Публичный договор

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. КОНСТРУКЦИЯ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА

§ 1.Определение и сущность публичного договора

§2. Правовые нормы о публичном договоре

ГЛАВА 2. ПРИЗНАКИ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА

§1. Предмет и условия публичного договора

§2. Субъектный состав публичного договора

§3. Порядок заключения публичного договора

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ГРУПП

ПУБЛИЧНЫХ ДОГОВОРОВ

§1. Классификация публичных договоров

§2. Договоры, направленные на передачу имущества в собственность

ГЛАВА 4. КОМПЛЕКС ОХРАНИТЕЛЬНЫХ МЕР ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА

§1. Правовой режим публичных договоров

§2. Проблемы изменения и расторжения публичных договоров

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНО - ПРАВОВЫХ АКТОВ, МАТЕРИАЛОВ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И СПЕЦИАЛЬНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Договор является одним из ключевых институтов гражданского законодательства. Его правовая природа, основные черты и характерные признаки досконально исследованы еще римскими юристами. Поэтому общее определение гражданско-правового договора не менялось с тех времен. В качестве примера можно привести определение договора трех российских классиков цивилистики XIX в.

«Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами, договор является видом юридической сделки».

«Итак, договор есть сознательное соглашение нескольких лиц, в котором все они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собою юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу. Не всякое добровольное соглашение может быть признано договором, подходящим под действие законов гражданских, т.е. порождающим право на чужое действие, имеющее ценность в общежитии. Посему, например, соглашение нескольких душеприказчиков в сделанном ими сообща постановлении, по исполнению завещания, не порождает между ними обязательственного договорного отношения».

Актуальностью данной темы является то, что договор-это наиболее, оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучения потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. С помощью договора, граждане по своему усмотрению, расходуют полученные в виде заработной платы, доходы от предпринимательской деятельности, и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные, материальные и культурные потребности.
Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ) Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993г.) // Российская Газета. - 1993г. - №237.- 25 декабря.. Публичный договор (ст. 426 ГК РФ) является частным проявлением этого положения. Он ограничивает определенную категорию предпринимателей в свободе договора. А именно, в свободе выбирать контрагента по своему усмотрению и в свободе определять условия договора (п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ). Цель публичного договора - защита «слабой» стороны в договоре и установление в экономическом правоотношении фактического, а не юридического равенства сторон. В связи с этим важно правильно определить, какие отношения подпадают под режим публичного договора и как действует механизм ограничения свободы этих отношений. Неправильное толкование будет способствовать либо необоснованному ущемлению прав предпринимателей, либо обратившихся к ним лиц.

Нормы о публичном договоре распространяются на огромную часть коммерческого оборота. Достаточно сказать, что только Гражданский кодекс РФ отнес 16 видов договоров к публичным, из которых многие (например, договор розничной купли-продажи, энергоснабжения, перевозки транспортом общего пользования) составляют «львиную» долю в общей массе заключаемых в обществе сделок (смотри Приложение). Неправомерное ограничение свободы договора, путем использования правил о публичном договоре, может создать ситуацию, когда принцип свободы договора для коммерческих отношений в любой предпринимательской деятельности будет только декларацией на бумаге. В связи с этим перед теорией и практикой стоят задачи уточнения понятия публичного договора и механизма его применения.

Публичный договор (как и статья 426 ГК РФ) является новым понятием (ГК РФ 1994 г.). Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) N 14-ФЗ,1994. - Част1 и 2.// www.garant.ru В связи с этим существенных работ непосредственно по данной теме не было. Исследования большинства авторов, предметом которых был публичный договор, как правило представляют собой статьи. Отдельные монографии, книги не издавались. Все сказанное в совокупности и предопределяет актуальность и необходимость настоящего исследования.

Объектом настоящего исследования является публичный договор как правовое явление, сущность которого заключается в ограничении отдельной категории предпринимателей в свободе договора, а так же в защите «слабой» стороны в договоре. Предмет исследования - отдельные элементы публичного договора.

Цель курсовой работы - систематизировать весь массив гражданско-правовых норм, охватывающих поставленную проблему, отследить их место и положение в правовой системе Российской Федерации, проанализировать законодательство в области заключения гражданско-правовых договоров.

Задачи работы:

- изучить конструкцию публичного договора;

- изучить признаки публичного договора;

- рассмотреть особенности отдельных групп публичных договоров;

- рассмотреть комплекс охранительных мер правового режима публичного договора.

ГЛАВА 1. КОНСТРУКЦИЯ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА

§ 1.Определение и сущность публичного договора

Публичный договор является новеллой российского гражданского законодательства. Он представляет собой изъятие из закрепленного в ст. 1 Гражданского кодекса РФ принципа свободы договора и с социальных позиций может рассматриваться как отражение идеи о социализации гражданского права, проявляющейся в данном случае в закреплении положений о защите слабой стороны договорных отношений.

Нормы о публичном договоре имеют широкое применение, охватывают огромный сегмент коммерческого оборота и потому весьма значимы для гражданско-правового регулирования. Однако конструкция публичного договора, закрепленная в ст. 426 ГК РФ, выстроена не аналогично конструкции любого традиционного гражданско-правового договора (купли-продажи, аренды, подряда и т.д.), поскольку охватывает и преддоговорную стадию, и стадию исполнения заключенного договора, что дает основание для предположения о возможности существования в данной области нескольких последовательно сменяющихся правоотношений. Особого внимания заслуживает положение ст. 426 ГК РФ, в соответствии с которым коммерческая организация при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы обязана заключить публичный договор с "каждым, кто к ней обратится", т.е. с неопределенным кругом лиц. В этой связи возникает вопрос о характере и квалификации правоотношения, в котором строго определен только обязанный субъект, а на управомоченной стороне выступает неопределенный круг потребителей. Однако в отечественной науке гражданского права отсутствует концепция, позволяющая дать четкий ответ на данный вопрос и обосновывающая понимание природы правоотношений, складывающихся до заключения сторонами конкретного публичного договора.

Разработке такой концепции препятствует ряд общепризнанных в цивилистической доктрине постулатов, в частности тот, согласно которому не может именоваться субъективным гражданским правом возможность, принадлежащая неопределенному кругу лиц. В таких условиях и для науки гражданского права, и для правоприменительной практики крайне важно иметь четкие теоретические ориентиры в определении отношений, подпадающих под режим публичного договора, и квалификации правоотношений, складывающихся в процессе его заключения и исполнения, поскольку именно системой таких правоотношений определяются сущность и специфика конструкции данного института.

Ни в дореволюционной, ни в советской цивилистической литературе тема публичного договора не исследовалась. Ее разработка начала осуществляться только после принятия первой части Гражданского кодекса РФ. За сравнительно небольшой период учеными было предпринято значительное число попыток анализа как общих положений о данном институте, так и отдельных видов публичных договоров.

При этом основное внимание ученые сосредотачивают на критике юридико-технических недостатков ст. 426 ГК РФ и решении узкопрактических задач (причем это касается как научных статей, так и имеющихся диссертационных работ). Принципиальные вопросы о сущности и системе отношений, подвергающихся регулированию нормами о публичном договоре, остаются по большей части без внимания. В качестве исключения можно указать только на одну работу. Г.А. Калашникова в кандидатской диссертации, посвященной публичному договору, формулирует тезис о том, что публичный договор - это "такое правовое явление, которое не является договором", а охватывает более широкий круг отношений. Калашникова Г.А. Публичный договор: Дис. ... к.ю.н. Краснодар, 2012. Однако автор не пошла до логического конца в развитии этой весьма ценной и плодотворной, по нашему мнению, идеи и пришла к заключительному выводу о том, что "публичный договор" - это все-таки договор, а не особое "правовое явление", хотя и выделила в конструкции публичного договора две стадии: стадию "предварительного" публичного договора и стадию уже заключенного публичного договора. Недостатком данной конструкции является то, что все преддоговорные отношения сторон автор объединяет в одну стадию.

В работах иных авторов предположений, аналогичных приведенному, не высказывается, однако повсеместно наблюдается существенное смешение различных правоотношений, вытекающих из публичного договора. Поэтому можно констатировать, что в сложившемся в современной цивилистике учении о публичном договоре отсутствуют разработки сущности и специфики вытекающих из него правоотношений и назрела необходимость уделить серьезное внимание природе правоотношений, складывающихся в данной области.

По нашему мнению, "публичный договор" представляет собой правовую конструкцию, имеющую сложную структуру, которая складывается из трех стадий. Первая стадия имеет место с начала осуществления коммерческой организацией публичной деятельности и до предъявления конкретным потребителем требования о заключении публичного договора. Мы предлагаем квалифицировать такую стадию как абсолютное правоотношение, в котором секундарным правам неопределенного круга потребителей противостоит состояние связанности коммерческой организации. Реализация данного секундарного права будет с необходимостью влечь возникновение обязательства по заключению конкретного публичного договора. Вторая стадия охватывает отношения с момента предъявления конкретным потребителем требования о заключении конкретного публичного договора и до заключения такого договора (или до отказа потребителя от предъявленного требования, или до признания судом отказа коммерческой организации от заключения публичного договора обоснованным). Она представляет собой относительное обязательственное правоотношение, объектом которого является заключение конкретного публичного договора между конкретным потребителем и коммерческой организацией. Третья стадия - это правоотношение, вытекающее из конкретного договорного обязательства: от возникновения до прекращения (в связи с полным исполнением сторонами обязательств по договору или в связи с наступлением иных предусмотренных законом обстоятельств).

Кроме этого, хотим подчеркнуть, что признание правоотношения, складывающегося на первой стадии конструкции публичного договора, абсолютным правоотношением, в котором секундарным правам неопределенного круга потребителей противостоит состояние связанности коммерческой организации, позволяет ставить вопрос о доктринальном признании необходимости выделения двух видов абсолютного правоотношения. Первый вид - это правоотношение, в котором строго определенной является управомоченная сторона, которой противостоит неопределенный круг обязанных лиц (в современной цивилистике это единственный подход). Второй вид, предлагаемый нами, - это правоотношение, в котором строго определенной является обязанная сторона, которой противостоит неопределенный круг управомоченных лиц. Так, например, обязанная сторона является строго определенной в отношениях, складывающихся на первой стадии публичного договора, и в отношениях, вытекающих из публичной оферты, в то время как круг управомоченных лиц является неопределенным.

При этом необходимо подчеркнуть, что мы не поддерживаем точку зрения, согласно которой не может именоваться правом возможность, принадлежащая неопределенному кругу лиц, а также позицию, в соответствии с которой обязанности могут существовать не в связке с субъективными правами. Так, А.Б. Бабаев и В.А. Белов, рассуждая о юридической обязанности, приходят к выводу, что последняя "вполне способна к существованию в отрыве от субъективного права", и, указав на многочисленные обязанности, установленные нормами публичного права, задаются вопросом: "Чье субъективное право обеспечивает, скажем, лежащая на всяком и каждом розничном торговом предприятии обязанность по заключению договора розничной купли-продажи со всяким обратившимся?", ответ на который не кажется им сложным. Они пишут: "Причина проста: никакого субъективного права здесь вовсе нет. Перечисленные обязанности обеспечивают интересы неопределенного круга лиц, т.е. голые интересы, интересы, которые просто не могут быть облечены в форму субъективного права". Бабаев А.Б., Белов В.А. Проблемы общего учения о гражданском правоотношении // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007.

Представляется, что такое обозначение неприемлемо не только с правовой, но и с идеологической точки зрения, поскольку, например, юридически гарантированные возможности потребителей в области заключения публичных договоров недопустимо именовать "голыми интересами". Мы считаем, что признание качества права за той или иной юридической возможностью не должно ставиться в зависимость от количества обладающих ее субъектов. По этой причине мы рассматриваем в качестве принципиально возможного абсолютное правоотношение, в котором строго определенному обязанному субъекту противостоит неопределенный круг управомоченных лиц (обладающих как традиционным субъективным правом, так и субъективным правом секундарного характера). Полагаем, что в условиях принципиального доктринального признания абсолютных правоотношений не существует логических препятствий для признания правоотношений, в которых неопределенное число субъектов выступает на управомоченной стороне.

§2. Правовые нормы о публичном договоре

Правовые нормы о публичном договоре являются новеллой ГК РФ и не были знакомы как ранее действовавшим Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.,так и ГК РСФСР 1964 г. Гражданский кодекс РСФСР. Утвержден Законом РСФСР от 11 июня 1964 г., введен в действие с 1 октября 1964 г // Ведомости Верховного Совета РСФСР 1964.Данное обстоятельство прежде всего объясняется отсутствием в нашей стране того времени такой непременной экономической предпосылки для возникновения и существования института публичного договора, как достижение рыночным хозяйством стадии монополизма в сфере оборота товаров, работ и услуг. Действительно, в указанном институте, принципиально чуждом нерыночной экономике и невостребованном еще классической рыночной экономикой с ее "невидимой рукой Адама Смита", общество становится остро нуждающимся именно в момент монополизации рынка, когда отдельные его участники в силу занимаемого ими исключительного положения получают реальную возможность воздействовать на волю других его участников, которые аналогичного положения не занимают. Отмеченная гипертрофия монопольного хозяйства, являясь неизбежным следствием свободного развития классической модели рынка, обусловливает необходимость в предоставлении дополнительных правовых средств экономически более слабому в данной конкретной ситуации субъекту. К числу таких средств, выступающих существенными элементами государственного регулирования рыночной экономики, относятся в том числе односторонние юридические гарантии, предоставляемые потребителям товаров, работ и услуг в рамках публичных договоров.

Законодательное определение рассматриваемого понятия дано в абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, в силу которого под публичным договором разумеется договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Приведенное определение со времени принятия ГК РФ получило достаточно широкое и детальное исследование на страницах цивилистической литературы, при этом в целом авторами отмечается неудачность его трактовки и наличие в нем существенных недостатков.

В частности, критика законодательного определения понятия публичного договора производится главным образом по следующим основным направлениям.

Во-первых, в названном определении публичным договором признается уже заключенный договор, в то время как правовое регулирование публичного договора рассчитано в том числе и на порядок его заключения.

Справедливость такого замечания сомнений не вызывает, поскольку одной из главных юридических гарантий субъекта, имеющего намерение приобрести товары, заказать работы или услуги, является предоставленное ему одностороннее право требовать заключения публичного договора в случае необоснованного уклонения другой стороны от его заключения (абз. 2 п. 3 ст. 426 ГК РФ). Само по себе понуждение к заключению договора, безусловно, может являться лишь элементом института возникновения договорного обязательства на основании такого юридического факта, как договор-сделка. Иными словами, понятие публичного договора должно раскрываться в первую очередь с точки зрения договора как сделки, а не правоотношения. Поэтому применительно к порядку заключения публичного договора-сделки в его определении гораздо важнее подчеркнуть направленность договора на установление соответствующей обязанности.

Во-вторых, критике подвергается упоминание в определении публичного договора, данном в абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, только о коммерческих организациях.

Однако необходимо полностью согласиться с М.И. Брагинским, который, принимая во внимание содержание п. 3 ст. 23 ГК РФ, совершенно верно замечает, что "применительно к ст. 426 ГК РФ приведенное понятие "коммерческая организация" охватывает также предпринимательскую деятельность граждан". Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2003. В этой связи никаких фактических и юридических оснований полагать, что исходя из абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ режим публичного договора не распространяется на индивидуальных предпринимателей, не имеется.

Что касается некоммерческих организаций, которые при определенных условиях также могут заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора (в частности, если такая деятельность служит достижению уставных целей некоммерческой организации и соответствует этим целям - абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ), то прямое исключение их из числа соответствующих субъектов публичного договора, как представляется, действительно ничем не оправдано. Осуществляя предпринимательскую деятельность с соблюдением установленных законодательством условий, некоммерческие организации в части этой деятельности должны признаваться такими же профессиональными участниками имущественных отношений, как и "чистые коммерсанты" (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели). Следует также учитывать, что законодатель, устанавливая специальные правила в области предпринимательства, исходит именно из природы и содержания соответствующих отношений, которые в первую очередь обусловлены характером деятельности субъектов гражданского права, а не их личностью. На самом деле почему коммерческую организацию, осуществляющую, например, розничную торговлю через магазин, можно понудить к заключению договора розничной купли-продажи, а некоммерческую организацию, занимающуюся тем же самым, нет? Ясно, что исключение некоммерческих организаций, осуществляющих соответствующую предпринимательскую деятельность, из числа обязанных субъектов публичного договора в конечном счете отражается на потребителях товаров, работ и услуг. Между тем именно необходимость обеспечения интересов последних, как указывалось ранее, вызвала к жизни сам институт публичного договора.

Естественно, что основная масса публичных договоров может быть заключена лишь коммерческими организациями. К числу таких публичных договоров относятся договор энергоснабжения (п. 1 ст. 539 ГК РФ), договор перевозки транспортом общего пользования (абз. 1 п. 1 ст. 789 ГК РФ), договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин (п. 1 ст. 834 ГК РФ), договор банковского счета (п. 2 ст. 846 ГК РФ), договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (абз. 2 п. 1 ст. 907, п. 1 ст. 908 ГК РФ), договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (п. 1 ст. 919 ГК РФ), договор хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК РФ). Однако нельзя отрицать того очевидного обстоятельства, что в ряде публичных договоров на обязанной стороне могут выступать и некоммерческие организации.

К сожалению, рассматриваемый недостаток законодательного определения публичного договора невозможно устранить путем расширительного толкования абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, поскольку указанная правовая норма представляет собой изъятие из принципа свободы договора, а поэтому по своему характеру является исключительной.

Пытаясь несколько смягчить свою неточность, допущенную при принятии части первой ГК РФ, законодатель в правовых нормах, специально посвященных договорам розничной купли-продажи (п. 1 ст. 492 ГК РФ), проката (абз. 1 п. 1 ст. 626 ГК РФ), бытового подряда (п. 1 ст. 730 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 и ст. 783 ГК РФ), к числу соответственно продавца, арендодателя, подрядчика и исполнителя отнес всех лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, которая является публичной, в том числе и некоммерческие организации. Между прочим, лишь в перечисленных разновидностях публичных договоров, называемых ГК РФ, возможно участие на обязанной стороне некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, которая является объектом первого рода данных публичных договоров.

Так, на основе анализа законоположений о публичном договоре бытового подряда Е.А. Мищенко отмечал, что "в отличие от общей нормы о публичном договоре, называющей в качестве обязанного субъекта коммерческую организацию, специальные нормы, регулирующие бытовой подряд, в качестве подрядчика называют организацию независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуального предпринимателя, выполняющего работы и оказывающего услуги по возмездному договору". Мищенко Е.А. Публичный договор бытового подряда // Юрист. 2003. N 7.

Однако, учитывая, что абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ содержит общую и институтообразующую норму, именно в нем должно указываться на то, что в качестве обязанных субъектов публичного договора в принципе могут выступать все лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. И лишь в специальных нормах, посвященных отдельным видам публичных договоров, в силу специфики последних их обязанными субъектами должны называться лишь коммерческие организации - профессиональные участники соответствующей сферы рынка товаров, работ или услуг.

В-третьих, справедливо подчеркивается и неудачность использованной в законодательном определении понятия публичного договора формулировки "по характеру своей деятельности должна осуществлять".

На самом деле в каких именно случаях субъект рынка становится обязанным совершать с потребителями предлагаемых им товаров, работ или услуг сделки, на которые будет распространяться правовой режим публичных договоров? Однозначного ответа на данный вопрос действующая редакция абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ не содержит, в то время как его практическая актуальность сомнений не вызывает.

Одного простого указания на публичный характер соответствующей предпринимательской деятельности здесь явно недостаточно, поскольку сам термин "публичный" однозначного правового значения не имеет. Поэтому характеристика предпринимательской деятельности обязанных субъектов через категорию "публичный" помимо чисто теоретических недостатков способна повлечь за собой серьезные отклонения в практике применения института публичных договоров, причем как в сторону неоправданного сужения круга этих договоров, так и в сторону его чрезмерного расширения.

Как представляется, не избежал неопределенности в указанном смысле и М.И. Брагинский, отметив, что "к числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами потребителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по роду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию... При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение... лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках деятельности, о которой идет речь". Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2003.

Вместе с тем обращает на себя внимание одна важная деталь используемой законодателем в ГК РФ техники: в специальных статьях, посвященных отдельным видам договоров, содержится прямое указание на то, что данный договор является публичным. Означает ли это, что перечень публичных договоров носит замкнутый характер и к их числу можно отнести лишь договоры, прямо называемые в качестве публичных ГК РФ и иными правовыми актами?

Думается, что на данный вопрос можно ответить только отрицательно. Дело в том, что ограничить принцип свободы договора в части предоставления сторонам права заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), объективно невозможно, поскольку именно этой его составляющей обеспечивается существование и развитие нормальных имущественных отношений. А коль скоро так, то стороны всегда могут заключить непоименованный договор, который вместе с тем будет отвечать всем признакам публичного.

ГЛАВА 2. ПРИЗНАКИ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА

§1. Предмет и условия публичного договора

Областью экономической активности организаций, занимающихся публичной деятельностью, является обычно сфера удовлетворения общественных нужд (например, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское и иное обслуживание). Данная сфера деятельности и определяет объекты зарождающихся обязательств. Содержание возникающих правоотношений состоит в обязанности организации заключить и исполнить договор. Подобная обязанность предусмотрена и в ст. 26 Закона РФ «О защите прав потребителей». ФЗ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 23.11. 2009) « О защите прав потребителей». В ней прямо закреплено, что исполнитель, занимающий доминирующее положение на рынке, обязан заключить с потребителем договор на выполнение работ или оказание услуг, за исключением случаев, если он докажет, что их выполнение (оказание) выходит за рамки его уставной деятельности или производственных возможностей. При этом доминирующий на рынке субъект должен организовывать свою производственную или иную хозяйственную деятельность так, чтобы потребности граждан удовлетворялись надлежащим образом и бесперебойно.

Из приведенной нормы видно, что обязанность по заключению договоров на выполнение работ или оказание услуг связывается не только фактическим характером деятельности субъекта хозяйствования или его производственными возможностями (как это предусмотрено в п. 1, 3 ст. 426 ГК РФ), но и с рамками его уставной деятельности. Здесь следует уточнить, что в настоящее время в соответствии с п. 1 ст. 49 и п. 2 ст. 52 ГК РФ допускается существование как общей, так и специальной правоспособности юридических лиц. Предмет и цели деятельности коммерческой организации обязательно определяются учредительными документами лишь в особых, предусмотренных законом случаях.

Видимо, поэтому ст. 426 ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с ее формальным отражением в учредительных документах. Но вместе с тем и ранее в судебной практике учитывалось, что деятельность исполнителя, соответствующую уставным задачам, даже при отсутствии прямых указаний об этом в учредительных документах нельзя расценивать как выходящую за рамки уставной. Кроме того, адресатом обязанностей, изложенных в ст. 26 Закона «О защите прав потребителей», является не любой хозяйствующий субъект, а исключительно с доминирующим положением на федеральном или региональном товарных рынках в сфере выполнения работ или оказания услуг. Напротив, в ст. 426 ГК РФ такой специальный субъект не упоминается, что позволяет распространить ее положения на более широкий субъектный состав.

Общая норма ст. 26 Закона «О защите прав потребителей» была отражена и в подзаконных актах, то есть в правилах оказания отдельных видов услуг, утвержденных Правительством Российской Федерации. Так, п. 33 Правил «Предоставления услуг телеграфной связи» Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1994 года №347 «Предоставления услуг телеграфной связи» закрепил за хозяйствующим субъектом с доминирующим положением в сфере предоставления определенной услуги телеграфной связи обязанность заключить соответствующий договор. Основаниями для освобождения от нее не могли служить обстоятельства, свидетельствующие о ненадлежащей организации производственного процесса. К ним Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении от 29 сентября 1994 года №7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» отнес, например, отсутствие у ответчика на время обращения потребителя необходимого количества сырья и материалов, комплектующих изделий, запасных частей. В настоящее время, используя терминологию ст. 426 ГК РФ, ссылки на приведенные обстоятельства могут рассматриваться как необоснованное уклонение коммерческой организации от заключения публичного договора.

Согласно положениям ГК РФ условия договора могут определяться:

- по усмотрению сторон, заключающих конкретный договор;

- примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида, опубликованными в печати и применяемыми сторонами договора;

- соответствующими обычаями делового оборота;

- обязательными для сторон правилами, содержащимися в правовых актах.

Применительно к типу публичного договора особое значение приобретают последние правила, установленные законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения. Такого рода правила (типовые договоры, положения), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, вправе издавать в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ.

В качестве примера можно назвать «Правила предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов» Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1994 года №1099 «Правила предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов»; «Правила предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации» Постановлением Правительства РФ от 15 июня 1994 года №669 «Правила предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации» и др.

В них, в частности, определяются:

- обязательный и дополнительный объем предоставляемых услуг;

- их качественные характеристики;

- специальные права и обязанности хозяйствующего субъекта-исполнителя;

- льготы для отдельных категорий потребителей;

- ценообразовательная процедура.

Остановимся подробнее на двух последних элементах, имеющих важное значение при формировании условий публичного договора. Цена, как составляющая договорных отношений, определяется соглашением сторон или регулируется уполномоченными государственными органами. Поэтому возможность государственного регулирования цен (тарифов) закладывается и в области использования публичного договора.

Например, в Федеральном законе «О связи» Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895, в Правилах предоставления услуг телеграфной связи оговаривается, что по отдельным видам услуг и для определенных хозяйствующих субъектов тарифы регулируются государством.

Но существует, к сожалению, и такая практика, когда органы исполнительной власти на местах осуществляют не предусмотренное законодательством регулирование цен и тарифов. Данные действия недопустимы и не имеют под собой какой-либо правовой основы. Чтобы внести определенность в этот вопрос и избежать в дальнейшем неправомерных ограничений прав предприятий в области ценообразования, необходимо нормативно оформить перечень сфер хозяйственной деятельности и ее результатов (товаров, работ, услуг), относительно которых предусмотрен тот или иной механизм государственного регулирования цен (тарифов). Одновременно целесообразно определить комплекс правомочий государственных органов в области ценового регулирования и контроля за его реализацией, а также разграничить их между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно п. 5 той же статьи ГК условия договора, не соответствующие указанным требованиям, ничтожны. Однако это не влечет недействительность всего публичного договора в целом, если можно предположить, что он был бы совершен и без включения недействительных условий (ст. 180 ГК).

Существуют льготы для предприятий. Например, в соответствии со ст. 7 Закона «О конкуренции» органам исполнительной власти запрещается необоснованно наделять отдельного хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов льготами, ставящими их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынок того же товара. Такой запрет необходим с целью создания объективных условий для добросовестной конкуренции на рынке. Там же, где она по экономическим причинам нерентабельна (например, при естественной монополии), должна действовать специальная система регулирования. Будучи ее составной частью, публичный договор сможет стать правовой формой воздействия государства на сферы естественной монополии. Тем более, что многие из них прямо перечислены в анализируемой ст. 426 ГК РФ и, следовательно, совпадают с областью применения публичного договора. В целом же принцип установления одинаковых условий публичного договора для всех лиц позволяет избежать различного рода злоупотреблений, дискриминаций (особенно со стороны регулируемых монополий) и применить типовые договорные формы. Конституционный Суд РФ указывает, что положения о публичном договоре направлены на предоставление равных условий всем лицам, обратившимся к коммерческой организации для заключения подобного договора. Определение Конституционного Суда РФ от 20 июня 2006 г. №257-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Трофимова Кирилла Тимофеевича на нарушение его конституционных прав статьей 426 и пунктом 2 статьи 834 Гражданского Кодекса Российской Федерации». Правовые нормы части первой ГК РФ закрепляют целый ряд ограничений для коммерческих организаций, обозначенных в п. 1 ст. 426, по заключению публичных договоров.

Среди них важно отметить следующие:

- Коммерческая организация не вправе устанавливать необоснованные с точки зрения действующего законодательства преимущества одного лица перед другим в отношении заключения публичного договора. Такое преимущество должно быть предусмотрено законом или иными правовыми актами (например, в виде внеочередного обслуживания).

- Коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора, если у нее имеются возможности для предоставления необходимых товаров, услуг, работ. Необоснованное уклонение коммерческой организации от заключения публичного договора, то есть незаключение обязанным предприятием конкретного договора без достаточных на то причин, рассматривается как правовое основание для обращения в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении причиненных убытков. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить такие убытки согласно ст. 15 и п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Итак, появление в нашем законодательстве специального института публичного договора обусловлено необходимостью защиты интересов экономически слабой стороны договора. В наибольшей степени это обеспечивается с помощью добросовестной конкуренции. В тех сферах, где она по тем или иным причинам отсутствует, обратившееся лицо нуждается в особой защите, а предприятия - в продуманной системе регулирования. Публичный договор применяется и в том, и в другом случае. Поэтому его можно рассматривать как составную часть системы государственного регулирования экономических отношений в России.

§2. Субъектный состав публичного договора.

Субъектный состав публичного договора строго определён в ст. 426 ГК РФ: потребитель и коммерческая организация.

Выделение законодателем коммерческой организации в качестве специального субъекта ст. 426 ГК РФ порождает определённые сложности: исходя из ст. 50 ГК РФ, под коммерческими организациями понимается юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, создаваемые в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Но в науке встречается мнение о том, что «обязанный субъект» не должен ограничиваться коммерческой организацией, например Брагинский Михаил Исаакович, считает, что, исходя из «существа правоотношения», необходимо распространение правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность, выполняющую публичную функцию Брагинский М.И., Витрянский В.В. «Договорное право. Книга первая: Общие положения». М.: «Статут», 2002г., стр. 293., например, осуществляют перевозку транспортом общего пользования. Нормативным основанием для такого вывода могло бы быть правило, закрепленное в п. 3 ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которым к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно, применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Подобный вывод становится еще более обоснованным в контексте тех целей, которых добивался законодатель введением института публичного договора: защита прав потребителей и обеспечение добросовестной конкуренции. Александр Валерьевич Хвощинский предлагает расширить сферу субъектов, подпадающих под правила публичного договора, помимо индивидуальных предпринимателей, некоммерческими организациями, осуществляющими допустимую законом или учредительными документами предпринимательскую деятельность. А.В. Хвощинский. Статья: «Публичный договор: защита частного интереса?».

Бизнес-адвокат, 2000.№9 В обратном случае такие субъекты оказываются в более выигрышном положении по сравнению со своими конкурентами, так как они не несут тех дополнительных обременений, которые вытекают из применения ст. 426 ГК РФ: заключение договора в обязательном порядке на одинаковых условиях со всеми потребителями, даже если это приводит к определенным убыткам для этой стороны. Наряду с указанным выше аргументом, следует также отметить, что сужение субъектной области применения правил о публичных договорах определенным образом ограничивает права контрагентов обязанной стороны публичного договора, то есть ее клиентов: они оказываются лишенными тех самых дополнительных гарантий, которые закреплены в ст. 426 ГК РФ.

Поскольку ст. 429 ГК РФ не даёт понятие потребителей, обратимся к ФЗ «О защите прав потребителей»: потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. ФЗ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 23.11. 2009) « О защите прав потребителей». Если взять за аналогию ст. 506 ГК РФ, регулирующую субъектный состав договора поставки, то потребителем, по ст. 426 ГК РФ, может быть и юридическое лицо, приобретающее, например, канцелярские принадлежности, мебель, офисную технику для работы своих сотрудников. Н.Б. Грицаева научно исследовательская работа «Особенности отдельных видов гражданско-правовых договоров» 2000г. www.hf.msiu.ru/nauka_1-19.htm. Таким образом, потребителем в публичных договорах выступают граждане и юридические лица. Сергей Васильевич Дедиков отмечает, что публичныедоговоры могут заключаться с государственными и муниципальными органами в обмен на всякого рода льготы по налогам или арендной плате за пользование государственным и муниципальным имуществом, а также с организациями, являющимися обязательными субъектами публичного договора. Например, такие договоры целесообразно заключать между организациями энерго- и газоснабжения с градообразующими предприятиями, когда энергетические ресурсы поставляются жителям соответствующих населенных пунктов через специализированные подразделения таких предприятий. С.В. Дедиков статья «Публичный договор», журнал «Хозяйство и право» № 11, 1997г. Стр. 118.

Поэтому было бы правильнее указать в законе, что публичные договоры должны заключать лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и обязанные обслуживать каждого, кто к ним обратится, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами, выданными государственными органами разрешениями (лицензиями), учредительными документами, либо договором.

§3. Порядок заключения публичного договора

Порядок заключения публичных договоров с потребителями

Публичным договором согласно п. 1 ст. 426 ГК РФ признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Заключение публичного договора является обязательным для коммерческой организации, осуществляющей соответствующую деятельность.

Правила о заключении договора в обязательном порядке регулируются ст. 445 ГК РФ.

С учетом положений указанной статьи существует несколько вариантов заключения публичного договора.

Вариант 1. Предложение о заключении публичного договора (оферта) исходит от стороны, для которой заключение этого договора является обязательным.

В целях заключения договора по данному варианту коммерческая организация должна направить потребителю проект договора в письменной форме. Если в течение тридцати дней потребитель не направит коммерческой организации протокол разногласий, то договор будет считаться заключенным в том случае, если потребитель совершит конклюдентные действия, подтверждающие его согласие заключить договор (акцепт) в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ. С учетом разъяснений, содержащихся в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14, договор будет признан заключенным, не только в случае оплаты потребителем товаров (работ, услуг) в соответствии с условиями проекта договора как это предусмотрено п. 3 ст. 438 ГК РФ, но и в случае фактического потребления (пользования) потребителем товаров (работ, услуг) коммерческой организации, независимо от факта оплаты.

Если же потребитель, получив проект договора, направит протокол разногласий коммерческой организации, то договор может быть заключен путем согласования условий сторонами, либо в случае спора - путем определения спорных условий договора судом (ст. 446 ГК РФ).

Вариант 2. Предложение о заключении публичного договора (оферта) исходит от потребителя.

В этом случае при несогласии коммерческой организации с условиями проекта договора, направленного потребителем, она вправе направить протокол разногласий. После получения протокола разногласий, если потребитель не обратится в суд в течение тридцати дней, договор будет считаться заключенным на условиях, предложенных коммерческой организацией, при наличии конклюдентных действий со стороны потребителя (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

В случае обращения потребителя в суд, договор будет заключен на условиях, определенных решением суда.

Стоит отметить, что закон не лишает коммерческую организацию возможности первой обратиться в суд при наличии разногласий по условиям договора. Суд должен разрешить спор по условиям договора в тех случаях, если обе стороны согласились передать эти разногласия на рассмотрения суда, а также, если потребитель, изначально такого согласия не дававший, заявил в суде свои возражения, относительно условий, предложенных коммерческой организацией. Если потребитель согласия на передачу преддоговорного спора в суд не давал, не выражал свои возражения по условиям договора, то суд должен будет отказать коммерческой организации в рассмотрении преддоговорного спора в виду отсутствия спора. В этом случае вопрос о признании договора заключенным должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела, в том числе, с учетом того, были ли совершены потребителем конклюдентные действия (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вариант 3. Заключение договора в упрощенном порядке.

Необходимо отметить, что в определенных законом случаях заключение публичного договора возможно в упрощенном порядке, если потребителем по договору выступает гражданин.

Так, согласно п. 1 ст. 540 ГК РФ: «В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети». С учетом ст. 548 ГК РФ приведенное положение п. 1 ст. 540 применяется к отношениям по снабжению тепловой энергией, водой, газом иными товарами через присоединенную сеть, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Соответственно, с момента первого фактического подключения гражданина к присоединенной сети договор энергоснабжения с таким гражданином считается заключенным на условиях, установленных коммерческой организацией и применявшихся при заключении договоров с другими потребителями в период фактического подключения этого гражданина.

Положение п. 1 ст. 540 ГК РФ дает основание некоторым авторам полагать, что публичный договор снабжения товарами через присоединенную сеть, заключаемый с гражданином, является договором присоединения. Однако по нашему мнению, такая позиция не бесспорна.

Одним из квалифицирующих признаков договора присоединения является то, что присоединяющаяся сторона не имеет возможности участвовать в определении условий этого договора (п. 1 и п. 2 ст. 428 ГК РФ). Договор присоединения согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ может быть заключен не иначе как путем присоединения к договору в целом.

Однако поскольку заключение договора энергоснабжения с любым обратившимся потребителем является обязательным для коммерческой организации, то соответственно на нее и на потребителя распространяются положения ст. 445 ГК РФ, которые, в частности, дают возможность потребителю участвовать в определении условий договора, в том числе, направлять протоколы разногласий и обращаться в суд с иском об урегулировании спорных условий.

С учетом п. 1 ст. 540 ГК РФ с момента первого фактического подключения гражданина к сети считается, что договор с этим гражданином является заключенным. Однако гражданин имеет возможность сначала согласовать условия договора, и лишь потом осуществить фактическое подключение. В связи с этим, договор энергоснабжения, заключаемый с гражданами-потребителями, нельзя признать договором присоединения.

По нашему мнению, порядок заключения договора, предусмотренный п. 1 ст. 540 ГК РФ, является самостоятельным и особым правилом, применяющимся исключительно в рамках отношений по снабжению товарами через присоединенную сеть, участниками которых являются граждане.

Иметь представление о смысле публично-правовых отношений, связанных с ними прав потребителя особенно важно для граждан, чьи права в этой сфере зачастую нарушаются.

ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ГРУПП ПУБЛИЧНЫХ ДОГОВОРОВ

§1. Классификация публичных договоров

Можно предложить классификацию публичных договоров по следующим основаниям:

1. По источнику правового регулирования:

Договоры, указанные в качестве публичных в законодательных актах:

- договор розничной купли-продажи (п. 1 ст. 396, п. 2 ст. 462 ГК);

- договор перевозки транспортом общего пользования (п. 1 ст. 396, п. 3 ст. 743 ГК);

- договор на оказание услуг связи (п. 1 ст. 396 ГК);

- договор энергоснабжения (п. 1 ст. 396 ГК);

- договор медицинского обслуживания (п. 1 ст. 396 ГК);

- договор гостиничного обслуживания (п. 1 ст. 396 ГК, п. 6 Правил гостиничного обслуживания в Республике Беларусь, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 7 апреля 2006 года № 471);

- договор обязательного страхования (п. 1 ст. 396 ГК);

- договор проката (п. 3 ст. 597 ГК);

- договор бытового подряда (п. 2 ст. 683 ГК);

- договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (п. 2 ст. 798 ГК);

- договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (п. 1 ст. 809 ГК);

- договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 813 ГК);

- договоры, заключаемые владельцем склада временного хранения и таможенного склада с лицами, помещающими товары на хранение (п. 2 ст. 345 Таможенного кодекса Республики Беларусь);