Концесійні угоди: правова природа та особливості правового регулювання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський університет імені Тараса Шевченка

Інститут міжнародних відносин

УДК 341.29

Спеціальність 12.00.11. - міжнародне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Концесійні угоди: правова природа та особливості правового регулювання

Григоров Олександр Миколайович

Київ - 2000

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник: Доктор юридичних наук, професор Буткевич Володимир Григорович

Офіційні опоненти:

- Доктор юридичних наук, доцент Буроменський Михайло Всеволодович, професор кафедри міжнародного права та іноземного законодавства Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого

- Кандитат юридичних наук, доцент Войтович Сергій Адамович, адвокатське об"єднання "Грищенко та партнери"

Провідна установа: Університет внутрішніх справ МВС України

Захист відбудеться 7 вересня 2000 року о 14-00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д.26.001.10 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Київського університету імені Тараса Шевченка за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 58, к.10.

Автореферат розіслано 5 серпня 2000 року

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради Заблоцька Л.Г.

Анотації

Григоров Олександр Миколайович. "Концесійні угоди: правова природа та особливості правового регулювання". - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук зі спеціальності 12.00.11 - міжнародне право. Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Київ, 2000.

Дисертація присвячена дослідженню правової природи сучасних концесійних угод. Проаналізовано особливості сучасного та перспективного правового регулювання інвестиційних правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором у рамках концесійної угоди. Дано сучасне трактування поняття концесійної угоди, правового статусу її об"єктів і суб"єктів, розкрито структурні і класифікуючі особливості цього різновиду інвестиційних угод.

Відповідну увагу приділено аналізу механізму концесійних угод у міжнародно-договірній практиці України на двосторонньому, регіональному та універсальному рівнях. Висвітлено особливості механізму "суброгації" в сучасних інвестиційних правовідносинах. Розкриваються суттєві елементи "квазіміжнародного" характеру концесійних угод за участю держави-реципієнта.

Ключові слова: концесійна угода, концесійна діяльність, держава-реципієнт, суброгація, державне підприємництво.

Григоров Александр Николаевич. "Концессионные соглашения: правовая природа и особенности правового регулирования". - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.11 - международное право. Институт международных отношений Киевского национального университета имени Тараса Шевченко, Киев, 2000.

Диссертация посвящена исследованию правовой природы и особенностей правового регулирования современных концессионных соглашений. В ходе исследования автор проводит анализ "историко-правовой эволюции" концессионной деятельности, начиная с Древнего Рима до настоящего времени.

Анализируются положения таких источников права различных государств, как "Саксонское зерцало" (ХШ век), "Золота булла" (1356г.), договор между Фердинандом, королем Испании/Изабеллой Кастильской и Христофором Колумбом (от 17.04.1492 г.), Жалованные Грамоты царя Ивана ІУ (Грозного) 1558, 1564, 1568 годов, Привилегии 1569 года, практика концессий СССР периода 20-30-х годов ХХ столетия.

На основании анализа национальной законодательной практики Украины и ряда государств-участников СНГ, стран Балтии раскрываются понятие современного договора, особенности правового статуса его объектов и субъектов, классификация концессионных договоров.

Автор обоснованно подвергает критике практику весьма узкой трактовки потенциальных объектов и субъектов концессионных соглашений, имеющих место в национальном законодательстве Украины и ряда других государств. Именно отсутствие современного концессионного законодательства, по мнению автора, является первопричиной негативных оценок иностранными инвесторами концессионных проектов в Украине.

Анализируя положения традиционных и современных доктрин международного права, касающихся правовой природы концессионных соглашений, таких юристов-международников, как В.Г. Буткевич, В.И. Муравьев, С.А. Войтович (Украина), И.И. Лукашук, М.М. Богуславский, А.Г. Богатырев (Россия), А.Фердрос, П.Фишер (Австрия), И.Зайдель-Хохенфельдерн, К.-Н.Бокштигель (Германия), И.Фридман, Ф.Джесепп, Г.Шварценбергер (США), материалы Комиссии международного права ООН, автор делает обоснованный вывод о "квазимеждународном" характере концессионных соглашений.

Особое внимание в работе уделяется анализу имеющего место в современной договорной практике Украины действующего и перспективного механизмов международного правового регулирования концессионной деятельности с участием государства, роли международных организаций в урегулировании инвестиционных правоотношений с участием государства.

Автор всесторонне исследует особенности механизма правового регулирования концессионных соглашений, в первую очередь концессионных соглашений в рамках Соглашений о взаимной защите инвестиций, Соглашений во избежание двойного налогообложения, Конвенции о защите прав инвестора 1997 года, Горной Хартии и других региональных соглашений государств-участников СНГ. В ходе исследования автор уделяет большое внимание изучению механизмов урегулирования споров между государством-реципиентом и иностранным инвестором относительно национализации собственности иностранного инвестора, а также государственных гарантий, касающихся негативных для инвестора изменений в национальном законодательстве.

В работе также дано определение суброгации и значение ее юридических последствий для квалификации концессионных соглашений. Исследуются положения о суброгации, имеющее место в двусторонних и многосторонних международных соглашениях с участием Украины, а также международная практика применения суброгации в международных инвестиционных соглашениях.

В рамках исследования автором проведен обзор и анализ перспективных моделей международно-правового регулирования концессионной деятельности с участием государства-реципиента. Речь, прежде всего, идет о раскрытии юридического содержания понятия "государственное предпринимательство" в соответствии с положениями Проекта о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, о значении в регулировании современных инвестиционных отношениях таких документов, как Проект статей юридических рекомендаций к инфраструктурным проектам, которые финансируются частным образом (ЮНСИТРАЛ), и Проект многостороннего соглашения по инвестициям (ОЕСР). Несмотря на неоднозначность оценки специалистами в области международного права вышеуказанных проектов, именно они, по мнению автора, являются перспективной международно-правовой базой регулирования международных инвестиций в ХХІ веке.

Ключевые слова: концессионное соглашение, концессионная деятельность, государство-реципиент, суброгация, государственное предпринимательство.

Grigorov Alexandr Nikolajevich. "The contract of concession: legal nature and peculiarities of legal regulation" - Manuscript.

Thesis for obtaining a scientific degree of Candidate of Science, speciality - 12.00.11. - International Law - The Institute of International Relations of the Kyiv Taras Shevchenko University, Kyiv, 2000.

The thesis is devoted to the research of the legal nature of modern contracts of concession. The peculiarities of modern and perspective legal regulation of investment legal relations between the receiving state and foreign investor are analyzed in the framework of the contract of concession. The modern interpretation of the notion "contract of concession", legal status of its object and subject have been provided in the thesis. Structural and classifying peculiarities of this type of investment contracts have been disclosed.

The main attention is paid to the analysis of mechanism of legal regulation of the contracts of concession in the international treaty practice of Ukraine on bilateral and universal levels. The peculiarities of the mechanism of subrogation in modern investment legal relations have been analyzed. The elements of "quasi' international character of contracts of concession with the participation of the receiving state are disclosed in the thesis.

Key words: contract of concession, concession activity, receiving state, subrogation, state entrepreneurship.

Загальна характеристика роботи

Актуальність та практична потреба проведення дослідження. Сучасний етап розвитку міжнародних економічних зв`язків, зростання взаємозалежності держав в першу чергу характеризується концентрацією міжнародних контактів у галузі переміщення капіталів і технологій. Залучення іноземних інвестицій у вигляді сучасних технологій, "ноу-хау", управлінського досвіду, а також отримання доступу до транснаціональної торговельної мережі має велике значення для розвитку національного господарства всіх країн світу.

Як засвідчує іноземний досвід, однією з поширених форм прямих іноземних інвестицій є участь іноземної компанії в освоєнні природних ресурсів держави перебування, тобто концесійна діяльність. У спеціальній літературі під концесіями, як правило, розуміють довгострокову форму здійснення інвестицій, що заснована на наданні державою інвестору права розробляти природні ресурси або здійснювати будь-яку іншу господарську діяльність, монополізовану державою.

Надра України містять 5% світових корисних копалин. Жодна з європейських країн не може зрівнятися з Україною за цим показником. Україна має більш ніж 8 тис. родовищ 90 корисних копалин. Вартість цих багатств, що вже розвідані, становить 7 млрд. 500 млн. доларів США. У 1990 - 1991 роках експортний потенціал сировинної бази країни становив близько 2 млрд. доларів США на рік. Експерти вважають, що цей показник можна подвоїти. Такий потенціал є доброю базою залучення іноземних інвестицій для добування ресурсів, в тому числі і в рамках концесійної діяльності. Програма освоєння вуглеводних ресурсів українського сектора Азовського та Чорного морів, затверджена Постановою Кабінету Міністрів України №1141 від 17.09.1996 року, передбачає, що до 2010 року добування газу досягне 6 млрд. 200 млн. мі на рік, а добування нафти - 3 млн. 300 тис. тонн на рік. У Державному комітеті нафтової, газової та нафтопереробної промисловості ця програма оцінюється в 4 млрд. доларів США. Строк окупності витрат за наявності певних пільг платежів до бюджету становитиме 8 років. Програма передбачає поступове збільшення розвіданих запасів нафти з 0,5 млн. тонн у 1996 році до 4 млн. тонн у 2005 році, газу - з 1 млрд. до 26 млрд. мі, всього - 14 млрд. мі.

Що стосується інших копалин, то найближчим часом Державний комітет з геології та використання надр має намір оголосити тендер на розробку титану, міді та вугілля з метою залучення іноземних інвестицій в Україну. Це може стати реальністю вже до 2015 року за умови вкладення грошей у розробку нових технологій та геологічну розвідку.

Таким чином, короткий огляд наявності природних багатств в Україні свідчить, що питання законодавчого врегулювання надання концесій іноземним інвесторам у наш час є дуже актуальним.

Мета та основні завдання дослідження. Мета дисертаційної роботи полягає в аналізі національної практики регулювання концесійної діяльності, двосторонньої і багатосторонньої договірної практики України щодо регулювання правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором, в дослідженні сучасних доктрин державного підприємництва з метою визначення юридичної природи концесійного договору та запровадження в законодавстві України оптимального механізму правового регулювання концесійної діяльності.

Предметом дослідження є закони, підзаконні акти України, а також конвенції та договори в рамках сучасної міжнародно-правової договірної практики України, які регламентують концесійний договір як різновид інвестиційних угод між державою-реципієнтом та іноземним інвестором.

Наукова новизна дисертаційного дослідження. Наукова новизна дисертаційної роботи полягає перш за все у спробі системного аналізу як міжнародно-правових документів, що регулюють правовідносини між державою-реципієнтом та іноземним інвестором, так і договірної практики України в цій сфері. Автор вперше проводить аналіз сучасного двостороннього та багатостороннього співробітництва України в інвестиційній сфері. Наукові положення та висновки, що містяться в дисертаційному дослідженні, достовірні тому, що вони, по-перше, не суперечать сучасним положенням теорії міжнародного права щодо міжнародних інвестиційних відносин, по-друге, підтверджені реальною практикою як іноземних держав, так і України.

Наукові положення, що захищаються в дисертації:

розкриття механізму негативного впливу прогалин і недосконалостей сучасного українського законодавства на ріст інвестицій в Україні;

визначення юридичної природи договору концесії як основи для ефективного розвитку міжнародного та національного механізму регулювання концесійної діяльності;

розкриття особливостей двосторонньої та багатосторонньої договірної практики України, яка містить усі сучасні механізми врегулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором;

формулювання концепції визнання сучасним розвитком доктрини міжнародного права рівності суб`єктів інвестиційних правовідносин як універсальної основи розвитку інвестиційних відносин за участю держави;

розкриття природи концесійного договору як різновиду інвестиційної угоди за участю держави, який внаслідок особливостей його суб`єктів, об`єктів, структури, набрання чинності, вирішення інвестиційних спорів має характер "квазіміжнародного" договору.

Теоретичне та практичне значення дисертації. Положення дисертації дають можливість з"ясувати правову природу сучасних концесійних угод за участю держави. У дисертації зроблено спробу системного аналізу механізму правового регулювання концесійної діяльності на національному, двосторонньому, регіональному та універсальному рівнях. Зокрема, можна виділити науково-дослідний аспект застосування результатів дисертації: (у питанні з'ясування юридичної природи та особливостей правового регулювання інвестиційних відносин за участю держави).

Практична цінність результатів дослідження полягає в тому, що Україна, беручи участь в інтернаціональних інвестиційних проектах, повинна удосконалити свою правову систему, в тому числі, й щодо надрокористування, з урахуванням не тільки чинного законодавства, державного пріоритету, а й норм і стандартів міжнародного права, що склалися на сучасному етапі розвитку.

Апробація і публікації результатів дисертаційного дослідження. Основні положення дисертаційної роботи доповідались на таких міжнародних науково-теоретичних конференціях, як "Річниця з набуття чинності Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та Європейським Союзом: досягнення і перспективи" (м. Київ, 05.04.1999р.), "Інститут міжнародних відносин: минуле - сьогодення - майбутнє" (м. Київ, 19.10.1999р.). Основні положення дисертаційного дослідження викладено в 7 наукових публікаціях автора.

Структура та обсяг дисертації. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, поділених на відповідні підрозділи, висновку та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 162 сторінки, список використаних джерел - 10 сторінок.

Зміст роботи

концесія договір інвестиція суброгація

У вступі обґрунтовується актуальність та практична потреба проведення дослідження правових аспектів сучасної концесійної діяльності за участю держави, визначається мета та основні завдання дослідження, його методологічна база, розкривається зв"язок дисертації з відповідними науковими програмами, її наукова новизна, теоретичне та практичне значення.

Перший розділ "Юридична природа концесійних угод" присвячений виникненню та формуванню класичних стандартів концесійної діяльності, розгляду правової "еволюції" договору концесії у різні історичні періоди, визначенню поняття та структури концесійного договору, об"єктів та особливостей класифікації концесійних угод, а також визначенню правових властивостей таких угод у традиційній та сучасній доктрині міжнародного права.

Розглядаючи еволюцію концесійної діяльності, можна зі значною часткою упевненості стверджувати, що концесійна угода в тій чи іншій формі була відома в різні історичні періоди існування держави. Ще римські юристи виділяли особливу групу предметів, що не можуть від початку перебувати у приватній власності. Так, в "Дигестах" (Книга перша, Титул VІІІ) закріплено:"Речі, що є речами людського права, суть або публічні, або приватні. Ті, що є публічними, не вважаються такими, що знаходяться в чийому-небудь майні, але вважаються речами, що належать самій сукупності (universitas); приватні ж речі - це ті, що належать окремим особам."

В епоху середньовіччя концесії є яскравим прикладом тісного зв`язку між правом і економічною політикою. У часи Священної Римської імперії вже при Гогенштауфенах формується поняття гірничої регалії, можна сказати гірничої концесії. У статті 35 "Саксонское зерцало" Книги І "Земське право", пам`ятнику германського права першої половини ХІІІ століття, ми знаходимо юридичне закріплення юрисдикції монарха на надра.

На думку австрійського юриста-міжнародника П.Фішера, якраз у кінці ХУ століття зароджується і формується практика укладення "класичних" договорів концесії. У своїй відомій хронології професор П.Фішер першою такою концесією називає угоду від 17.04.1492 року між Ferdinand von Spanien/Isabella von Kastilien - Christoph Kolumbus, кваліфікуючи цю угоду як дослідницько-пізнавальну (відкриваючу) концесію, згідно з якою першовідкривач Нового Світу отримав цілий ряд довічних прав та привілеїв.

У Франції у спеціальному законі Генріха ІІІ 1262 року і до початку XVI сторіччя надра розглядались як pars fundi. Під час правління Генріха ІІ у Франції діяв принцип гірничої свободи, але за умови збереження гірничої регалії. І, нарешті, французький закон від 1810 року встановив для надр та корисних копалин особливий статус власності.

Безумовний інтерес становить розвиток російського концесійного права. Багато дослідників однією з перших російських концесій називають Жалувану грамоту Івана ІV (Грозного) 1558 року Григорію Строганову на колонізацію прикамського краю. Поряд з цим правом Строганов згідно з Грамотою 1564, 1568 років одержує право на видобування солі та заняття промислом. Крім цього, Грамотою 1574 року верховна влада дарувала купцеві право на заняття гірничо-заводською справою на землях Тахчею та Тоболу. Класичним прикладом перших російських концесій за участю іноземців може бути Привілей 1569 року, жалуваний Іваном Грозним англійській компанії, що містив небачені в ті часи переваги в торгівлі.

Поштовхом для гарячих дискусій стосовно юридичної природи концесійних угод стали спори між представниками німецького уряду та репараційною комісією у зв'язку зі статтею 260 Версальського договору. Як відомо, згідно з положеннями цієї статті Німеччина була зобов'язана передати всі концесії, що належали німецьким підданим у Росії, Китаї, Австрії, Угорщині, Болгарії, Туреччині та інших країнах, у розпорядження Репараційної комісії.

Досвід концесійної політики колишньої радянської держави періоду 1918-1920 років, починаючи з першого акта Комітету Раднаркому "Тези про умови залучення іноземного капіталу у товарній формі", прийнятого у 1918 році, а також відомого Декрету Раднаркому "Про концесії" від 23.11.1920 року, та подальше залучення іноземного капіталу в економіку Радянського Союзу, безумовно, мали вплив на становлення концесійного законодавства як незалежної України, так і інших пострадянських держав.

У роботі детально досліджується становлення концесійного законодавства незалежної України в рамках її інвестиційного права. Так, стаття 44 Закону України "Про іноземні інвестиції" (від 13.03.1992 року), стаття 44 Декрету Кабінету Міністрів України "Про режим іноземного інвестування" (від 20.05.1993 року) містять тлумачення поняття концесійної угоди, сприйняте першою редакцією статті 22 чинного Закону України "Про режим іноземного інвестування" (від 19.03.1996 року). Згідно з першою редакцією статті 22 цього Закону надання іноземним інвесторам прав на розробку і освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів, проведення господарської діяльності, пов`язаної з використанням об`єктів, що перебувають у державній власності, але не передані у повне господарське відання чи оперативне управління, здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або уповноваженим на це державним органом відповідно до законодавства України. Термін дії концесійного договору встановлюється залежно від характеру та умов концесії, але не може бути більшим як 99 років.

Чинний Закон України "Про концесії" (від 16.07.1999 року) дає нове трактування концесійного договору. У статті 1 зазначеного Закону український законодавець під цим різновидом інвестиційних угод розуміє: "договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб".

Стаття 1 чинного Закону України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" (від 14.12.1999 року) дає визначення концесійного договору як письмової угоди "між концесієдавцем і концесіонером про взаємні права та обов`язки на час будівництва об`єкта концесії та його подальшої експлуатації". Для порівняння, статті 1, 12 названого Закону в редакції від 06.03.1992 року визначають концесійний договір "як основний документ, що регламентує концесійні відносини між його суб`єктами щодо здійснення іноземним інвестором певного виду підприємницької діяльності, пов`язаної з наданням йому в оренду майна, землі та її надр".

Згідно зі статтею 2 Закону Литовської Республіки "Про концесії" (від 10.10.1996 року) концесійний договір - це "письмовий договір, згідно з яким інституція, що надає концесію, на встановлених договором умовах за плату передає концесіонеру на певний строк право користування об`єктами концесії, встановленими цим Законом". Особливо потрібно відмітити, що двостороння договірна практика України також має ряд конкуруючих термінів щодо поняття договору концесії. Так, Угода між Урядом України та Урядом Аргентинської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій від 05.08.1995 року в пункті "с" статті 1 містить поняття економічної концесії, наданої згідно з законом чи контрактом, включаючи концесії на розвідку, обробку, видобуток та розробку природних ресурсів.

Під поняттям "комерційні концесії" згідно з пунктом "е" статті 1 Угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між урядом України і урядом Арабської Республіки Єгипет від 22.12.1992 року слід розуміти концесії, надані згідно з правом або за контрактом, включаючи концесії, що стосуються природних ресурсів.

Основоположним моментом для виділення концесійних угод в окремий вид інвестиційних угод є, на наш погляд, "нестандартність" об`єкта концесійних правовідносин.

Конституції всіх колишніх республік СРСР, тепер незалежних держав, на початку 90-х років сприйняли класичне формулювання щодо прав власників на надра. Наприклад, стаття 5 Конституції Естонської Республіки регламентує: "Корисні копалини і природні ресурси Естонії є національним багатством, користуватися яким треба дбайливо". Стаття 55 Конституції Республіки Узбекистан має подібну редакцію: "Земля, її надра, води, рослинний і тваринний світ та інші природні ресурси є загальнонаціональним багатством, підлягають регіональному використанню й охороняються державою". Аналогічні положення мають стаття 15 Конституції Республіки Азербайджан та стаття 6 Конституції Республіки Казахстан.

Для зіставлення, стаття 15 Основного Закону Федеративної Республіки Німеччина закріплює: "Землі та надра, природні ресурси та засоби виробництва можуть бути з метою усуспільнення переведені в суспільну власність або інші форми суспільного господарювання згідно з законом, регулюючим види та розміри відшкодування". Пункт 1 статті 18 Конституції Грецької Республіки говорить: "Спеціальні закони регулюють питання стосовно власності і положення шахт, кар`єрів, підземних розробок, археологічних місць, мінеральних вод, наземних і підземних багатств".

Отже, на відміну від "класичного" конституційного закріплення прав держави як власника природних ресурсів, а також видів діяльності, що є монополією держави, практика більшості розвинутих держав йде шляхом закріплення прав приватного власника на природні ресурси. Тобто має місце абсолютно інший доктринальний підхід щодо правового статусу надр, який логічно переміщує концесійні угоди за ознаками об`єкта в галузь звичайного договірного права.

Згідно зі статтею 13 Конституції України (від 28.06.1996 року) "земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу". Виключний режим власності на надра закріплює стаття 4 Кодексу України "Про надра", причому затверджується положення, що користувачами надрів поряд з резидентами України можуть бути іноземні юридичні особи та громадяни, але організація практичного використання надр належить до компетенції Кабінету Міністрів України (відповідно: статті 8 та 13 Кодексу). І нарешті, Закон України "Про підприємництво" (стаття 4) визначає монопольні види державної діяльності, що є державним привілеєм.

Згідно з Законом України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" об`єктом концесійного договору може бути також автомобільна (позаміська) дорога загального користування. Потрібно для порівняння відмітити, що відповідно до статті 3 Закону Литовської Республіки "Про концесії" встановлюється чітка класифікація об`єктів концесії. Першу групу об`єктів концесії становлять такі об`єкти загальнодержавної власності, як континентальний шельф, економічна зона в Балтійському морі, об`єкти виняткової власності Литовської держави: надра, землі, внутрішні води, дороги тощо. Другу групу об`єктів становлять державні підприємства, що не підлягають приватизації, будівлі, споруди та інші об`єкти, що є загальнодержавною власністю. Третя група об`єктів - це об`єкти та підприємства, що на праві власності належать органам місцевого самоврядування.

Здійснений вище аналіз дозволяє стверджувати, що українське концесійне законодавство дає досить вузьке трактування (визначення) об`єкта (об`єктів) концесійного договору. Спеціальне концесійне законодавство України, а це, насамперед, Закон України "Про концесії" та Закон України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг", регламентує тільки об`єкти так званих "державних" і "комунальних" концесій, а також "дорожніх" концесій.

Специфічною особливістю концесійних угод є склад їх суб`єктів. У "радянській доктрині" міжнародного права такі правовідносини між іноземною компанією-інвестором та державою-реципієнтом кваліфікувались як "діагональні правовідносини" через відмінності у правовому статусі суб`єктів-учасників. Відмінність правового статусу учасників концесійної угоди з участю держави обґрунтовується насамперед правосуб`єктністю держави в рамках двох існуючих правопорядків: міжнародного і внутрішньодержавного права.

На жаль, сучасна доктрина української держави будується на спробах через "посередництво" Фонду державного майна або інших уповноважених державних органів дезавуювати участь держави в інвестиційних проектах і, тим самим, уникнути відповідальності за недотримання своїх зобов`язань перед іноземним інвестором, в тому числі і в рамках концесійних угод. Так згідно зі статтею 1 Закону України "Про концесії" під одним із суб`єктів договору концесії, концесіонером, мають на увазі суб`єкта підприємницької діяльності, резидента або нерезидента держави-реципієнта. Водночас під концесієдавцем за змістом цього закону мають на увазі орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування. Ці органи повинні отримати відповідно від Кабінету Міністрів України чи компетентного органу місцевого самоврядування належні повноваження на укладення договору концесії.

Правова схема, коли концесієдавцем виступає уряд або уповноважений орган виконавчої влади держави-реципієнта, юридично закріплена в інвестиційному законодавстві Республіки Молдова, Республіки Вірменія, Республіки Узбекистан, Республіки Таджикистан.

Інша правова схема визначення концесієдавця та затвердження договору концесії визначена в Республіці Азербайджан. Так, відповідно до статей 2, 3, 40 Закону Республіки Азербайджан "Про захист іноземних інвестицій" концесіонером можуть виступати іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації. Водночас, незважаючи на той факт, що концесієдавцем виступає Кабінет Міністрів Республіки Азербайджан, всі концесійні договори підлягають затвердженню Верховною Радою Республіки Азербайджан.

З огляду на структурні особливості концесійних угод спеціалісти в галузі концесійних відносин поділяють ці угоди на два типи: традиційні та модернізовані.

Проте, беручи до уваги цю класифікацію, необхідно вказати на особливий тип концесій (перш за все за відмінностями у структурі) - концесії періоду 1918-1937 років, що мали місце в економіці колишнього СРСР. Для цього типу концесійних угод характерні жорстка структура, регламентуюча взаємовідносини між іноземним інвестором та урядом. При цьому структура концесійної угоди забезпечила в першу чергу найстрогіший контроль з боку уряду, диктуючи концесіонеру досить жорсткі умови гри.

Питання правової природи інвестиційних, в тому числі концесійних угод, не раз розглядались у радянській юридичній літературі. На думку автора, всі наявні розробки радянських авторів можна розділити на дві основні доктрини (концепції).

Першою була сформована так звана "цивілістична концепція" (прибічники Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенська, Н.Г. Дороніна, Л.А. Лялікова та інші). В основу "цивілістичного" тлумачення інвестиційних угод, укладених між державами та приватними інвесторами, покладено трактування професора Л.А. Лунца: "Доктрина, за якою угода між приватною особою, іноземною компанією та державою виводиться із сфери цивільного права та переноситься в галузь міжнародного публічного права, має своєю передумовою тезу про можливість для приватно-правової організації та для приватної особи бути суб`єктом міжнародно-правових відносин, теза, що прямо суперечить принципу державного суверенітету".

Друга, так звана "адміністративно-правова", концепція (прибічники В.П. Мозолін, М.І. Кулагін, Б.І. Осмінін та інші) відносить інвестиційні угоди-контракти до категорії публічно-правового характеру, тобто адміністративно-правових актів.

Незважаючи на різність (різнопорядковість) суб`єктів інвестиційних угод - держава, з одного боку, та іноземні фізичні чи юридичні особи, з іншого боку - тобто факт наявності так званих "діагональних" відносин, інвестиційний контракт, на думку, наприклад, професора В.П. Мозоліна, має характер одностороннього адміністративного акту застосування національного права та зводиться до односторонніх "адміністративних угод".

Особливо варто відмітити доктринальні підходи до правової кваліфікації концесійних угод таких юристів-міжнародників, як І.І. Лукашук, М.М. Богуславський, А.Г. Богатирьов.

На думку професора І.І. Лукашука, сучасне міжнародне право та внутрішньодержавне право різних держав містять достатні юридичні гарантії та засоби захисту законних прав та інтересів іноземних корпорацій. Ця позиція професора І.І. Лукашука, на думку автора, виходила з практики інвестиційних відносин 60-х років та тяжіла до "прив`язки" регулювання інвестиційних відносин зa участю іноземних юридичних корпорацій до сфери внутрішньодержавного права.

Однак необхідно вказати, що професор І.І. Лукашук одним з перших у пострадянській доктрині, розглядаючи структурні особливості сучасних двосторонніх інвестиційних угод, зокрема "суброгацію", кваліфікував порушення державою-реципієнтом інвестиційного контракту (у нашому випадку - концесійної угоди чи договору) як міжнародний делікт. На його думку, у випадку навіть "жорсткої" відмови держави-реципієнта від визнання за концесійною угодою особливого характеру відбувається трансформація цивільно-правових відносин у міжнародно-правові. Крім того, досліджуючи теоретичні і практичні проблеми визнання національними судами норм міжнародного права, І.І. Лукашук відмічає: "В теорії і практиці постійно виникає питання про особливий статус контрактів держави з іноземними національними і транснаціональними корпораціями. За своєю роллю та значенням вони нерідко наближаються до міжурядових угод, а інколи вони мають над ними перевагу як "квазіміжнародні" угоди".

Вивченню правової природи концесійних угод присвячена низка робіт відомих західних юристів-міжнародників А. Фердроса, І. Зайдель-Хохенфельдерна, К.-Н. Бокштігеля, Р. Фішера, В.Г. Фрідмана, Ф. Джесеппа та інших.

Саме професор Альфред Фердрос, один з визначних спеціалістів у галузі міжнародного права, полемізуючи з такими юристами-міжнародниками, як Ж.-Ф. Лаліве та Ф.А. Манн стосовно кваліфікації так званих "міжнародних контрактів" чи "державних контрактів" в інвестиційній сфері, робить висновок, що концесії за своєю юридичною сутністю є "квазіміжнародними угодами", підтримуючи таким чином точку зору відомого дослідника концесійних угод Г.Шварценбергера. Однак у подальшому А. Фердрос (як і інші прихильники цієї концепції А.А. Фатур`є, Ж.-Ф. Лаліве) помилково, на наш погляд, вважав, що угода між державою та іноземною компанією inter pares створює особливий "третій правопорядок" ("lex contractus"), відмінний як від міжнародного, так і від внутрішньодержавного права.

У свою чергу, Ігнац Зайдель-Хохенфельдерн підкреслював важливість рівних правовідносин між державою та іноземним інвестором у межах угод. Ця рівність, на його думку, полягає в першу чергу в обов`язковому включенні до концесійної угоди застереження про міжнародну підсудність суперечок, що виникають з цієї угоди.

Юридичний аналіз законодавчої практики України, нових незалежних держав-учасниць СНД та країн Балтії щодо регулювання концесійної діяльності, а також розгляд положень доктрин сучасного міжнародного права щодо правової кваліфікації концесійних угод за участю держави, на наш погляд, дозволяє зробити такі висновки. Під концесійною угодою, одним із різновидів інвестиційних угод за участю держави, мають на увазі договір між концесієдавцем (державою-реципієнтом) і концесіонером (іноземним інвестором), що регламентує правовідносини між учасниками договору стосовно надання концесіонеру особливих прав на володіння об`єктами, що перебувають у виключно державній власності і є вилученими із звичайного комерційного обігу, а також надання концесіонеру прав на заняття видами господарської діяльності, що є монополією держави-реципієнта.

Об`єктами сучасних концесійних угод за участю держави є: надання особливих прав на користування природними ресурсами, землею тощо, що є публічною державною власністю держави-реципієнта; надання прав (дозволу) на здійснення діяльності, на яку закон держави-реципієнта поширює державну монополію.

Суб`єктами концесійних угод на теперішньому етапі розвитку міжнародних інвестиційних відносин виступають: у ролі концесієдавця - спеціально уповноважені чи спеціально створені органи виконавчої державної влади або місцевих органів самоврядування. У залежності від об`єкта концесії концесієдавцем може виступати безпосередньо уряд або вищий законодавчий орган держави-реципієнта; у ролі концесіонера - іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави і міжнародні організації.

Сучасні концесійні угоди мають сталу структуру і будуються на основі загальновизнаних принципів концесійної діяльності. У залежності від особливостей правового статусу об`єкта, рівня концесіодавця, структурних особливостей та строку дії вони поділяються на традиційні та модернізовані; на промислові, лісові, гірничі, транспортні; на державні та комунальні; на короткострокові, середньострокові та довгострокові.

Виходячи з положень сучасних доктрин міжнародного права, а також враховуючи особливий, різний правовий статус учасників концесійних угод (держава-реципієнт і іноземний інвестор), що розглядаються, особливу правову регламентацію об`єктів концесій (як в рамках внутрішньодержавного, насамперед, конституційного і інвестиційного права, так і міжнародного права), особливу законодавчу практику ряду держав щодо процедури затвердження концесійних договорів (наприклад, вищим законодавчим органом держави-реципієнта) можна, на наш погляд, не тільки вказати на особливий характер сучасних концесійних угод, але й кваліфікувати цей вид інвестиційних угод за участю держави як "квазіміжнародні" угоди.

Другий розділ "Особливості міжнародно-правового регулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором у рамках концесійної угоди" містить аналіз міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності у двосторонній та регіональній договірній практиці України.

На сьогодні в міжнародній договірній практиці України нараховується близько 50 чинних міждержавних та міжурядових угод про сприяння та взаємний захист інвестицій. Поряд з цими угодами діє більше 35 угод про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно доходів та майна. Ці два різновиди двостороннього співробітництва створюють особливий міжнародний механізм регулювання правовідносин держави та іноземного інвестора в рамках усіх видів інвестиційних угод в цілому та концесійних угод зокрема.

Стандартні (однотипні) за формою угоди про інвестиції, на нашу думку, містять важливі правові положення щодо поняття та структури концесійної угоди. Це в першу чергу стосується режиму оподаткування, що повинен бути не менш сприятливий, ніж той, що надається за подібних обставин власним інвесторам чи інвесторам третьої держави. Звичайно, при цьому враховується договірна практика держави-реципієнта в рамках угод про інвестиції та угод про уникнення подвійного оподаткування, участь в митних та/ або економічних союзах, зонах вільної торгівлі та інших подібних інститутах (наприклад, положення статті 4 Угоди про взаємний захист та сприяння іноземним інвестиціям між Україною та Королівством Нідерланди від 14.07.1994 року.

Важливе значення для іноземного інвестора мають положення угод про інвестиції стосовно гарантій щодо здійснення своєчасних без обмежень та гарантованих інвестицій, таких як капітал та додаткові суми для підтримки або збільшення інвестицій; прибутки, відсотки, дивіденди та інші поточні доходи; фонди на виплату за позикою; роялті або плата за послуги та інше. Саме ці гарантії закріплено в статті 6 Угоди між Урядом України та Урядом Грецької Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій (від 01.09.1994 року).

Найпоширенішим у чинних інвестиційних угодах України є закріплення права звернення іноземного інвестора у випадку виникнення спору з державою-реципієнтом та безрезультатності спроб дружнього вирішення спору в компетентних судах держави місця здійснення інвестиції до компетентних міжнародних судових інстанцій. Такими є:

а) арбітр або арбітражний суд ad hoc, що заснований і діє згідно з Арбітражним Регламентом Комісії Організації Об`єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL);

б) Міжнародний Центр з вирішення інвестиційних спорів (IKCID), створений відповідно до Конвенції з вирішення інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав, відкритої для підписання у Вашингтоні 10.03.1965 року. При цьому, враховуючи факт неучасті України у згаданій Конвенції, спори можуть бути вирішені згідно з правилами, що регулюються Додатковими правилами адміністративного врегулювання Секретаріату IKCID;

в) арбітражний суд Міжнародної Торговельної Палати в м. Парижі;

г) арбітражний суд Торговельної Палати в м. Стокгольмі.

Угоди про уникнення подвійного оподаткування кваліфікують "установку або споруду для розвідки природних ресурсів, а також шахти, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів" як "постійне представництво" нерезидента України, через яке він повністю або частково здійснює підприємницьку діяльність. Наприклад, згідно з пунктами 1, 2 статті 5 Міжурядової Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Польщі про уникнення подвійного оподаткування доходів, майна та попередження податкових ухилень від 12.01.1993 року термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства, тобто іноземного інвестора. При цьому термін "постійне представництво", зокрема, визначає: місцезнаходження дирекції; контору; фабрику; майстерню, шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів.

Крім того, під терміни "нерухоме майно", а також "дохід від нерухомого майна" іноземного інвестора в Україні підпадають згідно із пунктом 2 статті 6 Угоди про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень між Урядом України та Урядом Королівства Норвегія (від 20.11.1995 року), в тому числі, "... права на змінні або фіксовані платежі як компенсацію за розробку або право на розробку мінеральних запасів, джерел та інших природних ресурсів" . Деякі угоди, наприклад, Угода про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень між Урядом України та Урядом Латвійської Республіки (від 21.11.1995 року), містять додаткові положення, що розуміються як "дохід від нерухомого майна" іноземного інвестора. Це, наприклад, "доходи від сільськогосподарської або лісової експлуатації", а також "права на змінні або фіксовані платежі як компенсацію за розробку або право на розробку мінеральних запасів, нафтових або газових свердловин, кар`єрів і інших місць видобутку природних ресурсів, включаючи лісоматеріали або іншу "лісову продукцію".

В рамках Угоди про співробітництво в галузі інвестиційної діяльності (від 24.12.1993 року) (далі - Угода 1993 року), а також Конвенції про захист прав інвестора (від 28.03.1997 року) (далі - Конвенція 1997 року), на наш погляд, вперше в рамках регіонального співробітництва держав-учасниць СНД було зроблено спробу врегулювання так званого "державного підприємництва". Згідно зі статтею 2 Угоди 1993 року, статтями 1 та 3 Конвенції 1997 року інвесторами поряд з фізичними та юридичними особами сторін, що домовляються, можуть бути держави і розташовані в межах їх території державні та адміністративно-територіальні утворення. Отже, вперше в практиці міжнародного співробітництва країн СНД держава розглядається як учасник інвестиційних правовідносин і, в тому числі, як рівноправний суб`єкт у рамках концесійних угод.

Крім того, учасники Конвенції 1997 року передбачили механізм захисту іноземного інвестора від негативної зміни національного законодавства держави-реципієнта. Так, згідно зі статтею 6 Конвенції 1997 року у випадку, якщо держава-реципієнт буде змінювати законодавчі норми, що стосуються інвестицій та погіршують умови і режим інвестиційної діяльності, це питання буде винесене на розгляд Економічного Суду СНД та/ або інших міжнародних судів. У разі прийняття позитивного рішення будь-яким вищезгаданим судом дія законодавчих норм держави-реципієнта, які погіршують становище іноземного інвестора, призупиняється з моменту їх прийняття і протягом п`ятирічного періоду зберігається чинність законодавчої норми, що регламентує правовий режим інвестицій на момент їх здійснення інвестором.

Таким чином, має місце факт підтвердження в рамках цієї багатосторонньої регіональної Конвенції так званого застереження "grandfathers' clause", тобто загальноприйнятого у світовій практиці принципу захисту іноземного інвестора від погіршення правового режиму іноземного інвестування внаслідок законотворчої діяльності органів державної влади.

Особливо потрібно відмітити, що у Конвенції 1997 року також вперше у практиці багатостороннього правового співробітництва країн-учасниць СНД дано поняття концесійної угоди поряд з угодою про розподіл продукції, яку держава-реципієнт укладає з іноземним інвестором. Згідно з положеннями статті 19 Конвенції 1997 року під концесійною угодою розуміють угоду, на основі якої держава-реципієнт надає іноземному інвестору права на користування природними ресурсами та здійснення видів діяльності, що належать до державної монополії держави-реципієнта, а також права на здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної з використанням об`єктів, що перебувають у державній власності держави-реципієнта.

Іншим напрямом регіонального співробітництва в галузі надрокористування є Гірнича хартія держав-учасниць СНД від 28.03.1997 року (далі - Гірнича хартія) та Угода про співробітництво в галузі вивчення, розвідки та використання мінерально-сировинних ресурсів від 28.03.1997 року (далі - Угода).

Згідно з преамбулами Гірничої хартії та Угоди держави-учасниці, намагаючись максимально забезпечити свої потреби в мінерально-сировинних ресурсах, висловлюють готовність до координування спільних зусиль в області вивчення, розвідування, використання та охорони надр. Згадана координація та підтримка розвитку виробничої кооперації національних підприємств здійснюється на безумовному визнанні та підтвердженні сторонами, що домовляються, державного суверенітету та суверенних прав кожної з держав - учасниць на її природні ресурси (надра) (абзац 4 преамбули Гірничої хартії та стаття 2 Угоди).

Відповідно до пункту 2 статті 1 Гірничої хартії та статті 6 Угоди держави - учасниці зобов`язуються забезпечити доступ інвесторів до розвідування та розробки надр у відповідності з національним законодавством. При цьому всі питання, що пов`язані з геологічною інформацією, які складають державну таємницю, врегульовуються як нормами національного законодавства, так і міжнародно-правовою практикою держави-реципієнта (стаття 12 Угоди).

Вперше в договірній практиці СНД держави-учасниці визначають суто юридичні проблеми, від вирішення яких буде залежати успішність регіонального співробітництва у сфері вивчення, охорони та розробки природних ресурсів. Спільні зусилля сторін повинні визначити суб`єкти та об`єкти права користування надрами, компетенцію державних та інших органів влади і управління (як потенційних учасників правовідносин в даній специфічній сфері), перелік обмежень на користування надрами, форми ліцензійного та договірного допуску інвестора до розробки надр, порядок припинення прав на користування надрами, права власності на геологічну інформацію та, нарешті, що є дуже важливим, узагальнити судову та іншу практику вирішення спорів в області надрокористування у відповідності з нормами та принципами міжнародного права.