даже стремясь сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства, сторонники теории "мнимых" пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же "пробела") для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо "реальных" косвенно признают и существование пробелов иного рода.
• Отмеченные особенности "узкого" подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований считать полное отсутствие нормативного акта (объявляемое как пробел "мнимый", ненастоящий) менее настоящим, чем неполнота существующего акта: термины "настоящий" и "ненастоящий" в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.
• Заметим, что деление пробелов на "настоящие" и "ненастоящие", мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который "настоящими" пробелами считал только те случаи, когда закон "молчит" и не предоставляет возможности вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 32..
• Еще одна выделяемая в литературе разновидность пробелов - пробелы "коллизионные". Причиной их возникновения является наличие "абсолютного противоречия" в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. Поскольку и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.
• В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, так как здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется одновременно и обязывающей и запрещающей нормами, то, по мнению В.В. Лазарева Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 26 - 28., есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса и обязывающей, нормами, то можно говорить о противоречивости норм, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.
• Из определения пробела в праве, данного С.И. Вильнянским Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. С. 34., следует, что можно выделить три их разновидности, связанные:
• 1) с неполнотой правовых норм;
• 2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;
• 3) с полным отсутствием нормы.
• Наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов, по мнению В.В. Лазарева, является их деление на виды по следующим признакам Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 32.:
• 1) по структуре права с точки зрения форм его выражения (пробелы в законе, в постановлении, решении и т.д.);
• 2) по отраслям права;
• 3) по времени возникновения.
• По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 258 - 259; Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 34; Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 712.) делят пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.
• Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на "простительные" и "непростительные". В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, можно говорить о "простительных" пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются "непростительными".
• Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, "новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем" Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 258 - 259.; во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
• И.В. Михайловский же собственно понятия "первоначальных" и "последующих" пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что "1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов" Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 712..
• В зависимости от причин возникновения в литературе можно встретить условное деление пробелов в праве на формальные (субъективные) и материальные (Э.Ш. Кемулария, В.В. Лазарев). К формальным относятся те пробелы в праве, которые появились вследствие несоблюдения правил законодательной техники, игнорирования норм языка, на котором написан закон, неправильного использования соответствующих понятий и других недостатков в юридическом оформлении мнения законодателя Бачиашвили И.М. и др. Актуальные проблемы советского права. Тбилиси, 1988. С. 236 - 237..
• В.В. Лазарев для определения пробелов этого вида использует название "технического" пробела Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 35 - 36., под которым он понимает такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники.
• При этом саму законодательную технику названный автор характеризует как "совокупность правил наиболее правильного и рационального изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства формы их выражения" Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 37.. При отсутствии таких правил, а тем более при нарушении их в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.
• Под объективными (материальными) пробелами понимают неполноту тех норм, которые были изданы своевременно, но, ввиду того, что кодифицированные работы ведутся длительный период времени, частично или полностью перестали отвечать общественным потребностям.
• Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л.С. Явич.
• Подобные пробелы он характеризует как "злостные изъяны", или "квалифицированные дефекты" Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 144..
• Изложенные выше концепции сущности и критериев пробела в праве позволяют выделить и еще один, по-разному оцениваемый правоведами критерий принадлежности пробела к тому или иному виду. Этот критерий - источники пробелов в праве (причины их возникновения).
• При "узкой" трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации ("преднамеренное молчание" законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению, например обычаев делового оборота). С.С. Алексеев Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 258 - 259. в качестве источников "неполных пробелов" называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.
• Однако при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона Скакун О.Ф. Теория государства и права. Харьков, 2001. С. 402.; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т.д. Л.С. Явич Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 143., например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.
• В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С 489; Бачиашвили И.М. и др. Актуальные проблемы советского права. Тбилиси, 1988. С. 236 - 237.: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
• Таким образом, во всей совокупности пробелов в праве можно выделить четыре основных вида пробелов, которые, на наш взгляд, в наибольшей степени определяют возможности их последующего восполнения. Это:
• 1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона Скакун О.Ф. Теория государства и права. Харьков, 2001. С. 402., возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);
• 2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);
• 3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения);
• 4) (условно) противоречие (коллизия) правовых норм.
• 2. Способы устранения и преодоления пробелов в праве
• 2.1 Устранение пробелов в праве
• Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.
• При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.
• Любой пробел - отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.
• Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
• Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.
• Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие - влияние на общественные отношения через нормы права.1¹ Спиридонов Л.И. Теория государства и права. - М., 1998. С. 123 И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию - это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона и аналогия права.

2.2 Применение института аналогии в праве

Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве - аналогию закона и аналогию права Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999. С. 118.. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т.е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению.

Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.

Аналогия и ее использование - довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, не устраненным. Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода. Еще в середине прошлого века некоторые правоведы признавали за судом как правоприменителем правовосполнительную функцию с использованием аналогии. Так И. Сабо в 1974 году отмечал, что "...возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право", поскольку "установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права" Сабо И. Основы теории права: Пер. с венг. - М., 1974. С. 53.. С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. - Свердловск, 1966. С. 53..

Некоторые современные российские правоведы придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового правоположения, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами Лившиц Р.З. Теория права. - М., 1994; Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. - М., 1997; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источнике права - судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. - М., 2000.. В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке (для выработки способов, путей разрешения какой-либо отдельной категории дел) и облекаемая в форму специфического судебного акта - постановления пленума высшего суда Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного суда РФ // БВС РФ - 1998. - № 3..

Эта позиция не совсем соответствует природе правовой системы, доктринальному признанию различных актов в ней источником права. Как известно, судебные решения по конкретным делам имеют правовую природу правоприменительного акта, а постановления пленумов высших судов - не что иное, как акты толкования законодательства. Если признать за ними правотворческую функцию, то необходимо пересмотреть всю структуру правовой надстройки и систему государственности с принципом разделения властей, что не только нецелесообразно, но и опасно.

Основным доводом о невозможности наделения суда правотворческой функцией при восполнении пробела в законодательстве является постулат о том, что в теории разделения властей суд - самостоятельная власть. При этом каждый ее носитель - судья независим в принятии конкретного решения и подчинен только Конституции РФ и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ). Соответственно подчинение судьи решению другого судьи, которое он принял, используя аналогию, преодолевая пробел в законодательстве, либо подчинение его акту, принятому высшим судом в абстрактном порядке (постановлению пленума), будет грубейшим нарушением принципа независимости. Это к тому же подмена законодателя, изменение функций судебной власти с правоприменительных на правотворческие. право законодательный юрисдикция

Более верная противоположная позиция, которой придерживался А.С. Пиголкин в советские времена. Он отмечал: "Применение аналогии - это не восполнение пробела права, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется. Восполнение пробела права - это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права" Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. - 1970. - № 3. - С. 57..

Восполнение пробела как форма его полного устранения, ликвидации судом в процессе правоприменения неизменно должно быть связано с легальным наделением суда правотворческими функциями, возможностью принимать новые общеобязательные правила самостоятельно. Это противоречит теории разделения властей, которая лежит в основе российской государственности и правовой системы. Тем не менее, функция устранения пробелов в конкретном случае при помощи аналогии имеет огромное значение для действия права. Динамизм права и всей общественной жизни обусловливает то обстоятельство, что суд должен устранить пробел в законодательстве при рассмотрении конкретного дела посредством его восполнения (но не ликвидации).

Различные способы применения аналогии имеют определенные особенности. Самая распространенная классификация способов применения аналогии дается по отраслям; в ее основе лежит критерий допустимости (недопустимости) аналогии. В уголовном праве аналогия запрещена, тогда как в гражданском разрешена. Это обусловлено тем, что при применении уголовного права не может быть аналогии преступления. Преступным может быть признано только то, что четко определено в законе, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно. Восполнение может быть произведено только законодательным путем Манов Г.Н. Теория государства и права. - М., 1996. С. 231..

Отраслевая классификация содержит в себе еще одну параллель - отраслевое процессуальное законодательство, поскольку пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, но такие процедуры явно необходимы для полноценного осуществления правосудия, нельзя говорить об их незаконности. Так, процедура пересмотра решений районных судов первой инстанции по административным делам не была предусмотрена соответствующим кодексом, однако это не соответствовало праву на справедливое судебное разбирательство, которое подразумевает и возможность обжалования первичного решения суда. В восполнение этого пробела процессуального закона суды по аналогии с уголовным процессом самостоятельно ввели процедуру кассационного пересмотра, и она успешно действовала до принятия соответствующих норм законодателем.

Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов. Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Использовать аналогию могут только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий.

Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить правовым принципам отрасли и праву. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права. Восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999. С. 119.. В основе использования аналогии для восполнения пробела должна лежать воля законодателя, отраженная в общей системе законодательства, его принципах и основных постулатах каждой из отраслей, в которой обнаруживается пробел.

2.2.1 Аналогия закона и аналогия права

Как известно, традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь) - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. Это та же аналогия закона, но принадлежащая другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права Лобанов Г.А. Поговорим об аналогиях: монография. - М., 2001. С. 243.. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) отсутствие аналогичной нормы.

Правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: "Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона". В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве Малеина М.Н., Мозолин В.П. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой. М., 2005. С. 16-20..

Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам, не являющийся законом.

В ГК РФ под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и не имеет значения, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из нормы ст. 5 ГК РФ.

Обычно предъявляемые требования к различным источникам права, формализованное и нормативно очерченное установление детальных элементов и характеристик общего статуса этого правового явления в ГК РФ не получили и, следовательно, могут применяться только судом с мотивированным признанием им тех или иных правил обычаем делового оборота. Обычай делового оборота не может применяться, если есть норма, легально регламентирующая определенного рода правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства. Нельзя ссылаться на обычай, если он противоречит действующей норме закона; его можно принимать за основу праворегулирования лишь при наличии пробела. Вопрос о применении обычая делового оборота с установлением конкретно используемых в деле элементов его содержания должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе гражданско-правовых связей и обычных обязательств, вытекающих из экономических, социальных и даже этических характеристик возникшего общественного отношения.

Формирование обычая делового оборота в системе источников права - процесс сложный. Отнесение тех или иных правил к обычаям делового оборота требует определенных условий. Обычаи могут складываться на основе обычно предъявляемых требований, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и подтверждаться наличием признаков обычая, перечисленных в п. 1 ст. 5 ГК РФ, а именно: а) сложившегося, т. е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством; г) в какой-либо области предпринимательства. Наличие или отсутствие этих признаков у какого-либо правила в сфере экономической деятельности может вызывать неясности при разрешении конкретных ситуаций, которые в случае спора должны разрешаться судом.

Последний признак - понятие области предпринимательства, как правило, толкуется расширительно. Это могут быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т. д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко он существует и желателен, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде положений ГК РФ содержатся прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в главе 22 "Исполнение обязательств" (статьи 309, 311, 314 - 316), главе 30 "Купля-продажа" (статьи 474, 478, 508, 510, 513), главе 45 "Банковский счет" (статьи 848, 863, 867, 874), главе 51 "Комиссия" (статьи 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других актов, в частности статьями 134, 135 Кодекса торгового мореплавания РФ, может вытекать из положений заключенных Россией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. Обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

2.3 Судебное восполнение пробелов

Особую роль в решении проблемы совершенствования законодательства и нормативного регулирования в современной России играют судебные органы. Два основных параметра определяют деятельность суда в условиях пробела в законодательстве: 1) суд как правоприменитель не может отказаться от разрешения возникшего казуса, ссылаясь на отсутствие нормы; 2) суд не может произвольно разрешить конкретную ситуацию, исходя только из собственного видения справедливого решения для такого правоотношения.

Восполнение пробелов и правотворчество - две стороны одного и того же процесса, когда речь идет о создании необходимой нормы для регулирования определенного рода правоотношений. Правотворческая функция в системе правоприменения, если за кем из государственных органов и признается в современной российской правовой системе, то в большей мере за Конституционным судом РФ Голубицкая С.Г. Решения Конституционного суда в правовой системе России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2002; Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. - 2001. - № 2. - С. 21 - 39.. Свойства решений органов конституционной юстиции позволяют утверждать, что они являются носителем нового праворегулирования, но, как правило, заменяют другое, неконституционное регулирование, которое было оспорено в Конституционном суде РФ и послужило поводом к вынесению решения.