Теорія держави і права

Правотворчість --це насамперед форма владної-вольової діяльності держави, формального нормативного закріплення міри свободи і справедливості, яка включає дослідження, узагальнення і систематизацію типових конкретних правовідносин, котрі виникають у громадянському суспільстві, і спрямована на створення нормативно-правового акта.

Правотворення -- форма виникнення і буття права в широкому правовому полі: до правотворчості, поруч із ним, у вигляді правотворчості, після правотворчості, у процесі реалізації права. Правотворення відбувається і поза правотворчості державою, у рамках громадянського суспільства -- у правосвідомості, конкретних правовідносинах, правомірній поведінці, правових теоріях, судових прецедентах і т. ін. Правотворення живить правотворчість новими правовими ідеями, правилами поведінки, конкретними рішеннями, угодами, котрі досліджуються, узагальнюються, систематизуються державою, а по тому формулюються в нормах права, зовнішньо виражених у нормативно-правових актах. Можна виділити такі рівні правотворення:

1) гносеологічний -- відбиває процес виникнення і розвитку права у формі правосвідомості;

2) матеріальний -- виражає формування права у вигляді конкретних правовідносин, правомірної поведінки;

3) інституційний -- відбиває існування права як системи правових норм.

Останній рівень правотворення є рівнем правотворчості.

§ 2. Принципи і функції правотворчості

Виділяють дві групи принципів правотворчості: загальні і спеціальні. Загальні принципи правотворчості -- незаперечні основні вимоги, що виражають її сутність:

/. Гуманізм, тобто формування нормативно-правових актів на засадах загальнолюдських цінностей, міжнародних стандартів прав людини, створення умов і механізмів їхнього втілення в життя суспільства і держави;

2. Демократизм, тобто вираження в ньому волі народу, безпосередня або через представників участь народу в розробці та прийнятті нормативно-правових актів;

3. Гласність -- відкрите для громадськості, вільне і ділове обговорення проектів нормативно-правових актів, інформування про них населення;

4. Законність -- прийняття нормативно-правових актів законним шляхом, відповідно до конституційне закріпленого процесу правотворчості;

5. Науковість -- ефективне використання досягнень юридичної та інших наук при упорядкуванні проектів нормативних актів; проведення їхньої незалежної наукової експертизи;

6. Системність -- суворий облік системи права, системи законодавства, узгодження з іншими нормативно-правовими актами.

До спеціальних принципів правотворчості можна віднести:

* оперативність -- незволікання з підготовкою проектів нормативних актів;

* поєднання динамізму і стабільності -- створення стабільного нормативного акта і одночасно можливість вносити до нього доповнення і зміни;

* плановість -- за функціональним призначенням актів і строками їх прийняття;

* старанність і скрупульозність підготовки нормативних актів

- відсутність скоростиглих і непродуманих проектів;

* професіоналізм - залучення до розробки нормативних актів кваліфікованих спеціалістів із відповідних галузей науки, вчених-юристів і юристів-практиків, які мають необхідні знання і досвід;

* техніко-юридична досконалість -- упорядкування нормативно-правових актів з урахуванням правил, способів, прийомів юридичної техніки, які є обов'язковими для правотвор-чих органів;

* урахування місцевого досвіду -- особливо в процесі прийняття нормативних актів місцевого значення.

Функції правотворчості -- напрямки діяльності, пов'язаної зі встановленням, зміною або скасуванням правових норм, створенням і розвитком законодавства.

Основні функції правотворчості:

1. Функція первинного регулювання суспільних відносин (розробка і прийняття нових правових норм) діє в тих випадках, коли суспільні відносини раніше не регулювалися і вперше виникла необхідність у 'їх регулюванні. Наприклад, лише з розвитком космічних досліджень з'являється космічне право; із переходом України на шлях розвитку ринкових відносин виникла необхідність у створенні нових законів: про біржу, приватизацію та ін.;

2. Функція відновлення правового матеріалу (скасування, зміна або доповнення до чинних норм) припускає заміну тих законів, що застаріли, не відповідають потребам суспільного розвитку. При цьому важливо не займатися відновленням заради відновлення, оскільки стабільність є кращою, ніж зміни, тим більше зміни без особливої необхідності. Коли ж суспільні потреби змінюються, суспільство потребує такого законодавства, яке адекватно відбивало б ці потреби. Тоді настає необхідність у створенні нових кодексів, законів, вносяться зміни і доповнення до відповідних законодавчих актів;

3. Функція заповнення прогалин у праві, тобто усунення повної або часткової відсутності в чинних нормативних актах необхідних юридичних норм.

Зрозуміло, можна використовувати аналогію закону, тобто вирішення справи або окремого питання на підставі закону, який регулює подібні відносини; або аналогію права, тобто вирішення справи або окремого юридичного питання на підставі загальних начал і значення законодавства (див. § «Прогалини у праві»).

Проте аналогія не заповнює прогалину. Заповнити прогалину можна лише шляхом правотворчості.

Як відшукується прогалина? Під час застосування норм права -- у суді тощо. Для знаходження прогалин узагальнюється судова і адміністративна практика. Вироблене за допомогою аналогії вирішення юридичної справи не повинно суперечити розпорядженням чинного законодавства. Воно може стати підставою для удосконалення законодавства;

4. Функція упорядкування нормативно-правового матеріалу (кодифікаційна або систематизаційна правотворчість). Організаційною формою цієї функції є кодификація законодавства, що припускає обґрунтоване його відновлення. Більш докладно про ко-дификацію, а також про інші засоби систематизації законодавства див. у § «Систематизація нормативно-правових актів».

§ 3. Стадії правотворчого процесу

Не слід ототожнювати правотворчий і законодавчий процеси. Законодавчий процес -- важлива складова частина право-творчого процесу, яка має складний характер (див. § «Законодавчий процес»).

Правотворчий процес -- система взаємозалежних процедур (стадій) при ухваленні, зміні як законів, так і підзаконних актів. Стадії правотворчого процесу, у свою чергу, можуть бути розбиті на ряд етапів.

Кожний вид нормативно-правових актів пов'язаний із компетенцією державних органів певного рівня, а тому підготовка, розгляд і ухвалення кожного виду актів в ієрархії актів мають специфічні ознаки. Ступінь складності правотворчого процесу визначається тим, які нормативно-правові акти ухвалюються -- закони Верховної Ради, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів, рішення органів місцевого самоврядування та ін.

В юридичній літературі є кілька підходів до розуміння системи стадій, на які поділяється правотворчий процес. Усі вони заслуговують на увагу, оскільки автори використовують різні критерії їх виділення.

Пропонуємо класифікацію стадій правотворчості в узагальненому вигляді (включаючи законодавчий процес і процес ухвалення підзаконних актів).

Класифікація стадій правотворчості подається на тлі процесу правотворення. Спочатку зауважимо, що стадії правотворчості можуть збігатися зі стадіями правотворення, однак процес правотворення не вичерпується процесом правотворчості.

Стадії правотворення і правотворчого процесу:

1. Передпроектна стадія

- формування юридичного мотиву про необхідність внесення змін до чинної системи норм права -- відбувається на рівні правосвідомості в результаті виявлення волі народу (колективу), об'єктивно зумовленої потребами його соціального життя;

- правотворча ініціатива (фр. initiative -- почин) -- обґрунтування юридичної значущості правової регламентації -- видання нормативно-правового акта.

Цей етап правотворення характеризується дією об'єктивних чинників і становить підготовчу стадію правотворчості;

2. Проектна стадія

- ухвалення рішення про підготовку проекту нормативно-правового акта;

- розробка концепції проекту нормативно-правового акта і підготовка його тексту (або доробка проекту, внесеного в порядку правотворчої ініціативи), тобто юридичне формулювання волі народу (колективу) у вигляді норм права.

Проекти указів Президента, постанов уряду зазвичай готуються відповідними міністерствами і відомствами або на підставі плану попередніх робіт, або за разовим дорученням Президента, керівництва уряду. Такі проекти можуть бути підготовлені в апараті Президента і уряду.

Щоб забезпечити кваліфіковане складання проекту, передбачається участь спеціалістів у відповідно до відомчого (галузевого) принципу, згідно з яким складання початкових проектів здійснюється тими органами і організаціями, профілю діяльності яких вони відповідають.

До підготовки проектів нормативно-правових актів (головним чином, законів) залучаються партії, профспілки та інші громадські об'єднання;

- попередній розгляд проекту нормативно-правового акта правотворчим органом. До розгляду проекту зазвичай залучаються зацікавлені державні органи, організації, громадськість. Форми обговорення різні: парламентські читання, наради за участю наукової громадськості і зацікавлених міністерств, ре-зензування науково-дослідними інститутами та ін. Після урахування пропозицій і зауважень проект остаточно відпрацьовується і редагується;

-- обговорення проекту нормативно-правового акта і узгодження його тексту з зацікавленими особами. Найважливіші законопроекти можуть бути винесені на всенародне обговорення.

Цей етап правотворення становить початкову стадію право-творчості;

3. Стадія прийняття проекту нормативно-правового акта властива колегіальному правотворчому органу -- офіційне прийняття проекту після його обговорення. Колегіальні правотворчі органи (уряд, державні комітети та ін.) приймають нормативні акти простою більшістю голосів. Президент держави, міністри та інші органи одноособового керівництва затверджують свої акти (укази, накази, інструкції тощо) у персональному порядку. В Україні низка указів Президента потребує контрасигнації (див. § «Поняття підзаконного нормативно-правового акта»);

Цей етап правотворення характеризується активністю: вступає в дію суб'єктивний чинник і здійснюється власне «творчість права».

4. Засвідчувальна стадія

-- підписання нормативно-правового документа;

-- надання йому реєстраційного коду після включення до Єдиного реєстру нормативних актів України;

5. Інформаційна стадія

-- офіційне опублікування прийнятого нормативно-правового акта в засобах масової інформації, доведення його до відома виконавців.

Цей завершальний етап правотворення, який також має активний характер, є заключною стадією правотворчості.

§ 4. Види і форми правотворчості держави

Правотворчість здійснюється двома соціальними інститутами:

* державою в особі державних органів та їх посадових осіб;

* громадянським суспільством і його окремими суб'єктами.

Види правотворчості як громадянського суспільства, так і держави можна класифікувати за різними критеріями. Основний вид правотворчості -- правотворчість державних органів і посадових осіб.

Види правотворчості держави за юридичною чинністю актів:

1. Законодавча діяльність, тобто діяльність, пов'язана з підготовкою і прийняттям законодавчих актів (законотворчість).

У правотворчості України головну роль відіграє законодавчий орган держави -- Верховна Рада. Вона має монопольну законотворчу компетенцію, тобто виключне право на прийняття законів і коло повноважень щодо їх прийняття, передбачені Конституцією та іншими законами, її законотворчість -- провідна частина правотворчості і основної конституційно-правової форми прийняття законів державою;

2. Підзаконна правотворча діяльність, тобто діяльність, пов'язана з підготовкою і прийняттям підзаконних актів (підзаконна правотворчість).

Правотворчість інших державних органів України (правотвор-чістю займаються практично всі державні органи) здійснюється на підставі і відповідно до чинних законів, прийнятих Верховною Радою.

Нагадаємо, що юридична чинність прийнятих державними органами нормативно-правових актів залежить від рівня і обсягу їх повноважень, які визначаються місцем, яке посідається в системі органів держави (Президент, Кабінет Міністрів, міністерства, відомства, голови державних адміністрацій на місцях та ін.).

Форми участі держави у правотворчості
безпосередня правотворчість	санкціонована правотворчість	спільна правотворчість	делегована правотворчість
- видання нормативно-правових актів органами держави і уповноваженими на те посадовими особами	-- санкціонування актів, прийнятих ор-ганізаціями (комерційними і некомерцій-ними); попередній дозвіл їх видання	спільне прийняття нормативного акта (нормативні угоди)	-- делегування правотворчих повноважень вищого органа держави нижчим

Безпосередня правотворчість держави -- основна, яка полягає у виробленні та прийнятті нових правових актів. Інші прояви правотворчості держави (зміна або доповнення, скасування, систематизація) мають допоміжне значення для формування системи права.

Санкціонована правотворчість полягає у затвердженні актів, прийнятих організаціями громадянського суспільства -- недержавними об'єднаннями: суспільними (партіями, профспілками та ін.) і комерційними (акціонерними товариствами та ін.), або в попередньому дозволі щодо їх видання.

Спільна правотворчість (нормативні угоди) -- акти укладаються на галузевих, професійних і місцевому, територіальному рівнях. Наприклад, спільні акти органів держави і недержавних об'єднань; нормативні угоди між різними суб'єктами права: профспілками, уповноваженими працівниками, представницькими органами, органами виконавчої влади та ін. Нормативні угоди усе ширше використовуються у правотворчій практиці України.

Делегована правотворчість -- видання нормативно-правового акта за уповноваженням, яке виходить із закону, або за прямим дорученням одного (вищого) органу держави іншому (нижчому) зі збереженням певної системи контролю з боку вищого органу за реалізацією делегованих повноважень.

Державні органи можуть делегувати правотворчі повноваження громадським об'єднанням (наприклад, передати профспілкам функції соціального страхування). При цьому норми, що створюються громадянськими об'єднаннями, набувають якостей і властивостей правових норм, які охороняються державою.

Ознаки делегованої правотворчості:

1. Делегована правотворчість полягає у попередньому дозволі органу держави іншому органу (або організації) видавати нормативно-правові акти з регулювання відносин, що входять до предмета відання першого.

2. Делегуються лише окремі повноваження, у результаті чого відбувається тимчасове розширення повноважень органу, якому вони делегуються.

3. Делегування повноважень можливо на визначений час або без зазначення строків. При делегуванні повноважень на певний строк не потрібно видання правового акта, що відкликає повноваження: вони припиняються автоматично. При делегуванні без зазначення строків повноваження можуть бути відкликані в будь-який час за рішенням органу, який делегує.

4. Делегувати повноваження може лише вищий орган нижчому,

5. Делегуватися повноваження можуть органом у межах його компетенції (не може передати більше повноважень, ніж має сам, і не може передати ті повноваження, яких не має).

6. Делегування повноважень відбувається у формі письмового компетенційного акта.

7. Орган, що делегує, обов'язково зберігає контроль за здійсненням делегованих повноважень.

Делегування парламентом законодавчих повноважень іншим гілкам влади Конституцією України не передбачено. У деяких країнах романо-германського і англо-американського права має місце делегування законодавчих повноважень парламентом уряду (таке делегування є конституційно закріпленим). У цьому разі законодавчий акт, підготовлений органом, якому делеговані такі повноваження, підлягає затвердженню органом, що делегує, -парламентом (наприклад, ордонанси у Франції).

Приклади делегованої правотворчості в Україні:

1. 18.11.1992 р. Верховною Радою України був прийнятий Закон «Про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети в сфері законодавчого регулювання» із «метою оперативного вирішення питань, пов'язаних із проведенням ринкової реформи».

2. Відповідно до Конституції України Верховна Рада делегує Президенту до 28.07.1999 р. право на видання схвалених Кабінетом Міністрів і скріплених підписом Прем'єр-міністра нормативних указів з економічних питань, неурегульованих законами, з одночасним поданням відповідного законопроекту до Верховної Ради (див. про це розділ XV Конституції України);

3. Відповідно до Конституції України і Конституції Автономної Республіки Крим Верховна Рада АРК і Рада Міністрів АРК можуть виконувати делеговані відповідно до Конституції України виконавчі державні функції та повноваження на території АРК. Нормативно-правові акти з питань виконання делегованих повноважень повинні прийматися відповідно до Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України та на їх виконання (ст. 28 Конституції АРК та ін.).

За функціональним призначенням розрізняють:

-- поточну правотворчість -- пов'язану з первинним регулюванням суспільних відносин, відновленням правових норм і заповненням прогалин;

- правотворчість для систематизації нормативних актів -систематизовану, головним чином кодифікаційну правотворчість.

§ 5. Види правотворчості громадянського суспільства

Види правотворчості громадянського суспільства за суб'єктами:

1. Законотворчість громадянського суспільства (народу) -- референдум. Це засадна конституційно-правова форма прийняття законів громадянським суспільством;

2. Підзаконна правотворчість:

а) органів місцевого самоврядування (представницьких органів -- рад народних депутатів, виконавчих органів і виборних посадових осіб);

б) громадських організацій (партій, профспілок та і їх посадових осіб);

в) комерційних організацій (акціонерних товариств відкритого і закритого типу та ін., їх посадових осіб);

г) трудових колективів (колективні договори й угоди).

Визнання безпосередньої правотворчості громадянського суспільства (народу) як самостійного виду правотворчості є умовним, оскільки референдум (народне голосування) -- лише заключний етап правотворчості, на якому відбувається затвердження нормативно-правового акта. Процес його прийняття (обговорення, доробки тощо) здійснюється, як правило, у представницькому державному органі. Громадянам на референдумі пропонується лише сказати: «так» чи «ні». Водночас завдяки референдуму громадянське суспільство виступає самостійним суб'єктом правотворчості, надає законопроекту сили закону, який за своєю юридичною чинністю не поступається законам держави. Таким чином, у правотворчості виражається державна воля народу. Факт участі громадян у референдумі є підставою для розгляду останнього як особливого демократичного виду правотворчості громадянського суспільства.

Рішення, ухвалені всеукраїнським референдумом (конституційним і законодавчим), мають найвищу юридичну чинність і не потребують будь-якого затвердження. Вони служать правовою підставою правотворчої та правозастосовної діяльності державних органів (про референдуми див. главу «Загальне вчення про демократію»).

Правотворчість органів місцевого самоврядування примикає до правотворчості державних органів і водночас утворює особливий, відокремлений від держави вид правотворчої діяльності. Право створювати і приймати нормативно-правові акти (рішення) надається представницьким органам місцевого самоврядування і посадовим особам муніципальних утворень міста, селища, села. Органи місцевого самоврядування (наприклад, Ради народних депутатів районів у містах) утворюються населенням для вирішення завдань місцевого значення, їх рішення діють у суворо визначених територіальних рамках (див. § «Управління в адміністративно-територіальних одиницях. Місцеве самоврядування»).

Нормотворчість громадських об'єднань (організацій) виражається у розробці та прийнятті статутів, у яких визначаються права і обов'язки об'єднання або організації, порядок їхньої діяльності, реорганізації та ліквідації. Нормативні акти видаються також їх керівниками. Такі нормативні рішення мають силу остільки, оскільки відповідають чинним нормативно-правовим актам, виданим державою, і приймаються в межах повноважень фундаторів і керівництва об'єднання. На відміну від правотвор-чих функцій державних органів, нормотворча діяльність громадських організацій, як правило, виключає самостійне прийняття ними норм права.

Нормотворчість комерційних корпорацій полягає у виданні корпоративних норм, спрямованих на регулювання питань життя колективу (як використовувати отриманий підприємством прибуток, у якому порядку провадити розрахунки з контрагентами та ін.) і на деталізацію, конкретизацію законодавчих розпоряджень (наприклад, інструкція про порядок провадження претензійної та позовної роботи -- корпоративний акт, який регулює порядок пред'явлення претензій на конкретному підприємстві та який деталізує і конкретизує законодавчі положення). Нормотворчість корпорацій виражається в статутах підприємств, які є актами фундаторського характеру, а також у положеннях, правилах, посадових інструкціях та ін.

Нормотворчість трудових колективів (державних і комерційних підприємств, установ, організацій) спрямована на розвиток норм трудового права, які поширюють свою дію лише на відносини одного підприємства, установи або організації, де їх прийнято. Правотворчість трудових колективів виступає, як правило, у вигляді нормативних угод, що містять обов'язкові до виконання правові розпорядження. Такою нормативною угодою є колективний договір -- консолідований акт у галузі праці. Колективний договір -- правовий акт, що регулює трудові, соціально-економічні та виробничі відносини між роботодавцем і трудовим колективом на підприємстві, в установі, організації. Він укладається --

з одного боку -- трудовим колективом в особі однієї або кількох профспілок, інших уповноважених трудовим колективом представницьких органів;

з іншого боку -- роботодавцем безпосередньо або уповноваженими ним представниками.

Колективний договір укладається на підприємствах, в їх структурних одиницях, наділених правами юридичної особи, незалежно від форми власності, відомчої приналежності та кількості робітників^[1]; поширюється на всіх робітників незалежно від того, чи є вони членами профспілки, і є обов'язковим як для керівництва (власника), так і для робітників. Він підлягає обов'язковому обговоренню і схваленню трудовим колективом на загальних зборах (конференціях) робітників даного підприємства, установи, організації^[2]. У колективному договорі можна передбачити додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги, як-от: форма, система і розмір заробітної плати, умови і охорона праці робітників, добровільне й обов'язкове медичне і соціальне страхування, робочий час і час відпочинку та ін.^[3]

Завдяки колективним договорам і угодам членам громадянського суспільства, роботодавцям і робітникам надається можливість самостійно встановлювати права і обов'язки, обмежувати втручання держави у сферу, що становить приватний інтерес. Проте держава не усувається повнюстю із цієї сфери і має право застосовувати примусові заходи до осіб, що не виконують своїх зобов'язань за колективними договорами і угодами.

§ 6. Судова правотворчість -особливий вид правотворчості

Не можна обминути мовчанкою точку зору деяких учених про те, що особливим видом правотворчості є судова правотворчість. У романо-германській сім'ї правових систем діяльність верховних судів має конкретизуючий, а не правотворчий характер: вони виносять провідні роз'яснення щодо правильного застосування вже чинних правових норм і не містять нових норм права. Відповідно до ст. 40 Закону України «Про судоустрій» провідні роз'яснення Пленуму Верховного Суду є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, які застосовують закон. Офіційно такі роз'яснення не мають нормативно-правового характеру і не визнаються джерелом права. Суд -- правоза-стосовний, а не правотворчий орган.

Водночас слід визнати, що у певних ситуаціях у країнах ро-мано-германської правової системи судці «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем. Не виділяючи судової правотворчості як особливий вид правотворчості в країнах континентального права, відзначимо, що в них (у тому числі в Україні) є тенденції до розвитку, хоча і скромному, елементів судової правотворчості.

Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на аналогії закону або на загальних принципах права, може сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент.

Французький дослідник P. Давид говорить про так звані «вторинні правові норми», утворювані суддями в процесі конкретизації норм права, сформульованих законодавцем. Він підкреслює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому значенні, яке найбільшою мірою відповідає вимогам справедливості в момент застосування ними закону.

Шлях до творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний кодекс (Загальна частина), що включає норму про обов'язок судів під час вирішення цивільних справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумлінності, розумності, справедливості. Таким шляхом він допускає елементи правотворчості в діяльності судів при відправленні ними правосуддя, але лише в рамках права, забезпечуючи тим самим принцип верховенства права. Останнім часом у наукових колах України активізувалося відстоювання ідеї про судову нормотворчість. На думку його прихильників, судова правотворчість має стати найефективнішим засобом для того, щоб, по-перше, заповнювати прогалини в законодавстві; по-друге, покласти край знеціненню підзаконних актів; по-третє, усунути суперечності в чинному законодавстві.

З одного боку, визнання законодавчих повноважень у суду призводить до ігнорування принципу поділу влади, з іншого -принцип поділу влади не може виключати внесок суду до правотворчості, наявність у нього специфічних нормотворчих функцій, зумовлених необхідністю постійно враховувати поступ соціального життя.

Можна сказати, що судова практика набуває все більшого значення в Україні, а суди закладають основи правових норм, насамперед у вигляді юридичних актів судових органів. До них передусім належать рішення Конституційного Суду, які здатні набувати нормативно-правового характеру і спричиняти юридичні наслідки загального значення. Конституційний Суд здійснює офіційне тлумачення закону, у результаті якого не лише скасовуються окремі його положення, але й встановлюються нові нормативні розпорядження. Внаслідок цього Конституційний Суд перетворюється на суб'єкта законодавчої діяльності^[4].

У діяльності Пленуму Верховного Суду також убачаються своєрідні «законодавчі повноваження». Його постанови кваліфікуються не лише як коментарі (інтерпретації) закону, але й як нормативні акти^[5]. Можна погодитися з тим, що деталізація правових норм, яка міститься в керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, сприяє створенню нових правоположень не лише правозастосовного, але й нормативного характеру. Правда, форма вираження у керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України дещо інша, ніж у норм права. Проте в структурному відношенні вони складаються з тих самих елементів: гіпотеза, диспозиція, санкція, і їх дія поширюється на невиз-начену кількість випадків, на персонально необмежене коло суб'єктів. Постанови Пленуму Верховного Суду і судових колегій (в їх принциповій частині -- мотивувальній, яка відбиває юридичну позицію суду в конкретній справі) є своєрідними прецедентами тлумачення норм права.

Зауважимо, що в англійському праві прецедент розглядається не лише як народження нової правової норми, але й як своєрідна конкретизація відповідної правової норми, застосовуваної судом (так звана деклараторна теорія судового прецеденту).

Таким чином, в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має офіційного законодавчого визнання.

У перспективі конкретні судові рішення в Україні можуть одержати владні функції і бути поширеними на широке коло аналогічних ситуацій, тобто набути сили і авторитету норми права.

§ 7. Юридичні джерела (форми) права

Юридичні джерела (форми) права -- вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов'язкового значення.

Юридичні джерела (форми) права
Нормативно-правовий акт	Правовий прецедент	Нормативно-правовий договір	Правовий звичай	Правова доктрина	Релігійно-правова норма	Міжнародно-правовий акт

 

Загальносоціальні джерела права -- економічні, соціальні, політичні, морально-культурні та інші -- породжують або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм. Юридичні (спеціально-соціальні) джерела права (нормативно-правовий акт, правовий прецедент, правовий договір, правовий звичай, правова доктрина, релігійно-правова норма, міжнародний-право-вий акт) виступають як офіційна форма вираження і закріплення правових норм.

Розглянемо кожне з юридичних джерел (форм) права.

Нормативно-правовий jucr:

-- офіційний акт-документ компетентних органів, що містить норми права, забезпечувані державою (конституції, закони, укази президента, постанови та ін.). Є основним юридичним джерелом права більшості країн, особливо романо-герман-ського типу (сім'ї) правових систем -- Франція, ФРН, Італія, Іспанія та ін.

Правовий прецедент:

- акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адміністративним органом, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому. Є одним із провідних джерел права англо-американського типу правових систем -- Англія, США, Індія та ін.

Нормативно-правовий договір:

- спільний акт-документ, що містить нові норми права, які встановлюються за взаємною домовленістю між правотворчими суб'єктами (результат двосторонньої або багатосторонньої угоди) із метою врегулювання певної життєвої ситуації, і забезпечується державою. На відміну від договорів-операцій, які мають індивідуально-разовий характер, нормативно-правовий договір розрахований на кількаразове застосування: його зміст складають норми -- правила поведінки загального характеру (колективний, трудовий договір, типовий договір та ін.). Він має суттєве значення у сфері комерційних відносин і майнового обороту. Може мати місце між суб'єктами федерації (наприклад, Федеративний договір Російської Федерації 1992 p.).

Особливим видом нормативно-правового договору є міжна-родний-правовий акт, що (на відміну від внутрішньодержавного нормативно-правового договору) можна розглядати як самостійне джерело права.

Правовий звичай:

- акт-документ, що містить норми-звичаї (правила поведінки, які склалися в результаті багаторазового повторення людьми певних дій), які санкціоновані державою і забезпечуються нею. Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше значення для суспільства, відповідають його інтересам і відповідають історичному етапу його розвитки. Правовий звичай -- найстародавніше джерело права, він історично і фактично передував закону. Зберігав значення в середньовіччя, не втратив популярності в сучасних правових системах традиційно-общинного типу.

У цивільному праві сучасних держав континентальної правової системи визнаються «звичаї ділового обороту», сфера застосування яких в основному обмежена зовнішньоторговельними операціями.

Правова доктрина:

-- акт-документ, що містить концептуально оформлені правові ідеї, принципи, розроблені вченими з метою удосконалення законодавства, усвідомлені суспільством і визнані державою як обов'язкові.

Правова доктрина не у всіх країнах є джерелом права, хоча значення наукових праць юристів для формування моделі правового регулювання визнається законодавцями багатьох країн. У наші дні роль доктрини є важливою для правотворчості: вона сприяє удосконаленню нормативно-правових актів, створенню нових правових понять і категорій, розвитку методології тлумачення законів.

Правова доктрина служила безпосереднім джерелом права в англо-американській правовій системі: при вирішенні справи судді посилалися на праці вчених; а також у релігійно-філософській правовій системі: іслам, індуїзм, іудаїзм мають у своїй основі правила загальнообов'язкової поведінки, почерпнуті з праць видатних юристів.

Релігійно-правова норма:

- акт-документ, що містить церковний канон або іншу релігійну норму, яка санкціонується державою для надання їй загальнообов'язкового значення і забезпечується нею. Релігійно-правова норма поширена в традиційно-релігійних правових системах (наприклад, у мусульманських країнах). У деяких країнах релігійно-правова норма тісно переплелася із правовим звичаєм, традиціями общинного побуту (держави Африки, Латинської Америки).

Міжнародний-правовий акт:

-- спільний акт-документ двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків у різних відносинах між ними. З санкції держави такий акт поширюється на її територію, стає частиною внутріш-ньонаціонального законодавства. На внутрішньодержавне право впливають джерела міжнародного права: загальновизнані принципи міжнародного права, міжнародні договори (пакти, конвенції) (див. § «Міжнародний договір»).

^[1] В проекті Закону «Про внесення змін і доповнень до Закону України «Про колективні договори та угоди» пропонується вважати обов'язковим укладення договору на підприємствах з кількістю працюючих не менш ніж 15 чоловік.

^[2] Загальні збори вважаються повноважними, якщо в них бере участь більше ніж половина колективу, а конференція -- не менше від 2/3 делегатів.

^[3] Колективний договір підлягає реєстрації місцевими органами державної виконавчої влади, порядок якої визначається Кабінетом Міністрів України. Він набуває чинності з дня підписання його сторонами (підписується не раніше ніж через п'ять днів з моменту його схвалення, якщо інше не встановлено зборами (конференцією) колективу) або від дня, зазначеного в ньому, і діє до часу складання нового чи перегляду поточного, якщо інше не передбачене законом (докладніше див.: Закон України від 1 липня 1993 р. «Про колективні договори та угоди» та ст. 11 «Колективний договір» Кодексу законів про працю України).

^[4] Див.: Шаповал В. Теоретичні проблеми реалізації норм Конституції // Право України. -- 1997. -- № 6. -- С. 6.

^[5] Наприклад, про це писав проф. М. «.орлеанський в «Юридичному віснику України» (№ 6 (84) від 6--12.02.97. -- С. 16--17).

Глава 17. ПРАВОВИЙ АКТ. НОРМАТИВНО-ПРАВОВИЙ АКТ. МІЖНАРОДНИЙ ДОГОВІР

§ 1. Правовий акт

Правовий акт -- акт-волевиявлення (рішення) уповноваженого суб'єкта права, що регулює суспільні відносини за допомогою встановлення (зміни, скасування, зміни сфери дії) правових норм, а також визначення (зміни, припинення) на основі цих норм прав і обов'язків учасників конкретних правовідносин, міри відповідальності конкретних осіб за скоєне ними правопорушення. Він оформляється у встановлених законом випадках у вигляді письмового документа (акта-документа).

Ознаки правового акта:

1) виражає волю (волевиявлення) уповноваженого суб'єкта права, його владні веління;

2) має офіційний характер, обов'язковий для виконання;

3) спрямований на регулювання суспільних відносин;

4) встановлює правові норми, а також конкретні правовідносини;

5) може бути актом-документом, зміст якого фіксується у встановленій законом документальній формі, і актом-дією, за допомогою якого виникає юридичний результат (встановлення правових норм, їх застосування і т.д.);

6) становить юридичний факт, що спричиняє певні правові наслідки.

Види правових актів за формою вираження:

1) письмовий (акт -- документ);

2) усний (заяви, розпорядження, накази, вказівки);

3) конклюдентний (акт -- дія).

Види правових актів за юридичною субординацією:

* нормативні, що регулюють певну сферу суспільних відносин і є загальнообов'язковими;

* індивідуальні (ненормативні), що породжують права і обов'язки лише у тих конкретних суб'єктів, яким вони адресовані, у конкретному випадку;

* інтерпретаційні (акти тлумачення норм права), що мають допоміжний характер і, як правило, «обслуговують» нормативні акти.

Слід мати на увазі, що, крім зазначених класичних актів -нормативних, індивідуальних, інтерпретаційних -- є акти змішаного нормативно-конкретного змісту, тобто такі, що складаються з нормативних і індивідуальних норм. Вони притаманні ряду правових систем романо-германського типу.

Є нетипові (спеціалізовані) акти -- акти, що затверджують положення, правила статутів, або акти, що складаються з декларацій, закликів, звернень.

§ 2. Поняття нормативно-правового акта і його відмінність від інших правових актів

Нормативно-правовий акт -- офіційний акт-волевиявлення (рішення) уповноважених суб'єктів права, що встановлює (змінює, скасовує) правові норми з метою регулювання суспільних відносин. Або інакше: акт правотворчості, який містить юридичні норми. Отже, нормативно-правовий акт становить рішення пра-вотворчого органу, спрямоване на встановлення, зміну або скасування дії норм права.

Нормативно-правовий акт виконує дві рівнозначні функції: функцію юридичного джерела права і функцію форми права, тобто виступає як спосіб існування і вираження норм права.

Ознаки нормативно-правового акта:

1) приймається або санкціонується уповноваженими органами держави (правотворчими органами) або народом (через референдум);

2) завжди містить нові норми права або змінює (скасовує) чинні, чітко формулює зміст юридичних прав і обов'язків;

3) приймається з дотриманням певної процедури;

4) має форму письмового акта-документа і точно визначені реквізити:

а) вид акта (закон, указ, постанова);

б) найменування органу, який ухвалив акт (парламент, президент, уряд, місцевий орган влади);

в) заголовок (деякі акти, наприклад, розпорядження Кабінету Міністрів України приймаються без заголовка);

г) дата ухвалення акта; ґ) номер акта;

д) дані про посадову особу, яка підписала акт^[1];

5) публікується в офіційних спеціальних виданнях з обов'язковою відповідністю автентичності тексту офіційного зразка (в Україні закони публікуються у «Відомостях Верховної Ради України», газетах «Голос України» та «Юридичний вісник України»; постанови Кабінету Міністрів -- у збірниках постанов уряду України та газеті «Урядовий кур'єр»; закони і підзаконні акти -- у часописі «Офіційний вісник України»).

Структура нормативно-правового акта залежить від його специфіки і виду, припускає поділ нормативного матеріалу на підрозділи.

Основні структурні елементи нормативно-правового акта:

1. Преамбула -- вступна частина, безстатейне (таке, що не містить норм права) загальне введення, у якому дається обгрунтування закону, визначаються цілі, завдання й іноді формулюються вихідні світоглядні положення. Зараз преамбули в законах зустрічаються рідко.

2. Пункти, статті -- містять вихідні одиниці нормативно-правового акта -- нормативні розпорядження. Через нормативне розпорядження стаття співвідноситься з нормами права.

Статті можуть поділятися на частини, а пункти -- на абзаци і підпункти. І статтю, і частини, із яких вона складається, прийнято позначати скорочено початковими буквами: статтю -- «ст.», а частини (абзаци) статей -- «ч.». Статті в законах нумеруються, нерідко нумеруються і частини (абзаци) статей, тоді вони, як правило, звуться пунктами.

3. Глави -- є у великих за обсягом нормативно-правових актах.

4. Розділи -- об'єднують глави у великих за обсягом нормативно-правових актах. Можлива й інша ситуація, коли статті, пункти об'єднуються в розділи, а розділи -- у глави.

5. Частини -- найбільші підрозділи закону, містяться, як правило, у кодексах. Так, Кримінальний кодекс, Цивільний кодекс поділяються на дві частини: Загальну і Особливу.

Розташування норм права в статтях нормативно-правового акта:

1) зазвичай правова норма міститься в одній статті, чим полегшується її ухвалення;

2) у ряді випадків для вираження складної норми права потрібні декілька статей;

3) іноді в одній статті містяться декілька норм права.

У чому полягає відмінність між нормативним актом та іншими правовими актами (зокрема, актом тлумачення норм права і актом застосування норм права) ?

По-перше, нормативно-правовий акт містить у собі правові норми, встановлює нові права і обов'язки, яких раніше не було, або змінює (скасовує) 'їх. Інші юридичні акти не встановлюють нових норм права. Акт тлумачення норм права, наприклад, лише пояснює чинні норми.

По-друге, нормативно-правовий акт містить норми права загального характеру, тоді як індивідуальний акт (акт застосування норм права) має індивідуальну спрямованість.

Він стосується конкретної особи або вирішення конкретної юридичної справи (наприклад, пошкодження насаджень заборонене -- адресовано до всіх, а Указ Президента призначити «такого-то» головою обласної адміністрації -- це правовий, а не нормативно-правовий акт, тому що норм права в ньому немає, тобто немає прав і обов'язків, відтак, -- це акт застосування норм права).

§ 3. Види нормативно-правових актів

Види нормативно-правових актів за юридичною чинністю:

* закони;

* підзаконні нормативні акти.

Юридична чинність нормативно-правового акта визначається Конституцією і Законом про нормативні акти. Юридична чинність нормативно-правового акта -- це його специфічна властивість мати точно позначене місце в ієрархії інших правових актів і залежати за формальною обов'язковістю від того, який орган видав акт, тобто хто є суб'єктом нормотворчості.

Види нормативно-правових актів за сферою дії:

* загальні;

* спеціальні;

* локальні.

Види нормативно-правових актів за характером волевиявлення:

* акти встановлення норм права;

* акти заміни норм права;

* акти скасування норм права.

Види нормативно-правових актів за галузями законодавства:

* цивільні;

* кримінальні;

* адміністративні;

* кримінально-процесуальні;

* адміністративно-процесуальні та ін.

Основні нормативно-правові акти за галузями законодавства іменуються галузевими кодексами (Цивільний кодекс, Кримінальний кодекс, Адміністративний кодекс, Кримінально-процесуальний кодекс, Адміністративно-процесуальний кодекс та ін.).

Види правових актів за суб'єктами нормотворчості в Україні:

Верховна Рада України -- закони і постанови',

Верховна Рада Автономної Республіки Крим -- постанови (з питань, що носять нормативно-правовий характер) / рішення (з питань організаційно-розпорядчого характеру);

Президент України -- укази (нормативні та ненормативні) / розпорядження;

Кабінет Міністрів України -- постанови і розпорядження;

керівники міністерств і відомств -- нормативні накази, інструкції, розпорядження, положення, вказівки міністра;

Рада Міністрів Автономної Республіки Крим -- постанови, рішення і розпорядження',

голови місцевих (обласних і районних) державних адміністрацій -- розпорядження;

місцеві ради народних депутатів, їх виконавчі комітети -рішення і нормативні постанови; керівники 'їхніх управлінь і відділень -- нормативні накази;

адміністрація державних підприємств, установ, організацій -нормативні накази, статути, положення та інструкції.

§ 4. Поняття і ознаки закону

Серед нормативно-правових актів провідне місце посідають закони.

Закон -- нормативно-правовий акт представницького вищого органу державної влади (або громадянського суспільства /безпосередньо народу/), який регулює найважливіші питання суспільного життя, установлює права і обов'язки громадян, має вищу юридичну чинність і приймається з дотриманням особливої законодавчої процедури.

Характеристика закону як правового документа вищої юридичної чинності означає таке:

- закон є незаперечним, тобто ніякий інший орган, крім законодавчого, не може його скасувати або змінити;

- усі інші нормативні акти (державних органів, громадських організацій, комерційних корпорацій) перебувають «під» законом, є підзаконними. Вони грунтуються на законах і не суперечать їм.

Ознаки закону:

1. Акт точно визначених, вищих за статусом суб'єктів влади в державі, як правило, вищого представницького органу країни (в Україні -- Верховна Рада) або громадянського суспільства (безпосередньо народу) (референдум);

2. Акт, що може бути лише нормативним за змістом (на відміну від акта застосування норм права і акта тлумачення норм права);

3. Завжди письмовий акт-документ, який закріплює норми права, що вводяться, або їх зміни, містить первинні, засадничі норми права, яких раніше в правовій системі не було, до того ж -- норми з ключових, основних питань життя, встановлює права і обов'язки громадян;

4. Акт, що ухвалений у суворій відповідності з конституцією і раніше ухваленими законами і не потребує додаткового затвердження;

5. Акт, що може бути замінений, як правило, лише законом і перевірений на відповідність конституції лише Конституційним Судом;

6. Акт, що має вищу юридичну чинність, тобто акт найвищого юридичного «рангу»; всі інші акти повинні відповідати закону, ні в чому йому не суперечити;

7. Акт, ухвалений із дотриманням особливої законодавчої процедури, яка зветься законодавчим процесом.

§ 5. Законодавчий процес

Законодавчий процес -- це процедура ухвалення закону, яка складається з певних стадій -- самостійних, логічно завершених етапів і організаційно-технічних дій.

Відразу ж застережимо, що законодавчий процес як юридичне поняття слід відмежовувати від законотворчості як загально-соціального явища. Законодавчий процес, як і будь-який юридичний процес, має два значення: (1) порядок діяльності, спрямованої на створення закону; (2) сама ця діяльність.

Законотворчість -- ширше поняття: воно не вичерпується власне створенням законів, а охоплює і діяльність, пов'язану зі створенням закону, і оцінку його ефективності, і можливе подальше коригування (зміна, доповнення).

Формування юридичного мотиву (державної волі) про необхідність регулювання правовими нормами певної групи, роду або виду суспільних відносин у результаті аналізу фактичного стану політики, економіки, соціальної сфери --це стадія, скоріше, законотворчості, ніж законодавчого процесу. Органи, організації, особи, що займаються виявленням потреби в законодавчому врегулюванні, не завжди можуть бути учасниками правовідносин, які складають юридичний процес. Та й законодавчий процес проходить у формах, які суворо встановлені законами або парламентськими регламентами, тоді як потреба в тій чи іншій законотворчості встановлюється у різні способи, використовувані в юридичній, політичній, соціологічній та інших науках (див. § «Стадії правотворчого процесу»).

Законодавчий процес має низку стадій:

І. Передпроектна стадія.

1. Законодавча ініціатива -- внесення проекту закону в офіційному порядку до законодавчого органу певними органами й особами. Це власне стадія законодавчого процесу. Відповідно до Конституції України, право законодавчої ініціативи в парламенті належить Президенту, народним депутатам, Кабінету Міністрів, Національному банку. Президент має право вносити законопроект позачергово.

Проекти законів вносяться разом із супровідною запискою, яка має містити обгрунтування необхідності їх розробки або ухвалення.

II. Проектна стадія.

2. Ухвалення рішення про підготовку законопроекту, включення відповідної пропозиції до плану законопроекти их робіт.

3. Доручення розробити законопроект уряду або постійним комітетам у Верховній Раді; створення для цих цілей комісій, робочих груп у складі депутатів, представників зацікавлених громадських організацій, вчених-юристів та ін. Початкова розробка проекту провадиться фахівцями за конкурсом, дорученням або договором.

4. Розробка законопроекту і його попередня експертиза із залученням зацікавлених організацій, дороблення і редагування проекту.

5. Внесення законопроекту до парламенту, ухвалення його до розгляду, обговорення законопроекту і його узгодження: розгляд поправок; виявлення думок зацікавлених осіб про проект і одержання їх пропозицій щодо вдосконалення, доробки проекту; ухвалення в порядку першого, другого, третього читання; розгляд альтернативних проектів. У необхідних випадках -- винесення проекту: а) на обговорення широкого кола кваліфікованих спеціалістів шляхом проведення парламентських слухань, конференцій, «круглих столів» та ін.; б) на всенародне обговорення.

III. Стадія ухвалення законопроекту.

6. Ухвалення законопроекту в результаті голосування (в Україні звичайні закони ухвалюються простою більшістю голосів, конституційні -- 2/3 від конституційного складу Верховної Ради) і підготування відповідної постанови законодавчого органу про вступ закону в силу. Тексти законів, ухвалені Верховної Радою, у 5-денний строк підписуються Головою Верховної Ради і невідкладно передаються на підпис Президентові України.

IV. Засвідчувальна стадія.

7. Санкціонування (підписання) закону главою держави (президентом) в установлені конституцією строки (в Україні --15 днів).

V. Інформаційна стадія.

8. Промульгація закону -- це не лише підписання його главою держави, а й видання спеціального акта, який містить, зокрема, розпорядження про офіційне опублікування закону. Промульгація закону здійснюється зазвичай актом глави держави -- указом, наказом та іншими подібними документами, текст якого в офіційних виданнях передує тексту закону, що промульго-вується^[2].

В Україні -- це підписання закону Президентом, підготовка постанови Верховної Ради про порядок введення в дію даного закону і офіційне його опублікування. Текст постанови Верховної Ради в офіційних виданнях передує тексту закону, що про-мульговується.

9. Включення закону до Єдиного державного реєстру нормативних актів, де вказується наданий йому реєстраційний код.

10. Опублікування закону -- друк його тексту з усіма реквізитами в офіційних друкарських виданнях (в Україні -- «Відомості Верховної Ради України», «Офіційний вісник України», газети «Голос України», «Юридичний вісник України»),

Можливий додатковий етап на другій стадії після ухвалення законопроекту парламентом і передачі його главі держави на підпис.

У багатьох країнах (США, Індія, Україна та ін.) існує право «відкладеного вето» президента.

В Україні, зокрема, Президент може скористатися своїм правом відкладеного вето і повернути закон із своїми зауваженнями і пропозиціями Верховній Раді для повторного розгляду. Саме вето об'єктивно може ставати стадією законотворчого процесу, яка має позапарламентський характер. Проте вето переборюється у парламенті.