Теорія держави і права

Європейська система захисту прав людини включає дві можливості (два права):

* можливість (право) особи подавати індивідуальні петиції;

* право держав -- учасниць Європейської системи захисту прав людини ініціювати провадження у справах про порушення прав будь-яких людей, включаючи іноземців.

Перш ніж подавати петицію, необхідно попередньо вичерпати усі внутрішні засоби захисту, які відповідають загальновизнаним нормам міжнародного права, а також додержання строків давності -- від дня винесення остаточного рішення національною владою має пройти не більш ніж 6 місяців. Петиція повинна бути прийнятною, а саме:

- не може бути анонімною;

- не може повторювати петицію, яка раніше вже аналізувалася судом або є предметом іншої процедури міжнародного розгляду;

- не повинна суперечити за змістом положенням Конвенції або Протоколу до неї;

- повинна бути достатньо обгрунтованою та правомірною. Стадії розгляду справи в Європейському суді:

1	-- розгляд питання про прийнятність чи неприйнятність індивідуальних петицій і скарг, поданих у встановленому порядку державами-учасницями Європейської системи захисту прав людини	форма -- рішення
2	- розгляд справи по суті, включаючи процедуру дружнього врегулювання	форма -рішення
3	- вирішення справи, результатом якого є юридичне оформлення Палатою суду	форма -- постанова

Право сторін на апеляцію здійснюється шляхом її подання до Великої Палати суду протягом трьох місяців від дня винесення постанови звичайною Палатою суду.

Постанова Палати суду є остаточною, якщо:

1) сторони заявили, що не звертатимуться з проханням про направлення справи до Великої Палати;

2) через три місяці після винесення постанови звичайною Палатою відсутнє прохання про направлення справи до Великої палати;

3) комітет Великої палати відхилив таке прохання.

§ 9. Роль органів внутрішніх справ у забезпеченні прав і свобод людини

Одним із основних завдань правоохоронної діяльності органів внутрішніх справ є забезпечення прав, свобод, обов'язків і насамперед безпеки особи. Реалізація цього завдання відбувається шляхом охорони та захисту прав і свобод особи. Для його досягнення від співробітників органів внутрішніх справ вимагається:

виявлення правопорушників;

розкриття і розслідування злочинів;

припинення правопорушень;

відновлення порушених прав і свобод громадянина;

застосування примусових заходів до правопорушника;

контроль за дорожнім рухом тощо.

Співробітник органів внутрішніх справ має керуватися у своїй професійній діяльності принципом презумпції невинності особи, який закріплено в Конституції України.

Обов'язком співробітників органів внутрішніх справ у випадках обмеження прав і свобод громадянина є:

* при затриманні -- роз'яснити привід і підставу такого затримання;

* при застосуванні такого запобіжного заходу, як взяття під варту та ін., -- роз'яснити права та обов'язки, що випливають із цього.

Права І свободи законослухняного громадянина забезпечуються органами внутрішніх справ та їхніми посадовими особами у ході спеціальних та індивідуальних профілактичних заходів:

-- організація рейдів і вжиття інших заходів з метою виявлення осіб із девіантною (що відхиляється від правомірної) настановою;

- поставлення на облік осіб, що ухиляються від правомірної поведінки;

- робота з особами, що мають девіантну настанову, на її зміну в напрямку законослухняної поведінки;

- робота з притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні правопорушення.

Завдяки своєчасним профілактичним заходам співробітників органів внутрішніх справ (дільничних інспекторів міліції, оперативних уповноважених, інспекторів міліції у справах неповнолітніх та ін.) права і свободи осіб із схильністю до протиправної поведінки зберігаються цілком або втрачаються на менший строк. Запобігання дій особи на стадії підготовки до правопорушення дозволяє або зберегти її права у повному обсязі, або уберегти від їхньої втрати на тривалий строк. Особа, що вчинила умисний злочин і викрита, позбавляється волі (відбувається обмеження прав і свободи дій у просторі) або втрачає права і повноту волі на триваліший період, ніж та особа, що готується до злочину (відбувається обмеження прав і свободи дій у часі).

Значна роль відведена органам внутрішніх справ у забезпеченні громадської безпеки особи. Забезпечення громадської безпеки особи -- це насамперед створення умов як для використання прав громадянами, так і для виконання обов'язків співробітниками міліції. До числа останніх належить вимога забезпечити належне функціонування загальнодозвільної (а не карально-застрашливої) системи. Неможливо забезпечити права і свободи особи без тонного дотримання робітниками органів внутрішніх справ заборон (не розголошувати відомостей стосовно приватного життя громадянина; не чинити дій, які зачіпають честь і гідність особи, та ін.) / використання дозволянь (застосування таких жорстких заходів, як фізична сила, спеціальні засоби, вогнепальна зброя), передбачених законодавцем.

До юридичних гарантій забезпечення прав особи органами внутрішніх справ належать:

-- гарантії охорони -- виражаються в порядку, підставі та межах застосування примусових заходів. Робітник органів внутрішніх справ не має права чинити дії з обмеження свободи особи, що виходять за рамки закону;

-- гарантії захисту -- виражаються в системі правових і організаційних засобів, спрямованих на:

а) припинення незаконного обмеження волі особи (звільнення заручників, звільнення необгрунтоване затриманого як підозрюваного у вчиненні злочину та ін.);

б) скасування незаконного правозастосувного акта (постанови про порушення кримінальної справи та ін.);

в) відшкодування збитків, заподіяних особі в результаті незаконного обмеження її волі.

Превентивні-організаційні заходи, застосовувані працівниками органів внутрішніх справ для забезпечення прав особи, пов 'язані з охороною правопорядку і виражаються в організації і здійсненні:

- патрульно-постової служби;

- оперативно-розшукової діяльності;

- індивідуальній і спеціальній профілактиці;

- юрисдикційній діяльності.

Роль органів внутрішніх справ та їх співробітників у забезпеченні прав особи визначена правовими актами, які встановили межі їх правозастосовної діяльності. Кожний із структурних підрозділів органів внутрішніх справ, їх посадових осіб має свою компетенцію: функції, завдання; керується матеріальними (характер правопорушення, особа правопорушника, ступінь провини та ін.) і процесуальними (термін розгляду матеріалів перевірки, обґрунтованість доказів та ін.) нормами в межах своїх повноважень.

Забезпечення прав і свобод особи органами внутрішніх справ залежить від подолання причин, які породжують такі порушення:

- недосконалість законодавства (суперечності, прогалини, відсутність уніфікації міжнародних і вітчизняних правових норм);

- недоліки організаційно-управлінської діяльності (нечіткість структурної побудови органів, служб, підрозділів, невідповідність їх завдань і функцій, розстановка сил і засобів та ін.);

- недостатньо високий рівень правосвідомості та правової культури (правовий нігілізм, ігнорування принципу верховенства права, настанова на карально-застрашливий характер діяльності, недоврахування місцевих національних традицій та ін.);

- недоліки кадрової політики (низький професійний рівень підготовки кадрів, перепідготовки, проведення професійної атестації кваліфікаційними комісіями та ін.). Забезпечення прав особи органами внутрішніх справ значною мірою залежить від стану реалізації прав їх співробітників, насамперед від їх соціально-правової захищеності.

Гарантії прав особи потребують організаційних і процедурних форм їх реалізації органами внутрішніх справ. Процедури надають громадянам орієнтир:

* до кого звернутися;

* яким є порядок дій;

* у якій формі здійснювати дії;

* у які строки;

* які можливі результати.

^[1] Геноцид (від лат. genus -- група і caeclere -- убивати) -- свідоме знищення груп людей.

^[2] Апартеїд -- нелюдські акти, вчинені з метою встановити І підтримувати панування однієї расової групи людей над іншою.

^[3] Істотний внесок у встановлення стандартів у галузі прав людини робить Організація з безпеки та співробітництва в Європі (ОБСЄ). Нині до її складу входять 53 держави-члени.

^[4] Апатрид -- особа без громадянства.

^[5] Біженець (іноземний громадянин чи особа без громадянства) -- особа, змушена залишити місце свого постійного проживання (територію іншої держави) унаслідок вчиненого там щодо неї насильства або переслідування чи реальної небезпеки зазнати насильства або іншого переслідування.

^[6] Право на життя людини в сприятливих умовах вперше офіційно визнано в Стокгольмській декларації Конференції ООН про навколишнє середовище від 16.06.72. Дана формула з необхідними трансформаціями відбилася спочатку в Конституції СРСР 1977 p., а згодом у чинних конституціях країн СНД.

^[7] Спосіб забезпечення правового захисту громадян у сфері дії публічного права в Англії, США мас свої особливості І називається «квазісудовим».

Глава 12 ОСНОВНІ ТЕОРІЇ ДЕМОКРАТІЇ

Пошуком кращого державного ладу займалися мислителі різних народів світу, які за два з половиною тисячоліття створили чимало теорій демократії. Кожна епоха, кожна держава вносили новизну та своєрідність у трактування демократії. І сьогодні спостерігається нове бачення змісту демократії. Розглянемо стисло сучасні основні теорії демократії: пролетарську (соціалістичну), плюралістичну, партисипаторну (демократію участі), корпоративну, елітарну, «комп'ютерну».

§ 1. Пролетарська (соціалістична) теорія демократії

Пролетарська (соціалістична) теорія ґрунтувалася на марксистському класовому підході. Вона виникла в XIX ст. як антитеза буржуазній (ліберальній) демократії, яка на перший план висувала громадянську свободу, тобто повну незалежність особистого життя індивіда від політичної влади, від держави, покликаної лише гарантувати, забезпечувати свободу особи. Відповідно до пролетарської теорії (К. Маркс, Ф. Енгельс, В. Ленін) демократія і свобода передбачаються лише для «трудящих мас», насамперед для пролетаріату. У центр уваги поставлена політична свобода, а про громадянську й не йдеться. Проголошувалася диктатура одного класу -- пролетаріату відносно іншого -- буржуазії, союз робітничого класу і селянства, спрямований проти скинутих експлуататорських класів. Увага акцентувалася на керівній ролі робітничого класу. Пролетарська теорія ігнорувала загальногромадянський консенсус і розвивала класову конфронтацію. Повне відкидання приватної власності, а відтак, усякої автономії особи, підміна народу робітничим класом у пролетарській теорії була розвинута в програмних документах КПРС. У них акцентувалася увага на головній ролі комуністичної партії як авангарду робітничого класу, який керує процесом переходу до повної демократії -- комуністичного самоврядування. Відкидався фундаментальний принцип поділу влади, без якого неможливе народовладдя. Був відкинутий принцип економічного, ідеологічного і політичного плюралізму.«Марксистсько-ленінська» партія розглядалася як державна структура, а не як громадська організація. У дійсності рекламоване «соціалістичне народовладдя» допускало демократію лише у вузьких рамках, які визначалися вищим партійно-державним управлінням, котре зосереджує у своїх руках усю реальну владу.

§ 2. Теорія «плюралістичної демократії»

Теорія «плюралістичної демократії» була найвпливовішою у 60--70 роках XX ст. (Р. Аллен, Р. Даль, М. Дюверже, Р. Дарен-дорф, Д. Рисмен), хоча термін «плюралізм» введено у політичний обіг у 1915 р. англійським соціалістом Г. Ласкі. Відповідно до цієї теорії класи у сучасному буржуазному суспільстві зникли. Сучасне буржуазне суспільство складається з різних взаємодіючих «страт» -- прошарків. Вони виникають у результаті спільності тих або інших інтересів (професійних, вікових, матеріальних, духовних, релігійних та ін.). Оскільки ці інтереси не антагоністичні, то й відносини між стратами позбавлені антагонізму.

Для відображення спеціальних інтересів створюються відповідні зацікавлені групи -- «групи тиску». Це професійні спілки, асоціації підприємців, пацифістські та патріотичні організації, релігійні, спортивні та культурні об'єднання. Кожна «група тиску» діє у власних інтересах, а не керується загальною метою. Для задоволення інтересів соціальних страт, яких вони представляють, «групи тиску» беруть участь у політичному житті, використовують загальне виборче право, право на об'єднання в політичні партії та суспільно-політичні організації, прагнуть одержати доступ до засобів масової інформації з метою формування громадської думки. Механізм політичної влади, прийняття урядом тих чи інших політичних рішень у таких умовах є результат взаємодії різних політичних сил, їх конкуренції, «вільної гри», що сприяє виявленню «загального інтересу», встановленню класового миру. У зв'язку з цим політична система розглядається як певний баланс сил між конфліктуючими економічними, професійними, релігійними, етнічними та іншими групами й асоціаціями. Кожна з них впливає на формування політики, проте жодна з них не має монополії на владу. Відбувається «дифузія» політичної влади між урядовими і неурядовими інститутами. Різні суспільні інтереси, у тому числі інтереси трудящих, у такий спосіб максимально враховуються. Вважається, що завдяки такому плюралізму здійснюється народовладдя.

Звідси випливає положення про роль держави при «плюралістичній демократії»: держава є лише знаряддя узгодження інтересів різних груп, нейтральний арбітр між конкуруючими політичними групами, покликаний не допустити переваги одних над іншими, тобто охороняти умови вільної політичної конкуренції. При цьому діяльність «зацікавлених груп» зображується як не пов'язана з державою: переговори з іншими групами, укладення угод -- колективних договорів профспілок із підприємцями -- це різні форми тиску на інші групи. При всій стрункості теорія «плюралістичної демократії» має внутрішні протиріччя і слабкі місця. Насамперед, нереальною є настанова на об'єднання всього населення в «групи тиску», на їх рівність у впливі. Хоча бажаним проголошується залучення як можна більшої кількості громадян до «груп тиску», більшість із них приречена на пасивність у політичному процесі. Наприкінці 70-х -- 80-і роках XX ст., у зв'язку із занепадом популярності теорії «плюралістичної демократії», деякі її давні прихильники (Г.Парсонс, Р.Даль) перейшли на позиції демократії.

§ 3. Теорія елітарної демократії

Теорія елітарної демократії виникла у 70--80-х роках XX ст. на основі поєднання елементів теорії еліт і теорії «плюралістичної демократії» (С.Келлер, О.Штаммер, Д.Рісмен). І

Рання теорія еліт («еліта» -- краще, добірне, обране) розроблялася В.Парето, Г.Моска, Р.Міхельсом (кінець XIX -- початок XX ст.). її основне положення -- у влади перебувають два класи: пануючі (еліта) і підвладні (народ, трудящі). Не маючи нічого спільного з демократичними теоріями, рання теорія еліт відкидала спроможність мас до управління. Винятком є припущення Г.Моска про відновлення еліти за рахунок найздібніших до управління з числа активних нижчих верств суспільства. Але це аж ніяк не свідчить про демократичну позицію теорії раннього елітаризму, її ідеологи були переконані в тому, що правлячий клас концентрує управління політичним життям країни у своїх руках, а втручання неосвіченого народу в політику може лише дестабілізувати або зруйнувати сформовані громадсько-політичні структури.

Відповідно до теорії еліт кожне суспільство не схоже на інше внаслідок розбіжностей у природі своїх еліт. Воно обумовлено, крім інших чинників, нерівномірним поділом престижу, влади або почестей, пов'язаних із політичним суперництвом. Визнавалися два види прийомів і засобів правління більшістю з боку еліти -- сила і хитрість. Еліту, яка віддає перевагу насильству, Парето називав елітою левів, а еліту, що тяжіє до хитрості -елітою лис. На думку Р. Парето, історія суспільств -- це головним чином циркуляція еліт. Його підтримав Р. Міхельс у роботі «Соціологія партійних організацій у сучасній демократії». Він стверджував, що відбувається зміна еліт за законом олігархії, згідно з яким у всіх партіях, організаціях, незалежно від їхнього типу, «демократія веде до олігархії». Рядові члени організацій, нездатні до управління, висувають керівників, котрі «антидемо-кратизуються», перетворюються на «партійну еліту». Тобто на певному етапі демократія перетворюється на олігархію. По суті, демократія перетворюється на арену «циркуляції партійних еліт». Першочерговим завданням Р. Міхельс вважав формування «гідної» партійної еліти. До Другої світової війни центр пропаганди елітаризму знаходився в Європі, США були ЇЇ «периферією» (праці Моска, Парето, Міхельса почали перекладати там лише у 30-х роках XX ст.). Після війни цей центр перемістився до США. Утворилося кілька елітарних шкіл. Якщо порівняти американську і західноєвропейську теорії еліт, можна побачити, шо перша є емпіричні-шою, у ній переважають інтерпретації еліти з погляду структури влади і громадсько-політичних впливів. Другій є притаманною «ціннісна» інтерпретація еліти.

Ціннісні уявлення про еліти полягають в основі концепцій елітарного плюралізму (інакше -- елітарної демократії). Теорії елітаризму та плюралістичної демократії, які раніше вважалися антиподами, знаходять у ній тісніші точки зіткнення.

Теорія елітарного плюралізму (або елітарної демократії) заперечує розуміння демократії як правління народу й обґрунтовує демократичне правління еліт. Вона стверджує, що існує чимало еліт і жодна з них не домінує в усіх сферах життя. Між елітами, що переслідують різноманітні політичні цілі, але й мають загальну згоду щодо «правил гри», точиться конкуренція. Численність протиборчих еліт створює в суспільстві певний «баланс сил, який забезпечує демократичне вирішення питань влади».

Наприклад, С.Келлер стверджує, що в західному суспільстві лідерство належить не одній еліті, «а скоріше комплексній системі спеціалізованих еліт». Довільно розширюється коло еліт: до них відносять будь-яке більш-менш оформлене об'єднання людей. Вважається, що маси можуть суттєво впливати на еліти через вибори, «групи тиску», вимагати їхньої звітності. У цьому аспекті теорія елітарного плюралізму практично змикається з теорією «плюралістичної демократії». Місце соціальних груп як учасників (суб'єктів) політичного процесу прийняття владних рішень посіли еліти груп (плюралізм еліт). Саме їхня численність і конкуренція, їхній консенсус щодо основних цінностей і «правил гри» гарантує стабільність, високу цінність функціональності й ефективності демократичної системи.

Таким чином, теорія елітарної демократії виходить із розуміння демократії як вільного суперництва претендентів за голоси виборців, як форми правління еліт, більш-менш підконтрольних народу особливо під час виборів. Суть концепції елітарної демократії полягає в ідеї плюралізму еліт, «що виростають» на основі взаємодії суспільних груп. Ідея плюралізму еліт протиставляється ідеї влади в руках однієї еліти.

§ 4. Теорія партисипаторної демократії

Теорія партисипаторної демократії (демократії участі) (Дж. Вольф, К. Макферсон, Дж. Менсбридж) спирається на реформістські концепції неолібералів і соціал-демократів. У цілому, залишаючись на позиціях схильності до інститутів і цінностей ліберально-демократичної моделі суспільства, прихильники теорії демократії участі негативно ставляться до теорій плюралістичної і елітарної демократії. Вони ставлять своїм завданням досягти дійовішої свободи і рівності, ніж це є в дійсності та ніж це записано в інших ліберально-демократичних концепціях. Від-кидаючи погляди про нездатність мас до конструктивних політичних дій, прихильники демократії участі ведуть активний пошук каналів ефективного залучення громадян до процесу прийняття політичних рішень. Як стимулювання політичної активності нижчих верств суспільства пропонується підняття їх загального освітнього рівня, прилучання до основ політичної культури.

Прихильники теорії партисипаторної демократії вважають, що можна уникнути обрання легальним шляхом тиранічного правління внаслідок некомпетентності більшості народу. Для цього не обов'язково виключати з політичного процесу народні маси. Дійовішим засобом є встановлення інституціональних перепон для появи тиранії. Мається на увазі добра інформованість громадськості, здатність здійснювати демократичний контроль за допомогою загальних виборів і представницького уряду.

Широке залучення освічених громадян до політичного процесу, децентралізація і контроль за прийняттям найважливіших рішень в змозі, на думку авторів цієї теорії, поліпшити перспективу досягнення дійсної свободи і рівності або хоча б примирити розбіжності в змісті цих понять у теорії і практиці. Тут мова йде про здатність простих людей управляти суспільством, що є прямо протилежним елітарним теоріям, які віддають пріоритет еліті. Істотною є вимога, запропонована прихильниками даної теорії, до обранців народу в представницьких органах: вони повинні виражати не лише власну думку з тих чи інших питань державної політики, але й керуватися думкою своїх виборців.

Демократія участі є змішаною формою -- поєднанням прямої і представницької демократії -- організованою як «пірамідальна система» із прямою демократією в основі і демократією делегатів на кожному наступному рівні, починаючи з основи. Передбачається, що якщо на рівні робочого місця, комуни, суспільства можна виробити загальну владу, то на вищому рівні об'єднання делегати повинні виступати в ролі посередників при формуванні загальної волі. Лідер є покликаним обслуговувати інтереси членів організації, яка його висунула, і знаходитися під жорстким контролем із боку громадськості. Оцінка лідера залежить від досягнення суспільством кінцевого результату за його допомогою.

Таким чином, теорія партисипаторної демократії обґрунтовує необхідність широкої безпосередньої участі громадян як у прийнятті життєво важливих рішень, так і в їхній підготовці та здійсненні, тобто в усьому політичному процесі.

§ 5. Теорія корпоративної демократії

Теорія корпоративної демократії є однією з поширених. Вона виникла одночасно з появою організацій бізнесу і робітничого класу, які захищали інтереси не окремих підприємців або робітників, а корпоративні інтереси всіх членів відповідних організацій. Демократія представляється як інституцюнальний механізм для виробітки політики, державних рішень за допомогою представників політичної еліти країни та лідерів обмеженого числа робітничих організацій, тобто еліти бізнесу І профспілок. Передбачається, що така взаємодія надає можливість корпоративним організаціям набувати монопольного права представляти інтереси всіх членів відповідних корпорацій в обмін на прийняття на себе деяких обмежень, визначених державою.

Ця теорія розглядає демократію як погоджувальне, неконку-рентне правління керівників корпорацій, найманих робітників і підприємців, а також партій. При цьому корпорації мають право представляти всіх робітників тієї чи іншої галузі. Держава, у їх трактуванні, виступає в ролі арбітра.

Теорія корпоративної демократії має точки зіткнення з теорією «плюралістичної демократії». Вони визнають наявність центру сили поза органами державної влади. Однак, позаяк перша стверджує, що конкуруючі «групи тиску» впливають на виробітку державної політики, корпоративісти виходять із того, що лише обмежена кількість груп -- не конкуруючих, ієрархічно організованих, що перебувають під контролем держави, здатні впливати на формування і проведення політики. Прихильники даної теорії ставлять на місце конкуренції еліт консенсусні методи прийняття рішень.

Теорія корпоративної демократії знайшла практичне застосування в регулюванні соціальних відносин (оплата та ох»рона праці, соціальне забезпечення та ін.). Проте її положення не можуть бути поширені на всю діяльність держави, тому що обмежують права індивіда на користь крупних корпорацій, бюрократії.

Вважається, що корпоративна теорія ближче до теорії елітарної демократії і може розглядатися як її різновид.

§ 6. Теорія «комп'ютерної демократії»

Теорія «комп'ютерної демократії» (родоначальник -- Г.Краух, ФРН) виникла у результаті розвитку нових технічних розробок у галузі засобів зв'язку й електронно-обчислювальної техніки, які призвели до оформлення нового напрямку -- телекомп'юні-кації (попарне об'єднання ЕОМ і телебачення, ЕОМ і телефону, телебачення і супутникового зв'язку). Генетичне пов'язана з попередніми теоріями демократії, теорія комп'ютерної демократії ґрунтується на дослідженні сутності змін у системі демократичних інститутів, які відбулися унаслідок «комунікаційно-комп'ютерної революції». На думку Г.Крауха, ця теорія «дозволяє вирішити проблеми демократії за допомогою електроніки» на вищому рівні, ніж інші теорії. Однакове ставлення людей до машин створює необмежені можливості для розвитку демократії за допомогою кібернетики.

Переваги комп'ютерної демократії в порівнянні з іншими демократіями вбачаються її ідеологами (Р.Гароді, Дж.Мартін та ін.) у такому.

1. Комп'ютерна техніка відкриває широкі можливості для громадян щодо володіння приватною власністю. Перетворюючись на доступну для придбання і використання в побуті, вона слугує свідченням «рівного» залучення всіх громадян до досягнень науково-технічного прогресу. У силу того, що електронна техніка використовується на автоматизованих підприємствах, наука проголошується «колективною власністю», а трудящі -- її співвласниками. Йдеться про «демократизацію» економіки.

2. «Телекомп'юнікація» призводить до збільшення кількості професій, зростання ролі сфери обслуговування. Це трактується як «демократизація» суспільства, поповнення рядів опозиції правлячої партії новими соціальними групами -- «групами за інтересами».

3. Кібернетика дозволяє встановити «безпосередній зв'язок між державою та особою». Цей індивідуальний зв'язок через комп'ютер кваліфікується як «пряма демократія», яка дозволяє провести «миттєвий референдум» з будь-якого питання. Р.Гароді зазначає: комп'ютер і телебачення створять можливість «перманентних зборів цілого народу, де кожна індивідуальна думка реєструватиметься і підраховуватиметься». Дж. Мартін сподівається, що за допомогою комп'ютерної техніки проблема «демократії участі» буде вирішена як у місцевому і національному масштабі, так і у світовому; супутники зв'язку зроблять телебачення «загальносвітовим екраном». У цьому він убачає єдиний шлях, що призведе до «порозуміння між народами» і створення «духу комун».

Плюралістична сутність теорії «комп'ютерної демократії» дозволяє її авторам відстоювати демократичні принципи рівності всіх членів суспільства на тій підставі, що вони знаходитимуться в «однаковому відношенні до машин» і матимуть можливість «давати поради» політичним і державним діячам, які їх враховуватимуть. По суті, вищим досягненням демократії ідеологи цієї теорії вважають пропускну спроможність інформації в суспільстві. Суспільство та пам'ять ЕОМ як «системи, що саморегулюються», є для них «інформаційним простором», в змозі діяти аналогічно завдяки схожості принципів роботи.

Кібернетичний підхід відбиває процес переробки інформації, і зводити демократію до цього процесу, щонайменше, неправильно. Проте сучасна кібернетика спроможна справляти величезний вплив на розробку системної методології.

Глава 13 ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО

§ 1. Термін «право»

Термін «право» вживають у різних значеннях (право першості в черзі; право на подяку за безкорисну допомогу; право спів-засновника комерційної корпорації вимагати здійснення його корпоративних прав; право зажадати повернення свого майна із незаконного володіння та ін.). В усіх випадках термін «право» походить від кореня «прав», що означає правда, справедливість. Але не у всіх наведених прикладах термін «право» має юридичне значення. Право першості в черзі -- це норма, що стала звичкою, норма -- звичай, а не право в юридичному значенні слова. Право на подяку за допомогу -- це моральна норма. Право спів-засновника комерційної корпорації вимагати здійснення його корпоративних прав -- це «право», що ґрунтується на законі, який чітко визначає, що таке корпоративні права^[1]. Таким самим, тобто основаним на законі, інших офіційних джерелах, є суб'єктивне право зажадати повернення свого майна із незаконного володіння. Лише в двох останніх випадках вживання терміна «право» має юридичне значення.

Тому в юридичній літературі останніх років (С.С. Алексеев, П.М. Рабинович) можна зустріти поділ права на:

-- загальносоціальне, або безпосередньо-соціальне (випливає безпосередньо із соціального життя і не залежить від держави);

-- спеціально-соціальне, юридичне (є наслідком державної діяльності, втіленням волевиявлення держави).

Юридичне право ще називають «законодавчим правом», на відміну від звичаїв -- «передзаконодавчого права».

Юридичне, «законодавче право» нерідко визначають як «позитивне право». Це є штучне право, що виходить від держави і суспільства, виражено в писаних нормах, міститься в нормативно-правових документах: законах, судових прецедентах, актах виконавчої влади. «Позитивне право» як система норм, що містять права та обов'язки, офіційно закріплені державою, начебто то протиставляється «природному праву», яке має глибший, об-ґрунтованіший, вихідний у житті людей норматив поведінки, джерелом якого є сама природа людини. Джерело прав людини -- вона сама, її потреби та інтереси, її спосіб існування та розвитку. Вона же виступає їх носієм.

З цього погляду природне право як сукупність прав і обов'язків має загальносоціальне, людське походження, а не державне. Воно -- продукт нормальної життєдіяльності людини, а не держави. Саме природне право є підставою невід'ємних, природних прав людини (право на життя, право на свободу, право на рівний еквівалент при товарному обміні), які існують незалежно від того, закріплені вони де-небудь чи ні.

Природні права безпосередньо випливають із природного порядку речей, із самого життя, з існуючих у суспільстві економічних, духовних та інших, у тому числі природних, чинників. Тому природні права ще називають «природженими» суб'єктивними правами. Вони й складають сутність загальносоціального, або безпосередньо-соціального права. З точки зору природно-правової теорії, права людини слід розуміти не як державний дарунок, а як «природжені», дані людині від природи права, які демократична держава закріплює в нормах Конституції, інших законах і в такий спосіб визнає їх «позитивними», «юридичними».

Юридичне право, у свою чергу, має два значення:

-- об'єктивне юридичне право -- система діючих у державі правових норм і принципів. Вони встановлені (або визнані) державою як регулятор суспільних відносин, забезпечені нею. Термін «об'єктивне» означає, що вони одержали об'єктивацію в офіційних державних актах і тому є незалежними від індивідуального інтересу (волі) та свідомості суб'єкта права (крім «автора» цих норм). Суб'єкт, вступаючи в громадське життя, уже стикається з «готовими» юридичними нормами, які виникли до нього і незалежно від нього;

-- суб'єктивне юридичне право -- правові норми і принципи як певні юридичне визнані можливості (свободи) суб'єкта права задовольняти власний інтерес (приміром, можливість задовольнити інтерес особи, яка має пільги щодо податків, полягає в одержанні цих пільг). Термін «суб'єктивне» означає, що наданими можливостями (правами і свободами) суб'єкт на свій розсуд може скористатися або не скористатися, усе залежить від його волі (інтересу) та свідомості. Суб'єктивне юридичне право є похідним від об'єктивного, виникає на його підґрунті та у його межах.

Між двома значеннями терміна «право» існує тісний взаємозв'язок. Поки норма права є загальною і поширюється на усі випадки конкретної сфери життя та діяльності людини, вона є об'єктивною. Коли норма права стосується певної ситуації і здійснюється в конкретній поведінці суб'єкта, вона є суб'єктивною. Наприклад, громадянин С. може скористатися суб'єктивним правом на пільгу щодо податків у силу того, що така пільга передбачена в нормах податкового права. Об'єктивне право складається з норм, що виражені в законі, норм, що «говорять» про суб'єктивні права взагалі -- безвідносно до конкретного суб'єкта^[2].

Велику частину своїх прав суб'єкт не може здійснювати, якщо він не визнаний державою юридичне правоздатним, дієздатним і не стане носієм суб'єктивного юридичного права. Наділяючи громадян суб'єктивним юридичним правом, держава нібито то відкриває доступ до здійснення основних, невідчужуваних прав людини, даних йому від народження, від природи.

Це можна зобразити так:

* природні права людини -> норми об'єктивного права -»суб'єктивні юридичні права

Природні права людини (її безпосередньо-соціальні права) перетворюються на суб'єктивні юридичні права і одержують офіційне визнання за допомогою загальнообов'язкових норм права, встановлених і охоронюваних державою у вигляді об'єктивного права (про суб'єктивне право див. у главі 18 «Правовідносини. Юридичний факт»).

Подальший конкретний виклад питань полягатиме в розкритті змісту юридичного права (об'єктивного та суб'єктивного).

§ 2. Походження права

У будь-якому історичному суспільстві для підтримання в ньому порядку потрібно регулювання за допомогою соціальних норм, так зване соціальне регулювання. Регулювати -- значить спрямовувати поведінку людей, їх груп і всього суспільства, уводити їх діяльність у певні рамки. Розрізняють два види соціального регулювання: індивідуальне (упорядкування поведінки конкретної особи, у конкретному випадку) і нормативне (упорядкування поведінки людей за допомогою загальних правил -- зразків, моделей, що поширюються на усіх, на всі подібні випадки). Поява нормативного соціального регулювання послужила якісним поштовхом до становлення (виникнення та розвитку) права.

У первісному суспільстві нормативним соціальним регулятором були норми-звичаї -- правила поведінки, що стали звичкою у результаті багатократного повторення протягом тривалого часу. Звичаєве право -- система норм, що спираються на звичай.

Норми-звичаї ґрунтувалися на природно-природній необхідності і мали значення для всіх сторін життя общини, роду, племені, для регламентації господарського життя та побуту, сімейних та інших взаємовідносин членів роду, первісної моралі, релігійно-ритуальної діяльності, їх метою була підтримка і збереження кревнородинної сім'ї. Це були «монокорми», тобто нерозчлено-вані, єдині норми. В них перепліталися, чітко не проступаючи, найрізноманітніші елементи: моралі, релігії, правових засад.

Мононорми не надавали переваг одному члену роду над іншим, закріплювали «первісну рівність», жорстко регламентуючи їх діяльність в умовах протистояння суворим силам природи, необхідності оборонятися від ворожих племен. У мононормах права членів роду представляли собою зворотний бік обов'язків, були невіддільними від них, оскільки первісний індивід не мав виділеного усвідомленого власного інтересу, відмінного від інтересу роду. Лише з розпадом первісного ладу, появою соціальної неоднорідності усе більш самостійного значення набувають права. Виникнення мононорм було свідченням виходу людини з тваринного світу в людське співтовариство, яке рухається шляхом прогресу.

В умовах суспільної власності і колективного виробництва, спільного вирішення спільних справ, невідокремлення індивіда від колективу як автономної особи, звичаї не сприймалися людьми як такі, що суперечать їх власним інтересам. Ці неписані правила поведінки додержувалися добровільно, їх виконання забезпечувалося головним чином силою суспільної думки, авторитетом старійшин, воєначальників, дорослих членів роду. У разі необхідності до порушників норм-звичаїв застосовувався примус, що виходив від роду або племені в цілому (страта, вигнання з роду і племені та ін.).

У первісному суспільстві переважав такий засіб охорони звичаю, як «табу» -- обов'язкова і незаперечна заборона (наприклад, заборона під страхом найтяжчих кар кровнородинних шлюбів). Крім заборон (табу), виникли такі способи регулювання, як дозволяння та позитивне зобов'язування (лише в зародковій формі). Дозволяння мали місце у випадках визначення видів тварин і часу полювання на них, видів рослин і строків збирання їх плодів, користування тією чи іншою територією, джерелами води та ін. Позитивне зобов'язування мало на меті організувати необхідну поведінку в процесах приготування їжі, будівництва осель, розпалювання вогнищ, виготовлення знарядь та ін.

Нормативні узагальнення (заборони, дозволи, позитивні зобов'язування), які перетворилися на звичайні засоби регулювання первіснообщинного життя -- витоки формування права.

Процес виникнення держави і права відбувався при їх взаємному впливі один на одного і був викликаний такими причинами.

1. Потребами економічних відносин, що складалися при наявності приватної власності, поділу праці, товарного виробництва і обороту; необхідністю закріплення економічного статусу товаровласників, забезпечення для них стійких і гарантованих економічних зв'язків, умов для економічної самостійності.

2. Необхідністю підтримувати стабільність і порядок у суспільстві в умовах поглиблення та загострення соціальних протиріч і конфліктів.

3. Організацією публічної влади, відокремленої від населення та здатної санкціонувати звичаї, встановлювати юридичні норми і забезпечувати втілення їх у життя.

4. Перетворенням людини на відносно самостійного індивіда. Не можна шукати право там, де немає поділу колективу (роду, племені) на окремих суб'єктів, де індивід не є відокремленою особою, що усвідомлює можливості (свободи), які утворюються в процесі розвитку суспільства.

Таким чином, виникнення права було пов'язано з:

(1) якісним ускладненням виробництва, політичного та духовного життя суспільства;

(2) відокремленням особи як учасника суспільних відносин із своїми домаганнями на автономність існування (соціальну свободу);

(3) формуванням держави, якій знадобився новий нормативний соціальний регулятор, в змозі виконати такі завдання:

а) забезпечити функціонування суспільства як цілісного організму вищого порядку, ніж первісне суспільство, підтримувати в ньому порядок і стабільність;

б) закріпити та забезпечити індивідуальну свободу автономної особи.

Виконати такі завдання було не під силу нормативним регуляторам первіснообщинного ладу -- нормам-звичаям. Цю роль узяло на себе юридичне право, що формувалося, визначальною рисою якого став державий примус.

§ 3. Ознаки, що відрізняють норми права від норм поведінки в первісному суспільстві

Норми первісного суспільства (норми-звичаї)

Норми держави (норми права)

* за способом виникнення:

-- виникають поступово в процесі спільного життя

-- встановлюються державою

* за вольовою спрямованістю норм:

-- виражають волю роду або племені

-- виражають державну волю за формою зовнішнього вираження:

-- знаходяться у свідомості людей, існують у неписаній формі

-- знаходять зовнішнє вираження в письмових правових актах

* за часом набрання чинності:

- виникають і відмирають поступово	- набирають сили чи припиняють дію в суворо встановленому порядку, офіційним шляхом

* за способом забезпечення виконання:

-- здійснюються внаслідок традицій; у разі порушення примус виходить від роду

- забезпечуються примусовою силою держави

§ 4. Основні юридичні джерела формування права у різних народів світу

Можна виділити два шляхи формування права: - через норми, що виходять від держави;

-- через норми, що виходять від суспільства (общин, інших соціальних груп, наприклад, купців, релігійних об'єднань, церкви тощо) і підтримувані державою.

Спочатку право утворювалося шляхом переростання звичаїв у правові звичаї, які записувалися, об'єднувалися в особливі списки. У результаті цього з'явилося звичаєве право -- система норм, що грунтується на звичаї, регулює суспільні відносини в державі, у певній місцевості або етнічній чи соціальній групі.

У різних народів світу позначилися різні провідні елементи соціально-юридичного змісту права: прецедент, релігійна норма, норма-звичай, закон, котрі у ході подальшого розвитку народів і держав призвели до формування відрізнених одна від одної національних правових систем та 'їхніх типів. Типами (сім'ями) правових систем почали називати правові системи держав, у яких переважали спільні риси, спільні вихідні елементи, у тому числі спільне джерело (форма), права: закон (нормативно-правовий акт), судовий прецедент, релігійна норма, норма-звичай.

Перші письмові пам'ятки права давнини (Закони Ману, Закони XII таблиць, Кодекс законів царя Хаммурапі та ін.) і середньовіччя («Салічна правда», «Російська правда» та ін.) складалися з норм звичаєвого права, судових прецедентів і прямих законодавчих положень.

У первісному суспільстві позначилися контури правосудної діяльності, при якій регулювання здійснювалося за схемою: норма (звичай) плюс індивідуальне рішення (рішення родових зборів, старійшин, «судів»). Так поступово формуються судові прецеденти -- рішення у конкретних справах, які у процесі повторення ситуацій набували значення зразків, моделей, ставали загальною нормою. Вони стали провісниками прецедентного права-- в Англії, СІЛА, Канаді, Австралійському Союзі (англо-аме-риканський тип правової системи).

У країнах континентальної Європи з розвитком писемності поряд зі звичаєвим правом виникають норми права, встановлені актами короля, князя, їх чиновників, які йменуються законами (законодавче право) -- у Франції, Іспанії, Австрії, ФРН (романо-германський тип правових систем).

У країнах азіатського континенту (Іран, Ірак) важливу роль у формуванні права, поряд із звичаями, відіграли і дотепер відіграють норми релігії в релігійно-доктринальній інтерпретації (релігійно-традиційні правові системи).

У ряді держав Африки, Латинської Америки право формувалася на підґрунті норм-звичаїв і традицій общинного побуту (традиційно-общинне право) -- традиційно-общинні правові системи.

Нині розрізняють два класичних типи правових систем. Один -- романо-германський, або континентальний (Франція, ФРН, Італія, Іспанія та ін.) -- у якому переважає нормативно-правовий акт. Тут право виступає переважно у формі закону. Другий -англо-американський, або загальне право (Англія, СІНА та ін.). Тут превага віддається судовому прецеденту, тобто судовому рішенню, присвяченому конкретній справі, яке стає зразком, прикладом для схожих життєвих випадків. Крім того, відрізняють змішаний (скандинавські та латиноамериканські групи правових систем) і традиційно-релігійний типи правових систем. Останній тип поділяється на підтипи: далекосхідно-традиційний (основні групи -- китайська, японська), релігійно-общинний (мусульманські, індуські, іудейські, християнська групи), звичаєво-общинний (африканська група).

Корені українського права просліджуються у романо-герман-ському типі правової системи (див. розділ V «Основні типи правових систем світу (Загальне порівняльне правознавство»).

§ 5. Сучасні концепції праворозуміння

Розпочинаючи до визначення поняття права, ми повинні знати, що йтиметься не про безпосередньо-соціальне, а про юридичне право, не про природне, а про позитивне право, тобто про право, виражене в законах, інших джерелах, які є результатом цілеспрямованої вольової діяльності законодавців, суддів, самих суб'єктів права. Відокремлюючи позитивне право від природного, слід зважувати й на те, що юридичні норми можуть бути одночасно втіленням природного права, носієм природно-правових цінностей. Коротше це можна сказати так: «позазако-нодавче» (природне) право може стати і стає «законодавчим».

Отже, ми розглядатимемо, головним чином, «законодавче» право, юридичне право, позитивне право, котре є волевиявленням держави, полягає у регулюванні суспільних відносин за допомогою норм і забезпечується її примусовою силою.

Кожна історична епоха виробляла своє розуміння права. Є кілька оригінальних концепцій походження, сутності та призначення права, створених за тисячоліття.

Сучасні наукові концепції (теорії) праворозуміння можна звести до трьох підходів:

1. Ідеологічний (аксіологічний), або природно-правовий: вихідна форма буття права -- громадська свідомість; право -- не тексти закону, а система ідей (понять) про загальнообов'язкові норми, права, обов'язки, заборони, природні умови їх виникнення та реалізації, порядок і форми захисту, яка є у громадській свідомості та орієнтована на моральні цінності^[3]. При такому підході право і закон розмежовуються, першість віддається праву як нормативно закріпленій справедливості, а закон розглядається як його форма, покликана відповідати праву як його змісту.

2. Нормативний (позитивістський): вихідна форма буття-права -- норма права^[4], право -- норми, викладені в законах та інших нормативних актах. При такому підході відбувається ототожнення права і закону. Водночас нормативне праворозуміння орієнтує на такі властивості права, як формальна визначеність, точність, однозначність правового регулювання.

3. Соціологічний: вихідна форма буття права -- правовідносини; право -- порядок суспільних відносин, який проявляється у діях і поведінці людей. При такому підході правом визнається його функціонування, реалізація, його «дія» у житті -- у сформованих і таких, що формуються, суспільних відносинах, а не його створення правотворчими органами у формі закону та інших нормативно-правових актів^[5]. При усій цінності врахування «життя» права в суспільному середовищі, прихильники цього підходу плутали самостійні процеси правотворчості та застосування права, тоді як умовою дотримання і забезпечення режиму законності може бути діяльність правозастосувальника в межах, встановлених законом.

Віддати перевагу слід інтегративному підходу, який враховує і поєднує усе цінне в зазначених концепціях праворозуміння.

§ 6. Поняття і ознаки права

Право -- система норм (правил поведінки) і принципів, встановлених або визнаних державою як регулятори суспільних відносин, які формально закріплюють міру свободи, рівності та справедливості відповідно до суспільних, групових та індивідуальних інтересів (волі) населення країни, забезпечуються всіма заходами легального державного впливу аж до примусу.

Якими є специфічні ознаки права?

1. Вираження міри свободи, рівності та справедливості означає, що право з достатньою повнотою втілює основні права та свободи людини, визнані у світовому співтоваристві. Право є мірою свободи та рівності людей, установленою державою таким чином, щоб свобода одного не обмежувала свободи іншого. І цією мірою є справедливість. Повної свободи досягти не можна, проте можна бути вільним у тій мірі, у якій вільні інші. У праві свобода трансформується в суб'єктивні права, яким відповідають обов'язки, що їх обмежують. Своїм загальним масштабом і рівною мірою право вимірює, «відміряє» і оформляє саме свободу в людських взаємовідносинах, свободу індивіда. Свобода невіддільна від справедливості і становить її підставу. Свобода завжди є обмеженою конкретними рамками (мірою), які не допускають антигромадських актів «користування свободою». Це -- рівність у свободі.

Але не завжди, не за усіх історичних часів була рівність у свободі, єдина для усіх міра свободи. Приміром, кріпосне право закріплювало становище несвободи селянина. Віднімаючи свободу в селянина, воно віддавало свободу пану. Міра свободи кріпака і пана -- різна. По суті, кріпосне право -- це вираження через закон свободи поміщика. Всяке право містить у собі елемент свободи, міру свободи, дарма що ця свобода й може бути односторонньою, має характер привілею однієї особи на шкоду іншій. У такому разі через право як систему норм, виданих державою, виражається воля панівного класу, свавілля панів і несвобода селян. Селяни віднесені не до суб'єктів, а до об'єктів права. До них не є застосовним принцип правової рівності. Таке право не може бути справедливим, тому що не виражає міру свободи, рівну для усіх. Справедливість -- це баланс інтересів: влади і громадянина, виробника і споживача, продавця і покупця, роботодавця і робітника тощо. Справедлива міра свободи характеризує зміст права, а загальнообов'язковість права, що засновується на легітимному примусі, є його формальною властивістю, яка має істотний характер.

Найвище суспільне призначення права -- забезпечувати у нормативному порядку свободу в суспільстві, підтверджувати справедливість, виключити сваволю і свавілля з життя суспільства. Неспроста ще римські юристи писали: уня est ars boni et aequi - право є мистецтво добра та справедливості. Із загальносоціа-льної точки зору право -- це міра свободи і справедливості. З формальної точки зору право -- це міра свободи та справедливості, яка фактично захищена в цьому суспільстві.

2. Нормативність виявляє сенс і призначення права. Нормативністю права до суспільного життя вносяться істотні елементи єдності, рівності, принципової однаковості -- право виступає як загальний масштаб, міра (регулятор) поведінки людей. За допомогою норм право регулює різні суспільні відносини, слугує знаряддям втілення в життя політики держави, засобом організації її різнобічної управлінської та іншої діяльності. У нормативності є одна істотна риса: право виражається в нормативних узагальненнях (загальні дозволяння, загальні заборони, загальні зобов'я-зування), які встановлюють межі досягнутої свободи, межі між свободою і несвободою на певному ступені суспільного прогресу.

3. Формальна визначеність права означає чіткість, однозначність, стислість формальних правових приписів, виражених у законах, указах, постановах тощо. Досягається це за допомогою правових понять, їх визначень, правил юридичної техніки. Саме тому суб'єкти права чітко знають межі правомірної і неправомірної поведінки, свої права, свободи, обов'язки, обсяг і вид відповідальності за вчинене правопорушення. Вираження норм у законах, інших нормативних актах, встановлення формальної рівності -- це основна ознака формальної визначеності права.

4. Системність права полягає в тому, що право -- це не просто сукупність принципів і норм, а їх система, де всі елементи пов'язані та узгоджені. Системність вноситься до права законодавством. Лише системне, несуперечне право, яке виражає свою сутність через принципи, здатне виконати завдання, що постають перед ним. Сьогодні в Україні найважливіше і найнагальні-ше завдання -- відновити і зміцнити системність права, оскільки неузгодженість нормативно-правових актів розірвала системоутворюючі зв'язки між юридичними нормами.