Расторжение трудового договора по вине работника

За совершение аморального проступка могут быть уволены только те работники, для которых воспитательные функции составляют основное содержание выполняемой работы. В п. 46 Постановления Пленума ВС №2 от 17 марта 2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" подчеркивается, что по п. 8 ст. 81 допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений и т.д. Таким образом, трудовые договоры с иными работниками образовательных учреждений, выполняющими технические обязанности (например, с уборщицами, лаборантами, медицинским персоналом, гардеробщицами, работниками пищеблоков детских учреждений и различных учебных заведений), не могут быть расторгнуты по указанному основанию.

Верховный Суд РФ указывает на то, что аморальным считается проступок, противоречащий общепринятым нормам морали, причём не имеет значения, связан он с выполняемой работой или нет, совершён он по месту работы или в быту. п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 Вместе с тем, следует иметь в виду, что от места совершения аморального проступка зависит порядок увольнения по рассматриваемому основанию. Так в п. 47 названного Постановления отмечается, что если аморальный проступок совершён работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы (по п. 8 ст. 81 ТК РФ) при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 ТК РФ. Если аморальный проступок был совершён не по месту работы и не в связи с исполнением трудовых обязанностей, то увольнение в указанном случае не является мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными ТК РФ, так как в силу ч. 1 ст. 192 ТК РФ дисциплинарные взыскания применяются только за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Если же виновные действия ... совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то трудовой договор также может быть расторгнут с ним по пункту 7 или пункту 8 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, но не позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (п. 47)». Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №62-ФЗ от 28 декабря 2006г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации №3. 2007. С. 12-16

Факт совершения аморального проступка должен быть доказан. В качестве доказательств могут быть использованы показания свидетелей, надлежащим образом оформленные акты и т.п. Недопустимо увольнение за совершение подобного проступка на основании общей оценки поведения лица, осуществляющего воспитательные функции, а также на основании неконкретных или недостаточно проверенных фактов, слухов и т.д.

Особенностью расторжения трудового договора с педагогическими работниками в связи с их виновным поведением является также наличие в ТК РФ дополнительных оснований прекращения трудового договора с указанной категорией работников, предусмотренных статьей 336 ТК РФ, таких как:

- повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения;

- применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника.

3.2 Особенности расторжения трудового договора со спортсменами

30.03.2008 в ТК РФ в соответствии с Федеральным законом от 28.02.2008 №13-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" появилась новая глава 54.1, определяющая особенности регулирования труда спортсменов (работников, трудовая функция которых состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и участии в спортивных соревнованиях по определённому виду или видам спорта) и тренеров (работников, чья трудовая функция состоит в проведении со спортсменами учебно-тренировочных мероприятий и осуществлении руководства состязательной деятельностью спортсменов для достижения спортивных результатов).

Статьёй 348.11 названной главы ТК РФ устанавливается, что помимо оснований, предусмотренных данным Кодексом и иными федеральными законами, основаниями прекращения трудового договора со спортсменом могут быть:

1) спортивная дисквалификация на срок 6 и более месяцев. Под спортивной дисквалификацией в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 04.12.2007 №329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" понимается отстранение спортсмена от участия в спортивных соревнованиях, которое осуществляется общероссийской спортивной федерацией за нарушение правил вида спорта, положений (регламентов) спортивных соревнований, за использование запрещённых в спорте средств (допинга) и (или) методов, нарушение норм, утверждённых международными спортивными организациями, и норм, утверждённых общероссийскими спортивными федерациями.

В силу ч. 5 ст. 26 названного Федерального закона применять спортивные санкции, в том числе спортивную дисквалификацию, уполномочены общероссийские спортивные федерации. Решение соответствующей федерации на срок свыше 6 месяцев дает работодателю право на прекращение трудового договора. Если срок спортивной дисквалификации менее 6 месяцев, то работодатель в соответствии с частями первой - второй ст. 348.5 ТК РФ обязан отстранить спортсмена от участия в спортивных соревнованиях; при этом работодатель отстраняет спортсмена от участия в спортивных соревнованиях на весь период до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения. Аналогично работодатель может поступить и в том случае, если срок спортивной дисквалификации составляет более 6 месяцев - как следует из статьи 348.11 ТК РФ, прекращение трудового договора по данному основанию является правом работодателя, а не неизбежностью.

Поскольку в соответствии с частью 3 ст. 192 ТК РФ увольнение работника по основанию, предусмотренному ст. 348.11 ТК РФ, является дисциплинарным взысканием, то при его производстве должен быть соблюден порядок, установленный статьей 193 Кодекса;

2) использование спортсменом, в том числе однократное, допинговых средств и (или) методов, выявленное при проведении допингового контроля в порядке, установленном в соответствии с федеральным законом. Допинговый контроль представляет собой взятие биологических проб и их исследование в целях выявления наличия в организмах спортсменов и в организмах животных, участвующих в спортивных соревнованиях, допинговых средств или установления факта использования спортсменами допинговых средств и (или) методов подготовки к спортивным соревнованиям. ч. 2 ст. 26 Федерального закона "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" Порядок проведения обязательного допингового контроля должен быть утвержден федеральным органом исполнительной власти в области физической культуры и спорта. Прекращение трудового договора по п. 2 ст. 336 ТК РФ должно осуществляться в порядке, определенном в ст. 193 ТК РФ (часть 3 ст. 192 ТК РФ), со ссылкой на документ, в котором зафиксированы результаты допингового контроля.

Из частей второй - четвертой статьи 348.12 Трудового кодекса РФ следует, что, если в трудовом договоре со спортсменом предусмотрено условие об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям (часть 3 ст. 192 данного Кодекса), то работник-спортсмен обязан произвести в пользу работодателя денежную выплату в размере, определённом в трудовом договоре, в 2-месячный срок со дня расторжения трудового договора, если иное не предусмотрено трудовым договором.

Вывод по 3 главе:

П.1 ст.336 ТК РФ предусматривает дополнительные основания прекращения трудового договора с педагогическим работником, такие как:

- повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения;

- применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника.

П. 8 ст. 81 ТК РФ одним из оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя названо совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы.

Ст. 348.11 ТК РФ содержит дополнительные основания прекращения трудового договора со спортсменами, такие как: спортивная дисквалификация на срок шесть и более месяцев; использование допинговых средств. В данном случае должен быть соблюдён порядок, установленный ст.193 ТК РФ.

дисциплинарный вина правомерность увольнение

Глава 4. Основания расторжения трудового договора за дисциплинарный проступок

4.1 Расторжение трудового договора с руководителем организации как вид дисциплинарного взыскания

ТК РФ содержит целый ряд специальных оснований для расторжения трудового договора с руководителем (в исключительных случаях данные основания распространяются на заместителей руководителя, главного бухгалтера, членов коллегиального исполнительного органа).

Обращаю внимание, прежде всего, на специальные основания, закрепленные в ст.81 ТК РФ. Среди них:

- принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п.9 ст.81 ТК РФ);

- однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п.10 ст.81 ТК РФ).

Рассмотрим указанные основания подробнее.

· Принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), повлекшее за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

Само понятие «необоснованного решения» действующее законодательство не содержит, однако такое определение можно вывести из систематического анализа норм гражданского законодательства, кроме того, один из критериев дается в разъяснениях Пленума ВС РФ: решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 9 ст. 81 ТК РФ, увольнение по данному основанию не может быть признано законным. п.48 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. №2

Таким образом, при ответе на вопрос о необоснованности решения должны учитываться, с одной стороны, вина руководителя, а с другой стороны наличие критерия добросовестности и разумности в совершённых действиях (бездействиях), то есть проявление должной меры заботливости и осмотрительности при своих действиях и принятия всех мер для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Обязательным условием наступления таких последствий - является нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

· Однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства) своих трудовых обязанностей.

Действующее трудовое законодательство не разъясняет, что следует понимать под грубым нарушением трудовых обязанностей руководителями, однако, безусловно, что понятие «однократного грубого нарушения руководителем» - не совпадает с понятием «однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей», поскольку рассматриваемое основание выделено в качестве специального.

М.Ю. Тихомиров считает, что «грубым» может быть признано очевидное и виновное (умышленное или неосторожное) нарушение обязанностей работника, предусмотренных нормативными правовыми актами, трудовым договором, коллективным договором. Тихомиров М.Ю. Указ. соч.

Как пояснил Пленум ВС РФ в п.49 Постановления от 17 марта 2004 г. №2, «вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учётом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе». «В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации». В юридический литературе данный перечень также дополняется: грубое нарушение действующего законодательства.

Для расторжения трудового договора по данному основанию не имеет значения, наступили ли негативные имущественные или иные последствия для организации в результате грубого нарушения соответствующим работником своих трудовых обязанностей. Необходимым условием увольнения в таких случаях является то, что допущенное однократное нарушение работником трудовых обязанностей обязательно должно быть грубым.

Поскольку расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному п.10 ст.81 ТК РФ, происходит в связи с грубым нарушением трудовых обязанностей, увольнение по этому основанию является мерой дисциплинарного взыскания. В связи с этим расторжению трудового договора в таких случаях должно предшествовать соблюдение порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст.193 ТК РФ.

4.2 Расторжение трудового договора работодателем по основанию однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей

Пункт 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ предусматривает пять грубых однократных нарушений работником своих трудовых обязанностей, и каждое из них является самостоятельным основанием увольнения даже при отсутствии у работника дисциплинарных взысканий. Поэтому по всем пяти подпунктам п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ должны быть соблюдены сроки и правила наложения дисциплинарных взысканий (ст. 192 и 193 ТК РФ).

В подпункте «а» п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ в качестве основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя названо совершение работником прогула, то есть - отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия более четырёх часов подряд в течение рабочего дня (смены). Под отсутствием на работе более четырёх часов подряд в течение рабочего дня следует понимать нахождение работника, без уважительных причин, вне территории организации. Если работник опоздал на работу на два часа, а затем самовольно ушёл с работы на два с половиной часа раньше - это не будет прогулом.

Нахождение же работника без уважительных причин не на своём рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, определяется нарушением трудовой дисциплины, за которое, при определённых условиях, может последовать увольнение по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, но не за прогул.

Не может быть уволен за прогул работник, не допущенный работодателем к выполнению своих обязанностей, в связи с появлением в нетрезвом состоянии, состоянии наркотического или иного токсического опьянения. Также не является основанием для увольнения за прогул арест работника за мелкое хулиганство.

«Словосочетание «прогул» и «без уважительных причин» для работников кадровых служб было просто головоломкой. Ведь согласно стереотипным изданиям толкового словаря С.И. Ожегова, понятие «прогул» уже включает в себя неявку на работу без уважительных причин»,- пишет В.В. Архипов. «Все дело в том, что до издания КЗоТ 1922 года слово «прогул» имело другое значение, а именно «самовольная отлучка от работы, гульба от дела». Исходя из такого толкования прогула в статье 106 УПТ 1913 года появилась легальная дефиниция, которая дала конкретное определение термину «прогул». Им считается неявка на работу в течение не менее половины рабочего дня, в том числе и по уважительным причинам». Архипов В.В. История прогула// Домашний адвокат. №9. 2004. С.7.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №63 от 28 декабря 2006г. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №62-ФЗ от 28 декабря 2006 г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 3. 2007. указано, что по подпункту «а» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за прогул увольнение может быть произведено:

1) за оставление, без уважительных причин, работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределённый срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч.1 ст. 80 ТК РФ).

2) за оставление, без уважительных причин, работы лицом, заключившим трудовой договор на определённый срок, до истечения срока договора, либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч.1 ст. 80 , ст. 280, ч.1 ст. 292, ч.1 ст. 296 ТК РФ).

3) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель, в нарушение предусмотренной законом обязанности, отказал в их предоставлении, и время использования работником этих дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении, в соответствии с ч.4 ст. 186 ТК РФ, дня отдыха, непосредственно после каждого дня сдачи крови и её компонентов).

Е.В. Воробьёва приводит пример, когда работник не вышел на работу, а по телефону сообщил, что болен. Отсутствовал на работе два полных дня (четверг и пятница). В понедельник приступил к работе, но листок нетрудоспособности не представил, написав лишь заявление о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы. Она отмечает, что увольнение работника, в этом случае, за прогул (подпункт «а» п.6 ст. 81 ТК РФ) будет незаконным по следующим причинам: «в соответствии со ст. 128 ТК РФ, на основании письменного заявления работника, работодатель обязан представить ему отпуск без сохранения заработной платы. В случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами или коллективным договором, в частности ст. 20 Закона РФ от 22 июля 1993 года №5487-1 «Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан» установлено, что работающие граждане в случаях болезни имеют право на три дня неоплачиваемого отпуска в течение года, который предоставляется по их личному заявлению без предъявления медицинского документа, удостоверяющего факт заболевания». Воробьева Е.В. Как грамотно уволить и уволиться. М. 2007. С.100-101.

Не может быть признан прогулом отказ приступить к работе, на которую работник был переведён с нарушением закона. Работодатель вправе уволить работника за необоснованный отказ от перевода на другую работу, если работник не выходит на работу, но не за прогул. Если же он каждый день является в организацию, то отказ от выполнения работы не может служить основанием для увольнения за прогул.

При применении рассматриваемого основания работодатель должен доказать неуважительность причин отсутствия работника на рабочем месте. Причём, уважительными причинами отсутствия работника на рабочем месте могут быть признаны не только обстоятельства, связанные с невозможностью нахождения на рабочем месте и выполнения трудовых обязанностей, но и выполнение работником государственных или общественных обязанностей.

При применении рассматриваемого основания расторжения трудового договора, работодатель, кроме того, должен доказать соблюдение сроков и порядка привлечения работника к дисциплинарной ответственности. Сроки для применения данного дисциплинарного взыскания исчисляются с момента совершения работником прогула, но не позже месячного срока со дня его обнаружения.

На практике возникают трудности, когда работник фактически исчезает и не появляется на работе несколько дней или месяцев подряд. Иногда работодателю известно, что в это время работник «в запое» или устроился на другую работу. Вероятность стопроцентного законного и грамотного увольнения такого работника за прогул по подпункту «а» п.6 ст. 81 ТК РФ достаточно мала, поскольку в соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме, а в случае, если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение не представлено, составить соответствующий акт.

По мнению М.Г. Курочкиной, это ставит работодателя практически в неразрешимое положение, поскольку затребовать от работника объяснение, как и составлять акт об отказе от его написания, необходимо только в присутствии самого работника. Курочкина М.Г. И снова к вопросу о дне увольнения // Трудовое право. №5. 2007. С. 45-48.

Для обеспечения законности увольнения некоторые руководители направляют на известные им адреса регистрации и фактического места жительства работников, самовольно оставивших место работы, письма об их обязанностях представить письменное объяснение с предупреждением, что в случае отказа он будет уволен за прогул. Подобные письма законодательством о труде не предусмотрены и не будут являться достаточной гарантией законности приказа об увольнении.

Причём возникает вопрос, с какого числа должен быть уволен этот работник. Согласно ст. 77 ТК РФ, днём прекращения трудового договора считается последний день работы. Получается, что работника, который отсутствовал на работе месяц или два, уволят «задним числом», что действующим законодательством не разрешается, и более того, если он уволен по последнему дню работы, то о каких прогулах идёт речь, если он, выходит, в дни совершения прогулов не находился в трудовых отношениях с работодателем?

Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным.

Подпункт «б» п.6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает увольнение за появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Так, Л.А. Чиканова пишет: «В связи с новой редакцией этого подпункта появление работника в состоянии опьянения на работе означает нахождение его в таком состоянии на своем рабочем месте, либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию». См.: Чиканова Л.А. Трудовой договор// Хозяйство и право. 2006. №9.

Е.Л. Лин указывает, что «в связи с нечёткой формулировкой увольнения, часть правоведов трактует эту норму как появление в состоянии опьянения на территории организации (работодателя) в любое время. Это противоречит логике законодательных норм. Санкция в виде увольнения может последовать только при выполнении трудовой функции, т.е. только при нахождении работника в состоянии соответствующего опьянения в рабочее время. За пределами трудовой функции работодатель не будет вправе применять данное основание. Закон позволяет в этом случае наложить дисциплинарное взыскание в виде выговора (замечания) с соблюдением установленной процедуры и вытекающими последствиями». Лин Е.Л. Актуальные проблемы совершенствования трудового законодательства.// Юрист №7. 2006.С.10-13

За появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения к работнику, помимо увольнения, могут быть применены любые другие дисциплинарные взыскания. Не имеет значения, когда имело место появление в состоянии опьянения - в начале, в середине или в конце рабочего дня.

При применении данного основания для расторжения трудового договора работодатель обязан отстранить работника от работы (смены) в этот день, что целесообразнее подтвердить соответствующим приказом. Но даже если работник не был отстранён от работы, доказательством данного основания служит медицинское заключение, составленное в это время, свидетельские показания и другие доказательства, предусмотренные в ГПК РФ. Пленум ВС РФ №63 от 28 декабря 2006 г. указывает, что «не имеет значения, отстранялся ли работник ранее от работы в связи с указанным состоянием (п.4.2)».

Отказ работника от прохождения медицинского освидетельствования на основании опьянения также может рассматриваться в качестве одного из доказательств, подтверждающих вину работника. Однако, прохождение такого освидетельствования является правом, а не обязанностью работника.

При возникновении спора о восстановлении на работу работника, уволенного по указанному выше основанию, работодатель должен доказать и соблюдение сроков и порядка наложения дисциплинарного взыскания. Срок наложения дисциплинарного взыскания (увольнение) исчисляется с момента появления на работе в рабочее время в состоянии опьянения.

Кроме того, работодатель обязан доказать соответствие тяжести данного проступка крайней мере дисциплинарной ответственности в виде увольнения, т.к. отстранение от работы может состояться и за минуту до окончания рабочего дня (смены), и в начале рабочего дня (смены).

В подпункте «в» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ в качестве основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя названо разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника.

Под тайной, вообще, понимаются сведения, преднамеренно скрываемые лицом, ими обладающим. Для защиты от несанкционированного допуска к ним, а также предотвращения их распространения обладатель этих сведений предпринимает соответствующие меры.

В наибольшей защите нуждаются сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может принести ущерб безопасности Российской Федерации. Указанные сведения в соответствии с Законом РФ от 27.07.1993 г. №5483-1 «О государственной тайне» (с изменениями на 20.08.2004 г.) составляют государственную тайну и защищаются государством всеми доступными ему способами.

Для увольнения по данному основанию необходимо, чтобы обязанность не разглашать такую тайну была прямо предусмотрена трудовым договором с работником, чтобы в нём было чётко указано, какие сведения работник обязуется не разглашать и, чтобы эта тайна была доверена работнику в связи с исполнением им трудовой функции.

Другие же работники, которым подобные сведения не были таким образом доверены работодателем, не могут быть уволены по данному основанию, даже если они разгласили какую-либо конфиденциальную информацию, ставшую им случайно известной в организации.

В соответствии с п.3 ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» Федеральный закон от 20 июля 2004г. №98-ФЗ «О коммерческой тайне»// Сборник законодательства Российской Федерации от 9 августа 2004г. №32. ст.3283., в целях охраны конфиденциальности информации работник обязан, в том числе, не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключённым в период срока действия трудового договора или в течение трёх лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось.

Г.М. Колебошин отмечает, что «гражданские правоотношения в соответствии со ст. 1 ТК РФ основываются на принципе равенства сторон и свободы договора. Это означает, что стороны при заключении договора вправе рассчитывать на адекватное принятому на себя обстоятельству встречное предоставление, имеющее, например, имущественный характер. В рассматриваемом случае таким встречным предоставлением может быть право уволившегося работника на компенсацию, за взятые на себя обязательства по ограничению своей деятельности». Колебошин Г.М. Обязанности работника в отношении коммерческой тайны работодателя// Трудовое право №5. 2007. С.87-90.

При применении рассматриваемого основания расторжения трудового договора работодатель, кроме указанных выше условий, должен доказать сообщение охраняемых федеральным законом сведений одному или нескольким лицам, которые не допущены работодателем к их получению.

При изменении рассматриваемого основания расторжения трудового договора работодатель должен доказать соответствие тяжести совершённого проступка крайней мере дисциплинарной ответственности в виде увольнения.

Статья 243 ТК РФ, предусматривающая основания полной материальной ответственности, относит к таким основаниям разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную) в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Однако их отсутствие привело к тому, что полная материальная ответственность за разглашение сведений, указанных в подпункте «в» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ, пока не применяется. Ущерб возмещается в пределах среднего месячного заработка.

В то же время, по мнению М.В. Преснякова, ст. 243 ТК РФ содержит перечень случаев, когда на работника может возлагаться полная материальная ответственность. В частности, согласно статье, полная материальная ответственность наступает за причинение ущерба вследствие разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (в том числе коммерческую). Необходимо, однако, отметить, пишет он, что имущественный ущерб работодателю может быть нанесен не только вследствие собственно разглашения коммерческой тайны, но и в результате её неправомерного использования. В этих случаях работник будет нести ограниченную ответственность. Пресняков М.В. Социально-правовые гарантии работника в связи с допуском к сведениям, составляющим коммерческую тайну // Право и экономика №1. 2007. С. 69-73

Впрочем, согласно п.3 ст. 243 ТК РФ, полная материальная ответственность возлагается на работника в случае умышленного причинения ущерба. Таким образом, если нарушение режима охраны законом тайны, в том числе разглашение персональных данных другого работника, носило умышленный характер, работник также может быть привлечён к полной материальной ответственности и должен будет возместить прямой действительный ущерб, так как основной ущерб от разглашения тайны выражается в упущенной выгоде (ст. 139 ГК РФ)».

Кроме того, по мнению М.В. Преснякова, следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что положение п. 2 ст. 139 ГК РФ, устанавливающее обязанности работника возместить обладателю права на коммерческую тайну... и т.п., убытки, причинённые разглашением тайны, необходимо рассматривать с учётом положений п.1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому «лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения убытка, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере». Пресняков М.В. Социально-правовые гарантии работника в связи с допуском к сведениям, составляющим коммерческую тайну // Право и экономика №1. 2007. С.72

В подпункте «г» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ в качестве основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя названо совершение по месту работы хищения, в том числе мелкого, чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 8 февраля 2001 г. отметил, что «подпункт «г» ч.1 ст.81 ТК РФ устанавливает один из способов - наряду с мерами уголовного, административного и общественного воздействия - борьбы с хищениями имущества организации как основного объекта производственно-хозяйственной деятельности. Организационно-правовая организация и форма собственности ее имущества значения не имеют, поскольку в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Принцип равной защиты распространяется на все закреплённые Конституцией виды собственности». Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2001г. №33.0 // Собрание законодательства РФ,2001, №14, ст.1429.

Не могут служить основанием для расторжения трудового договора акты органов вневедомственной охраны, зафиксировавшие хищение имущества, поскольку эти органы не вправе применять меры административного взыскания.

На практике же, в основном, работодателем применяется указанное выше основание при поимке с поличным работников в момент выноса чужого имущества с территории организации на КПП.

Исходя из буквы закона, работника можно уволить только за хищение чужого имущества, а анализируемые действия подпадают под понятие «покушение на хищение», т.к. работник не имел возможности распорядиться им. Ведь он был задержан на территории организации, а не вне её. Закон же ничего не говорит о таких фактах преступления, направленных на чужую собственность, как приготовление или покушение.

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

Пленум ВС РФ в Постановлении №63 от 28 декабря 2006 года указал, что месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания, как подпункт «г» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ должен исчисляться со дня вступления в законную силу приговора суда, либо постановления органа, уполномоченного на применение административного взыскания.

При применении подпункта «г» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ следует иметь в виду, что сам по себе факт хищения, растраты, умышленного уничтожения или повреждения имущества не может быть основанием для увольнения работника. Для этого необходимо подтверждение такого факта приговором суда, вступившим в законную силу, или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

В подпункте «д» п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ предусмотрено такое основание, как установление комиссией по охране труда или уполномоченными по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлечет за собой тяжкие последствия или заведомо создаст реальную угрозу наступления таких последствий. Данное основание содержит нечёткость формулировки во второй его части.

«Последние слова в определённой степени носят декларативный, чем провозгласительный характер», - пишет Е.Л. Лин. Она указывает, что «закон не содержит указания на то, кто, для работодателя, правомочен определять реальную угрозу наступления тяжких последствий». Лин Е.Л. Актуальные проблемы совершенствования трудового законодательства// Юрист. № 7. 2006. С.10-13.

Ни сам работодатель, ни его специалисты не наделены соответствующей компетенцией. В значительной степени, это является прерогативой соответствующих органов государственного порядка, экспертное заключение которых необходимо для выявления существования «реальной угрозы» и последующего увольнения работника.

При применении рассматриваемого основания необходимо, чтобы нарушение требований по охране труда могло быть квалифицировано именно как грубое нарушение трудовых обязанностей, т.е. эти нарушения должны быть совершены работниками сознательно.

При полном отсутствии вины работника, то есть когда он не мог и не должен был предвидеть тяжких последствий, привлечение его к ответственности и расторжение трудового договора по подпункту «д» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ исключается.

П. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускает расторжение трудового договора в других случаях, установленных Трудовым кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами.

К.Н. Гусов относит к ним «дополнительные основания для расторжения трудового договора с руководителем организации (ст. 278 ТК РФ), прекращение трудового договора с совместителем (ст. 288 ТК РФ) и др.». Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. 6 издание. М. 2007. С. 223.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении №63 от 28 декабря 2006 года отметил, что поскольку «увольнение работника по пунктам 5-10 части 1 статьи 81 ТК РФ является мерой дисциплинарного взыскания, то увольнение по указанным основаниям допускается не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа (часть третья статьи 193 ТК РФ)». Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №62-ФЗ от 28 декабря 2006г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации №3. 2007

4.3 Расторжение трудового договора в связи с неоднократным неисполнением работником, без уважительных причин, трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание

Достаточно часто на практике данное основание называют системой. Поскольку изменение данного основания для расторжения трудового договора - достаточно распространенное явление, то следует исследовать вопрос о числе дисциплинарных взысканий, необходимых для правомерности применения п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, полагая, что система - это, по меньшей мере, три дисциплинарных взыскания. ТК РФ не дает достаточно полного ответа на вопрос о числе дисциплинарных взысканий, необходимых для правомерности применения п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ.

Согласно указаниям Постановления Пленума Верховного Суда РФ №63 от 28 декабря 2006 года, «при решении споров лиц, уволенных по пункту 5 части 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение, без уважительных причин, трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данным основаниям при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание, и на момент повторного неисполнения им, без уважительных причин, оно не снято и не погашено».

Порядок применения дисциплинарных взысканий определён ст. 193 ТК РФ, где указано: до применения дисциплинарного взыскания от работника должно быть затребовано объяснение в письменной форме. Если по истечении двух рабочих дней объяснение работником не представлено, составляется акт.

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Е.А. Ершова справедливо предлагает изложить п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: «систематическое неисполнение или нарушение работником, без уважительных причин, трудовых обязательств, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного взыскания». Такое решение способствовало бы избежанию многочисленных ошибок в правоприменительной практике. Ершова Е.А. Расторжение трудового договора по п.4 и 5 ст. 81 ТК РФ // Трудовое право. №5. 2005. С.75-83.

Пленум ВС РФ предусмотрел, что при использовании указанного выше основания увольнения, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) Совершённое работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло явиться основанием для расторжения трудового договора.

2) Работодателем были соблюдены, предусмотренные частями третьей и четвёртой статьи 193 ТК РФ, сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При этом следует иметь в виду, что:

1. Месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка.

2. Днём обнаружения проступка, с которого начинается истечение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинён работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.

3. В месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не входит время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учёта мнения представительного органа работников (ч.3 ст. 193 ТК РФ), отсутствие работника на рабочем месте по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работы), не прерывает течение указанного срока.

4. К отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Кроме обстоятельств, подлежащих доказыванию, указанных в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ №63, работодателю следует обосновать законность и обоснованность ранее наложенных взысканий. При этом сроки применения дисциплинарного взыскания не имеют значения, так как, после увольнения по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, оно становится основной частью нового дисциплинарного проступка, который, в целом, может быть обжалован в установленном законодательством порядке. Законность и обоснованность ранее наложенного на работника дисциплинарного взыскания не проверяется только тогда, когда имеется вступившее в законную силу решение суда о правомерности данного взыскания.

Нередко, после привлечения работника к дисциплинарной ответственности, написав заявление «об увольнении по собственному желанию», работник продолжает не исполнять или нарушать свои трудовые обязанности или правила внутреннего трудового распорядка организации. Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал, что в этих случаях работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание, поскольку трудовые отношения, в данном случае, прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 63-ФЗ от 28 декабря 2006г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 3. 2007

В то же время следует отметить, что определение дисциплинарного проступка, данное в статье 192 ТК РФ, где сказано, что дисциплинарный проступок - есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником, по его вине, возложенных на него трудовых обязанностей, необоснованно сужает круг оснований привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

К таким нарушениям, в частности, относятся:

1. Отсутствие работника, без уважительных причин, на работе либо на рабочем месте. Таким образом, в трудовом договоре, заключённом с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказ, график) должно быть оговорено конкретное рабочее место этого работника. Если это не выполнено, то следует исходить их того, что, согласно ст. 220 ТК РФ, рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

2. Отказ или уклонение, без уважительных причин, от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правил эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

А.Н. Кайль обоснованно предлагает следующее определение трудового правонарушения: «Виновное, противоправное деяние субъекта трудового правоотношения, которое заключается в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей субъекта по трудовому правонарушению, за совершение которого он может либо должен быть привлечен к юридической ответственности с применением санкций, содержащихся в трудовом праве». Кайль А.Н. Новый порядок и условия наложения дисциплинарных взысканий // Трудовое право. № 2. 2007. С. 14-22

Как видно из данного определения, дисциплинарным проступком будет далеко не любое неисполнение. В качестве обязательного признака проступка статья 192 ТК РФ и Пленум ВС РФ указывают на наличие вины работника.

К сожалению, Трудовой кодекс не говорит ни о форме вины, ни о видах, необходимых для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, поэтому, для наложения взыскания (в том числе и увольнения) достаточна форма вины любого вида.

Заслуживает внимания точка зрения В.Н. Ванюхина, который предлагает в статье 192 ТК РФ крайней мере дисциплинарного взыскания - увольнению дать новое название - «расторжение трудового договора», что точно соответствует цели дисциплинарной ответственности, налагаемой на работника, который совершил дисциплинарный проступок. Дисциплинарная ответственность обязывает его претерпеть неприятные последствия. Такая крайняя мера дисциплинарного взыскания, как «расторжение трудового договора» вполне правомерна по отношению к недобросовестному работнику». См.: Ванюхин В.Н. к вопросу об увольнении// Трудовое право. 2004. №1.

Помимо вины, есть еще ряд моментов, которыми следует руководствоваться работодателю для признания совершённого деяния дисциплинарным проступком. Так, отказ работника от выполнения работ при возникновении опасности для его жизни и здоровья либо от выполнения не предусмотренных трудовым договором тяжёлых работ или работ с вредными или опасными условиями труда, не влечёт за собой дисциплинарной ответственности. Нельзя уволить бастующих работников, а также за отказ на отзыв из отпуска и т.п.

Пленум Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006г. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №62-ФЗ от 28 декабря 2006г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации №3. 2007. в своем Постановлении (п.36) указал, что при разрешении споров, возникших в связи с применением мер к отказывающимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за вверенное работникам имущества (ст. 244 ТК РФ), в случае, когда он не был заключён трудовым договором, следует исходить из следующего: если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приёме на работу и, в соответствии с действующим законодательством, с ним может быть заключён договор о полной материальной ответственности, о чём работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями.

Для применения дисциплинарного взыскания с работника должно быть затребовано письменное объяснение с целью выявления всех обстоятельств совершённого проступка, а также степени вины работника в нём. В объяснении целесообразно получить ответ на вопросы:

- был ли факт нарушения;

- какова вина нарушения;

- обстоятельства нарушения, его причины;

- отношение работника к нарушению;

- отношение работника к дальнейшей работе.

В Федеральном законе от 30.06.2006г. №90-ФЗ Федеральный закон № 90-ФЗ от 30 июня 2006г. «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации // Российская газета. 7 июля 2006г. №1461 (4112). и ч.2 ст. 193 ТК РФ говорится, что «непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания». Таким образом, по сути слова «отказ работника дать объяснение» были заменены словами «непредставление работником объяснения». «Стоит отметить, что последняя редакция закона является более предпочтительной и в наибольшей мере соответствующей жизненным реалиям, т.к. в этом случае под указанную формулировку подпадает как отказ работника, так и простое молчание и игнорирование работодателя работником»,- пишет А.Н. Кайль. Кайль А.Н. Новый порядок и условия наложения дисциплинарных взысканий // Трудовое право. № 2. 2007. С. 14-22

Он добавляет, что «последними нововведениями статья 192 ТК РФ дополнена, отчасти, декларированной нормой о том, что при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершённого проступка и обстоятельства, при которых он совершён. В то же время каких-либо объективных критериев для оценки тяжести совершённого проступка и обстоятельств, при котором он был совершён, законодатель не приводит».

4.4 Расторжение трудового договора по вине работника п.5 ст.81 ТК РФ (судебная практика)

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

г. Кулебаки 25 мая 2006 года

Судья Кулебакского городского суда Нижегородской области Е.В. Фаворский, с участием помощника Кулебакского городского прокурора Комиссарова С.К., адвокатов Корнякова А.В. и Шарыгиной С.И., при секретаре Разумковой Т.Г.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Молчановой Ольги Валерьевны к Муниципальному образовательному учреждению дополнительного образования детей «Гремячевская детская школа искусств» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и денежной компенсации морального вреда