Концесійні угоди: правова природа та особливості правового регулювання

Основним правовим документом, що регулює взаємовідносини між Україною і Європейським Союзом, є Угода про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами (від 16.06.1994 року) (далі - УПС).

Показовим в рамках цього дослідження є положення додатка ІV до УПС. По-перше, це орієнтований показник для українського законодавця, який свідчить про те, що у деяких державах-членах для отримання неконтрольованих комісією ЄС прав на гірничодобувну діяльність та розробку корисних копалин може вимагатися концесія (розділ І додатка ІУ до УПС). Тобто між державою та іноземною компанією необхідно укладати особливу інвестиційну угоду, що відрізняється від звичайних внутрішніх комерційних контрактів.

Крім того, незважаючи на застереження, зроблені Україною до УПС, вона зобов`язана гарантувати хоча б національний режим для діяльності компаній сторін, що домовляються, в сфері власності та використання природних ресурсів, використання підземних та природних ресурсів, включаючи гірничі роботи, придбання та продажу природних ресурсів (пункт 2 додатка У до Угоди).

Розгляд автором сучасних регіональних міжнародних механізмів регулювання прямих інвестицій у рамках Європейського Союзу був би не повним без аналізу положень Європейської Енергетичної Хартії (від 17.12.1991 року) і Договору та Протоколу до Енергетичної Хартії з питань енергетичної ефективності і суміжних екологічних аспектів (від 17.12.1994 року) (далі - Хартія, Договір та Протокол).

Розділ 1 Хартії регламентує прагнення сторін до створення правового режиму, сприятливого для функціонування ефективного енергетичного ринку в усій Європі, до створення оптимальних умов для притоку інвестицій і технологій на основі принципу недискримінації. При цьому учасники Хартії будують свої взаємовідношення виходячи з державного суверенітету і суверенних прав на енергетичні ресурси. Основною метою Договору та Протоколу до Хартії є встановлення юридичних рамок для сприяння довготерміновому співробітництву в галузі енергетики на основі взаєморозуміння і взаємної вигоди відповідно до умов і принципів Хартії. У розділі "Суверенітет над енергетичними ресурсами" частини ІV Договору підтверджується, що суверенітет і суверенні права кожної із сторін щодо енергетичних ресурсів мають здійснюватися відповідно до норм міжнародного права. Водночас положення Договору ніяким чином не змінюють національні норми сторін, що домовляються, які регулюють право власності на енергетичні ресурси. У компетенції держави-реципієнта також залишаються питання визначення території або географічних районів, які відкриті для розвідування та розробки її енергетичних ресурсів, фінансові і правові форми діяльності в даній сфері, забезпечення охорони навколишнього середовища та інше. Однак з метою забезпечення доступу іноземних інвесторів до розвідування і розробки енергетичних ресурсів кожна із сторін, що домовляються, зобов`язується створити на недискримінаційній основі правові засади для забезпечення діяльності іноземних інвесторів в енергетичній сфері, inter alia шляхом дозволів, ліцензій, концесій та контрактів на пошук і розвідування енергетичних ресурсів, або на їх експлуатацію чи видобуток (як за безпосередньої участі уряду або через державні підприємства, так і самостійно).

У разі, якщо компетентні податкові органи будь-якої із сторін, що домовляються, застосовують до іноземних інвесторів дискримінаційні засоби (податки) або податки є фактичною експропріацією, іноземний інвестор має право застосувати механізм вирішення інвестиційних спорів, закріплений в Договорі та Протоколі. При цьому органи, покликані розв`язувати такі спори, застосовують принципи недискримінації, враховуючи положення Примірної податкової конвенції щодо доходу і капіталу, розробленої Організацією економічного співробітництва і розвитку (розділу "Оподаткування" частини IV Договору).

Наведений аналіз дозволяє зробити такий висновок. Особливістю сучасних інвестиційних відносин в частині правовідносин між іноземним інвестором і державою-реципієнтом є дія особливого універсального правового механізму, яка направлена, по-перше, на врегулювання цих інвестиційних відносин на якісно новому рівні шляхом застосування норм і принципів сучасного міжнародного права. По-друге, дія цього механізму побудована на глобально визнаних "правилах гри", що дозволяє у випадку "недобросовісної" поведінки одного з учасників цих інвестиційних правовідносин, перш за все держави-реципієнта, застосовувати міжнародні стандарти у вирішенні подібних колізій. По-третє, сформувався та діє як на регіональному, так і на універсальному рівнях міжнародно-правовий механізм регулювання правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором у рамках інвестиційних угод за участю держави і, насамперед, концесійних угод.

Окрім того, в рамках розглянутого вище сучасного механізму міжнародно-правового регулювання інвестиційних правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором має місце легітимний механізм трансформації цих правовідносин шляхом суброгації в "класичні" міжнародно-правові правовідносини незалежно від правових позицій і доктрин, наявних у національній правовій системі держави-реципієнта.

Третій розділ "Перспективні універсальні моделі міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності" присвячений аналізу ряду міжнародних проектів, спрямованих на перспективне міжнародно-правове регулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором, що виникають у рамках концесійних угод за участю держави. Результатом довголітньої кропіткої роботи та різних дискусій у Комісії міжнародного права була резолюція Комісії, прийнята на 2221-му засіданні 7.06.1991 року, яка шляхом аккламації затвердила текст Проекту статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (обсяг Проекту 22 статті).

Основоположне значення для нас мають положення пункту "б" статті 2 Проекту, що розкриває термін "держава". Цей термін за змістом Проекту означає, зокрема: державу та її різноманітні органи управління; складові частини федеративної держави; політичні підрозділи держави, які мають право здійснювати дії для реалізації суверенної влади держави; установи або інституції держави та інші утворення в тому обсязі, в якому вони правоздатні розпочинати дії для здійснення суверенної влади держави; представників держави, що виступають у цій ролі.

При цьому вираз "різноманітні органи управління" визнано як такий, що охоплює всі органи влади, не обмежуючись тільки виконавчою владою. Це особливо важливо для досліджуваної проблематики, тому що концесієдавцем в рамках зазначених вище проектів виступають як органи центральної влади, так і органи місцевого самоврядування.

Пункт "с" статті 2, а також стаття 10 Проекту визначають, що комерційна операція за участю держави означає:

будь-який комерційний контракт чи угоду про продаж товарів або надання послуг;

будь-який контракт про позику або іншу угоду фінансового характеру, включаючи будь-яке зобов'язання з гарантії або відшкодування стосовно будь-якої такої позики або угоди;

будь-який інший контракт або угоду комерційного, промислового, торговельного або професійного характеру за винятком трудових договорів.

Тим самим будь-яка комерційна діяльність держави-реципієнта (безпосередньо чи опосередковано через свої органи) може бути кваліфікована як "державне підприємництво". За змістом Проекту без шкоди привілеям імунітетів держави, що склались в міжнародному праві (статті 3, 4, 5, 6 Проекту), держава-реципієнт у рамках своєї комерційної діяльності може виступати не тільки рівноправним партнером (учасником) в угоді, але і бути відповідачем у суді.

Таким чином, держава-реципієнт не може посилатись на імунітет від юрисдикції іноземних судів при розгляді в суді (арбітражу) іншої держави, якщо вона чітко висловлює таку згоду не тільки з огляду на міжнародну угоду, але й в рамках письмового контракту (пункт 1 статті 7 Проекту). Тобто настають стандартні юридичні наслідки укладення арбітражного застереження в рамках комерційного правочину, передбачені статтею 17 Проекту.

Особливе значення мають положення Проекту, які регламентують примусові заходи щодо держави-реципієнта. Так, згідно зі статтею 18 Проекту примусові заходи проти власності держави так само, як і звернення стягнення, арешт і виконання рішення, можуть бути вжиті, якщо тільки є чітко виражена згода держави-реципієнта на вживання таких заходів у міжнародній угоді, в арбітражній угоді, письмовому контракті чи в заяві до суду. Крім того, примусові заходи поширюються на власність, яку держава зарезервувала для забезпечення чи задоволення позову. Так, наприклад, чинний Закон України "Про Угоди про розподіл продукції" від 13.10.1999 року у статті 32 передбачає відмову держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення. Безумовно, в такому випадку положення цього Закону передбачають цивілізоване застереження, що, очевидно, вимагало попередньої згоди держави-реципієнта на ці юридичні дії в рамках угоди про розподіл продукції (відповідно пункт 2 статті 7 та стаття 18 Проекту).

Закономірно, що Проект містить положення, що визначають види власності, на які не можна звернути стягнення, в першу чергу, йдеться про власність центрального банку, власність, яку становить культурна спадщина держави, архіви тощо (стаття 19 Проекту).

Виходячи з викладеного тільки "теоретизуючий юрист", абсолютно відірваний від практики інвестиційних відносин, може не помітити той факт, що такі стратегічні інвестори України, як США та Великобританія, мають не тільки глибоко розроблену доктрину "функціонального" імунітету держави та її власності, але й спеціальні національні закони. А такі держави, як Австрія, Німеччина та ряд інших європейських держав, є учасниками чинної Європейської Конвенції про імунітети держав.

Цілком закономірно, що Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) поруч з низкою інших проблемних питань сучасного міжнародно-правового регулювання світогосподарських зв`язків не обійшла увагою юридичну проблематику приватних інфраструктурних проектів, пов`язаних з концесійною діяльністю. У Проекті статей юридичних рекомендацій до інфраструктурних проектів, що фінансуються приватним чином (далі - Проект), викладеному в доповіді Генерального Секретаря ЮНСІТРАЛ на ХХХІІ сесії у Відні 17 травня -04 червня 1999 року, регламентуються основні юридичні аспекти взаємовідносин іноземного інвестора та держави-реципієнта в рамках концесійних угод.

Проект складається з 8 частин, що містять рекомендації до таких аспектів концесійної діяльності: загальні зауваження законодавчого характеру (частина І); ризики Проекту та державна підтримка (частина ІІ); загальні зауваження з процедурних питань (частина ІІв); угоди за Проектом (частина ІУ); розвиток інфраструктури і виробнича діяльність (частина У); закінчення періоду дії Проекту, продовження та припинення (частина УІ); застосовуване право (частина УІІ); вирішення спорів (частина УІІІ).

Найважливішим моментом в інфраструктурних проектах за змістом Проекту є процедура укладення договору концесії (пункт 2 глави А частини ІУ Проекту). Для проектів, в яких задіяні державні організації на різних рівнях (загальнонаціональному, місцевому), характерна спеціальна процедура не тільки їх підготовки, узгодження, але й підписання (затвердження). Автори Проекту, порівнюючи законодавчу практику держав стосовно певних формальностей укладання договорів концесії і набрання чинності, безумовно, надають перевагу практиці держав, де набрання чинності договором концесії або певними категоріями концесійних договорів повинно затверджуватися вищим законодавчим органом держави-реципієнта. Ця процедура не тільки визначає особливу кваліфікацію таких концесійних договорів, але й забезпечує певний рівень захисту інтересів іноземного учасника концесійної діяльності.

Ведучи мову про державні гарантії (пункт 1 глави Б частини ІІ Проекту), автори Проекту виходять з міжнародних стандартів, що вже склалися в даній галузі, та особливостей правовідносин між іноземним інвестором і державою-реципієнтом, маючи на увазі в першу чергу загальноприйняте застереження про державні гарантії незмінності правових умов діяльності іноземного інвестора. Як ми розуміємо, йдеться про так зване "дідусеве застереження" (grandfather`s clause), юридичний зміст якого вже розглядався в ході цього дослідження.

Досить детально автори Проекту аналізують міжнародну практику уступки концесії (пункт 6 глави Б частини ІУ Проекту), цілком справедливо вказуючи на той факт, що національне законодавство багатьох країн забороняє уступку концесії без згоди концесієдавця. Згідно з положеннями Проекту держава-реципієнт може вимагати, щоб у договорі концесії містилася умова надання згоди держави-реципієнта на переуступку концесії, що включає в себе: а) прийняття новим концесіонером усіх зобов`язань за договором концесії; б) надання доказів технічної та фінансової спроможності нового концесіонера.

Однією з особливостей Проекту, на думку автора, є те, що автори Проекту дуже детально дослідили практику дострокового припинення договору концесії як концесієдавцем, так і концесіонером (пункти 1, 2 глави В частини УІ Проекту). Так, згідно з положеннями Проекту у концесієдавця виникає право на розірвання договору з огляду на три типи обставин: а) серйозні порушення концесіонера як на початку концесії, так і протягом концесії; б) неплатоспроможність концесіонера; в) розірвання договору з причин зручності для концесієдавця.

Потрібно відмітити, що автори Проекту, крім спорів між сторонами договору концесії, рекомендують різні правові способи вирішення інших спорів, пов`язаних з діяльністю концесіонера в рамках концесійної діяльності (пункт 2 глави Б частини УІІ Проекту).

Автори Проекту цілком справедливо вказують на недостатню захищеність інтересів концесіонера в рамках вищезазначених юридичних процедур. Як "посилення" позицій концесіонера автори Проекту рекомендують потенційним учасникам інфраструктурних проектів повніше застосовувати Правила проведення процедури примирення ЮНСІТРАЛ, а також процедури врегулювання можливих конфліктів третейським арбітром або радою з вирішення спорів (пункти 2-5 глави Б частини УІІІ Проекту).

Проте як основну формулу вирішення спорів між концесіонером і концесієдавцем (державою-реципієнтом або її уповноваженим органом) автори Проекту вирізняють міжнародно-договірну практику держави-реципієнта. На додаток до внутрішнього законодавства держави-реципієнта інфраструктурні проекти, що фінансуються приватним чином, на думку авторів Проекту, підлягають нормам міжнародних угод, учасником яких є держава-реципієнт (пункт 1 глави 5, пункти 1-3 глави Г частини УІІ Проекту).

У рамках програм Центру із співробітництва з європейськими державами з перехідною економкою, Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) було розроблено Проект багатосторонньої угоди з інвестицій (далі - БУІ) з такою структурою: загальні зауваження (частина І); сфера діяльності та застосування (частина ІІ); режим для інвесторів і інвестицій (частина ІІІ); захист інвестицій (частина ІУ); процедура вирішення спорів (частина У); винятки та застереження (частина УІ); фінансові послуги (частина УІІ); оподаткування (частина УІІІ); застереження держав-учасниць (частина ІХ); відносини (взаємодія) з іншими міжнародно-правовими документами (частина Х); заключні положення (частина ХІ).

Під "концесією" згідно з частиною ІІІ проекту БУІ розуміють "будь-яке пряме чи опосередковане надання повноважень, яке дозволяє передачу управління певним видом діяльності, що виконується загальнонаціональною або регіональною державною структурою, будь-якій державній або напівдержавній компанії".

Частина У проекту БУІ дуже детально визначає процедуру вирішення спорів між інвестором і державою-реципієнтом на основі арбітражної угоди або застереження, що укладається сторонами інвестиційної угоди. При цьому строго визначається, що жодна із сторін, у першу чергу держава-реципієнт, не може відізвати свою угоду в односторонньому порядку (пункт 5 глави 5 частини У Проекту).

Розгляд та юридичний аналіз перспективних моделей міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності як одного з видів інвестиційних угод дозволяє зробити такі висновки.

Сучасна доктрина міжнародного права не заперечує суверенне право будь-якої держави регулювати діяльність іноземних інвесторів на своїй території. Водночас правовий режим іноземного інвестування, встановлюваний внутрішньодержавним законодавством держави-реципієнта, повинен відповідати її міжнародно-правовим зобов'язанням і гарантувати іноземному інвестору загальновизнані стандарти рівноправного і справедливого правового режиму. Значимість іноземних інвестицій для економіки більшості держав світу настільки велика, а сфера дії сучасного міжнародного права така широка (що підтверджує аналіз розглянутих нами в цьому розділі універсальних міжнародних проектів в галузі інвестицій), що держава, підписуючи, у нашому випадку, концесійну угоду, свідомо йде на "інтернаціоналізацію" таких угод.

У висновках узагальнено результати дисертаційного дослідження і показано, що під концесійним договором розуміється договір між державою-реципієнтом і іноземним інвестором (концесіонером), який регламентує правовідносини між сторонами договору стосовно надання державою (концесіодавцем) іноземному інвестору (концесіонеру) особливих прав щодо об`єктів державної власності, вилучених із звичайного комерційного обігу, а також стосовно прав на заняття такими видами господарської діяльності, які є монополією держави. Особлива юридична природа концесійного договору зумовлена:

по-перше, особливим складом його учасників - держава-реципієнт, яка має правосуб`єктність у рамках двох існуючих правопорядків - внутрішньодержавного та міжнародного права, і іноземний інвестор. Через різний правовий статус учасників правовідносини, що виникають між ними в рамках концесійної угоди, концесійна угода потребує особливого правового регулювання, починаючи із стадії укладення і затвердження концесійного договору;

по-друге, об`єктом концесійного договору, яким є виключна державна власність і види діяльності, що є монополією держави, які мають особливий правовий статус у внутрішньодержавному праві, в першу чергу конституційному, держави-реципієнта. Водночас об`єкт концесійного договору володіє особливим правовим статусом внаслідок не тільки загальновизнаного принципу сучасного міжнародного права - принципу суверенітету держави над її природними ресурсами і економічною діяльністю, але і його визначення в ряді резолюцій ГА ООН і в міжнародних документах різного рівня;

по-третє, питанням структури сучасного концесійного договору та принципами концесійної діяльності, що визначаються не тільки національним правом держави-реципієнта, але й мають чітку регламентацію в цілому ряді універсальних, регіональних і двосторонніх документів (наприклад, таких, як Договір і Протокол до енергетичної Хартії, Конвенція про захист прав інвестора, Угоди про взаємний захист та заохочення інвестицій);

по-четверте, розвитком такими юристами-міжнародниками, як І.І. Лукашук, М.М. Богуславський, А.Г. Богатирьов, А. Фердрос, П. Фішер, І. Зайдель-Хохенфельдерн, К.-Х. Бокштігель, В. Фрідман, Г. Шварценбергер та інші, доктрини сучасного міжнародного права щодо особливого характеру інвестиційних угод, стороною в яких виступає держава-реципієнт, включаючи концесійні угоди.

Викладене дозволяє автору дійти висновку про "квазіміжнародний" характер концесійного договору між державою-реципієнтом і іноземним інвестором як одного з різновидів інвестиційних угод за участю держави. Сучасна міжнародна договірна практика і міжнародно-договірна практика України в галузі міжнародно-правового регулювання іноземних інвестицій, переміщення товарів та послуг свідчить про постійне розширення об`єктивної сфери регулювання сучасного міжнародного права. Об`єктом діючих міжнародно-правових угод стають різні види підприємницької, інвестиційної, торгівельної, валютно-фінансової, банківської діяльності.

Все це свідчить про те, що в рамках таких комплексних галузей, як міжнародне інвестиційне, міжнародне контрактне право, сформувався та діє міжнародно-правовий механізм регулювання різних видів інвестиційної діяльності, включаючи концесійні угоди за участю держави.

Основні положення дисертації викладено автором у таких наукових публікаціях

Григоров О.М. Договір концесії: проблеми юридичної кваліфікації // Економіка. Фінанси. Право. - 1999. - Вип. 10. - С.22-24.

Григоров О.М. Юридична еволюція концесійної діяльності: від Стародавнього Риму до початку ХХ століття // Економіка. Фінанси. Право. - 1999. - Вип. 11. - С.35-36.

Григоров О.М. Міжнародно-правове регулювання правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором (особливості регіонального співробітництва держав-учасниць СНД) // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародних відносин ім. Тараса Шевченка "Актуальні проблеми міжнародних відносин". - Вип. 12 (частина ІІ). - К., 1999. - С.96-101.

Правові основи регіонального співробітництва держав-учасниць СНД в галузі надрокористування // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародних відносин ім. Тараса Шевченка "Актуальні проблеми міжнародних відносин". - Вип. 13 (частина І). - К.,1999

Григоров О.М. Особливості вирішення інвестиційних спорів в рамках концесійних угод // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародних відносин ім. Тараса Шевченка "Актуальні проблеми міжнародних відносин". - Вип. 15. - К., 1999.

Григоров О.М. Суброгація і її юридичні наслідки // Збірник наукових праць аспірантів та студентів Ради молодих вчених Інституту міжнародних відносин ім. Тараса Шевченка "Актуальні проблеми міжнародних відносин". - Вип. 16. - К., 1999. - С.75-80.

Alexander Grigorow. Konzessionsgeschдfte und Production-sharing-Vereinbarungen in der Ukraine // Jahrbuch fьr Ostrecht. - 1999. - Band XL, 2. Halbband. - S. 327-334.

Размещено на Allbest.ru