Правовые аспекты электронного документооборота

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОГО ДОКУМЕНТООБОРОТА

Специальность 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

Шелепина Елена Александровна

Москва, 2007

Диссертация выполнена в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Научный руководитель: доктор юридических наук

Семилютина Наталия Геннадьевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Губин Евгений Порфирьевич

кандидат юридических наук

Соловяненко Нина Ивановна

Ведущая организация:

Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов Российской Федерации

Защита состоится 25 июня 2007 года в 13.00 часов на заседании Диссертационного совета Д.503.001.01 Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Автореферат разослан «___» мая 2007года

Ученый секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук, доцент Т.Ю. Коршунова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

электронный документооборот правовой

Актуальность темы исследования. Деятельность всех субъектов гражданских правоотношений так или иначе связана с документооборотом. Документы используются во всех правовых системах и существовали на протяжении всех исторических этапов как форма выражения гражданских правоотношений и потому использовались как доказательство. С переходом от индустриального общества к информационному изменились и роль и значение документов - появились такие формы гражданских правоотношений как электронный документ.

Применение данной формы дает множество преимуществ участникам рынка, а потому она все более широко применяется в гражданских правоотношениях. Активное применение электронного документа в рассматриваемых правоотношениях диктует необходимость создания системы, обеспечивающей юридическую значимость электронного взаимодействия. Изначально практика показала, что развитие данных взаимоотношений как на национальном, так и транснациональном уровне требует специального правового регулирования, применение которого способствовало бы развитию глобального и открытого рынка, развитию современных информационных технологий, стимулированию отечественного производства.

Появление и развитие компьютерных технологий стало одним из факторов роста числа трансграничных сделок, совершаемых с использованием электронных или аналогичных средств, что в свою очередь, вызвало необходимость в закреплении юридических требований к их совершению или исполнению. Однако, создание специальных актов на внутригосударственном уровне не будет способствовать развитию международной торговли, т.к. законодательства разных стран по-разному подходят к определению основных правовых институтов и принципов правового регулирования рассматриваемых отношений.

Интернационализация и глобализация международных коммерческих отношений привели к тому, что возросло значение международного-правового регулирования электронного документооборота, которое развивалось поэтапно. В течение десятилетия были приняты базовые акты в рамках Организации Объединенных Наций, Европейского Сообщества, которые послужили основой для зарубежных актов в рассматриваемой сфере. Особую актуальность данный аспект приобретает в свете принятия в ноябре 2005 года Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах».

Развитие данной сферы общественных отношений и придание им статуса правовых имеет важное значение для России. В качестве одного из основных принципов национального правового регулирования данной сферы определено создание правовых условий для использования электронных документов в гражданско- правовой сфере Постановление Правительства РФ от 28.01.2002 N 65 (ред. от 08.10.2002) "О Федеральной целевой программе "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)»// Собрание законодательства РФ.2002.N 5.Ст. 531..

Создание правовых условий для использования электронных документов необходимо не только на национальном уровне. Российский рынок относится в мировой среде к развивающимся, и потому представляет особый интерес для инвесторов. Россия также заинтересована в привлечении иностранных инвестиций, что, в свою очередь, требует соответствия национального законодательства достигнутому международному уровню. Попыткой российского законодателя урегулировать данную сферу правоотношений стало принятие в 2002 году Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» (далее - Закон об ЭЦП).

Построение законодательной основы широкого применения электронных средств в гражданских правоотношениях, требует анализа отношений, которые возникают в процессе электронного документооборота.

В связи с развитием данных отношений, а также в связи с несовершенством законодательства исследование гражданско-правовых аспектов электронного документооборота в различных информационных системах с позиций законодательства и практики приобретает особое значение и актуальность.

Степень изученности проблемы. Анализ научных статей, монографий, учебных пособий, диссертационных исследований, материалов судебной практики позволяет утверждать, что интерес к правовому значению электронного документа в гражданских и иных правоотношениях начинает возрастать.

Российская цивилистика только недавно стала уделять внимание данному вопросу, хотя проблемы заключения договоров с помощью средств связи рассматривали еще О.С.Иоффе, П.П.Цитович, Г.Ф.Шершеневич. Кроме того, здесь можно использовать фундаментальные труды таких известных правоведов как М.М.Агарков, С.С.Алексеев, М.И.Брагинский, Е.И.Васьковский, А.Б.Венгеров, Н.Г.Вилкова, В.А. Дозорцев, Л.Г.Ефимова, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, И.Б.Новицкий, О.Н. Садиков.

Среди современных исследователей в данной области следует отметить И.Л.Бачило, А.А.Косовца, Н.И. Соловяненко, А.А. Тедеева, А.В.Шамраева и др.

При написании работы использовались труды зарубежных ученых: Д.Демпси, Т.Смедингоффа, Д.Скоума, Р.Хилла и др.

Отдельные аспекты электронного документооборота проанализированы в диссертационных работах по юридическим наукам, среди которых следует, прежде всего, отметить докторскую диссертацию А.Б. Венгерова, в которой автор поставил своей задачей изучение проблем взаимодействия права и информационных процессов. В некоторых других диссертациях рассматривается международно-правовое регулирование электронной коммерции (А.В.Зажигалкин), гражданско-правовое регулирование электронной цифровой подписи (С.В. Маньшин), правовое регулирование использования электронного документа в предпринимательской деятельности (Е.Ю. Шишаева), общие аспекты документа и документооборота как объектов правового регулирования (С.И.Семилетов). Отдельные вопросы применения электронной цифровой подписи в банковской практике рассмотрены в докторской диссертации Л.Г.Ефимовой.

В тоже время следует отметить, что на данный момент информационные системы практически не исследованы с точки зрения договорных отношений, возникающих в связи с их созданием и практическим использованием для целей гражданского оборота.

Цель и задачи исследования. Автор в работе ставит своей целью комплексное и системное изучение гражданских правоотношений, складывающихся в процессе электронного обмена документами, использование результатов исследования для разработки и внесения предложений по совершенствованию законодательства в данной сфере. Основная цель данной работы - на основе анализа зарубежного опыта и потребностей практики выработать оптимальные условия для юридически значимого электронного документооборота в РФ.

Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены теоретические и научно-практические задачи:

определить понятие и признаки электронного документа как правовой категории;

проанализировать содержание юридических требований к электронному документообороту;

рассмотреть систему источников правового регулирования электронного документооборота как на международно-правовом уровне, так и на национальном, а равно выделить этапы, формы и способы унификации и гармонизации права, обосновав при этом причины законодательных решений;

провести сравнительно-правовой анализ российского законодательства и актов конвенционной и неконвенционной унификации в сфере электронного обмена информацией;

проанализировать договоры, на основании и благодаря которым создается закрытая система электронного документооборота, при этом попытаться классифицировать данные договоры, выделить типы и виды договоров, соотнести их с известными гражданскому законодательству договорными конструкциями, проанализировать особенности организации и функционирования существующих систем электронного документооборота;

определить роль информационных посредников при организации и функционировании систем электронного документооборота;

выявить особенности электронного документооборота в открытых системах, проанализировать договорные правоотношения, складывающиеся в рамках данных систем электронного документооборота;

рассмотреть особенности законодательного регулирования открытой системы электронного документооборота в РФ, соотнести ее с международно-правовым регулированием.

Объект исследования. Объектом исследования являются гражданско-правовые отношения, складывающиеся в процессе организации и функционирования различных систем электронного документооборота.

Предмет исследования. Предметом исследования составляют основные закономерности правового регулирования электронного документооборота в отношениях, основанных на юридическом равенстве сторон, в Российской Федерации, на международно-правовом уровне и в отдельных зарубежных государствах.

Методология и методы исследования. Методологическую основу настоящего исследования составляет догматическая цивилистика, т.е. изучение юридических норм с целью их применения на практике, поскольку назначение объективного права состоит в практическом осуществлении См. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: Центр ЮрИнформ,2002.С.53..

Учитывая тенденцию интернационализации экономических связей, необходим сравнительно-правовой метод исследования законодательных норм. Значимость сравнительного рассмотрения и сопоставления «соответствующих норм, действующих в разных странах отмечалось еще в советской науке и является твердо усвоенной традицией, которая отвечает прежде всего потребностям практики» См. Лунц Л.А. Международное частное право. М.: «Юридическая литература»,1970.С.44; Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Изд. 2-е, доп. и испр. М.: «Высшая школа», 1978. Гл.VI &1-&3. С.158-180.. Функции сравнительного правоведения имеют особое практическое значение, поскольку результаты сравнительно-правовых исследований служат инструментом для законодателя во многих странах, а также играют особую роль в унификации права и в толковании национальных норм См. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. Том I. Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 1998. С.26-46.. Использование данного метода позволило диссертанту сравнить законодательные модели электронного обмена документированной информацией, сложившиеся в различных государствах для целей гражданского оборота. При этом автор отмечает особое значение метода сравнительно-правового функционального анализа, при котором сравниваются средства достижения поставленных задач и решения юридических проблем, и осуществляется поиск оптимального решения для Российской Федерации. Использование данного метода позволило автору сделать ряд предложений по совершенствованию российского законодательства с учетом опыта технологически развитых стран и имеющихся норм международного частного права.

Научная новизна исследования состоит в комплексной и системной разработке проблем осуществления электронного документооборота между участниками гражданских правоотношений. На основе результатов научного изучения национального и зарубежного законодательства и правоприменительной практики выявляются проблемы правового регулирования и определяются возможные пути их решения.

Диссертация является одним из первых исследований, в котором осуществлена попытка анализа такого многостороннего явления как электронный документооборот с позиций российского гражданского права, но в сравнении с актами универсальной и региональной унификации и актами ряда зарубежных стран (Германии, США, Великобритании, Эстонии, Молдовы, Беларуси, Украины и др.). Данный подход максимальным образом позволяет выявить тенденции в правовом регулировании, что важно для развития международных отношений, показать пробелы в национальном законодательстве и использовать опыт зарубежных стран применительно к российским условиям.

При этом впервые предпринято:

проанализированы формы и способы унификации и гармонизации законодательства об электронном документообороте с точки зрения определения этапов унификации, обоснования принятия тех или иных законодательных решений и их влияния на эффективность правового регулирования за рубежом и в России,

на основании метода сравнительно-правового функционального анализа выявлено соотношение российского регулирования электронного документооборота с актами международной унификации в рассматриваемой сфере: Типовыми законами ЮНСИТРАЛ, Конвенцией ООН, Директивами Европейского Союза, Модельным законом СНГ,

определены договорные моделей, имеющих место в процессе организации и функционирования закрытых систем электронного документооборота; при этом, проведена классификация данных договоров на типы и виды по различным основаниям, проведено соотношение с известными гражданскому законодательству договорными конструкциями,

проанализированы сложившиеся на практике открытые системы электронного документооборота с позиции договорных отношений, складывающихся внутри данных систем, произведена классификация данных договоров.

Рассматриваемые в настоящем исследовании правоотношения между участниками рынка носят имущественный характер и относятся к предмету гражданского права, основаны на принципах юридического равенства сторон и свободы договора, что должно находить отражение в правовом регулировании электронного документооборота. Влияние технического аспекта не меняет гражданско-правовой природы отношений, возникающих в процессе совершения юридически значимых действий юридическими и физическими лицами.

Новизна настоящего исследования проявляется в наличии анализа норм нового Федерального закона от 27 июля 2006г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации), который, по мнению автора, воспринял концепцию Закона об ЭЦП и не решает проблем правового регулирования электронного документооборота в гражданских правоотношениях, существовавших ранее.

Основные положения, выносимые на защиту. На основе проведенного исследования автором сформулированы и обоснованы теоретические положения, выводы и предложения, которые выносятся на защиту:

1.Документ представляет собой форму выражения и закрепления гражданских правоотношений, что необходимо для придания действиям их участников юридического значения письменной формы. Содержанием документа является информация о юридических действиях, которая в случае фиксации ее на материальном носителе, в том числе, и электронном, становится документированной. Таким образом, документ является внешней формой выражения юридических фактов. Использование электронных средств для фиксации информации о юридически значимых действиях не меняет характера гражданских правоотношений и юридических фактов.

Таким образом, электронный документ при соблюдении определенных условий тождественен письменной форме.

2. Электронный документ представляет собой форму выражения гражданских правоотношений и отвечает требованиям письменной формы в соответствии с п.1 ст.160 Гражданского кодекса РФ. На электронный документ распространяются правила Гражданского кодекса РФ о письменных документах. Таким образом, использование электронных средств при совершении сделок не порождает новой формы сделки или нового способа заключения договора.

3. Электронные средства могут использоваться не только для заключения договоров, но и для их исполнения, изменения, расторжения, в преддоговорных контактах, для обмена иной юридически значимой информацией. Получаемые, отправляемые, создаваемые, хранимые таким образом данные следует рассматривать при соблюдении определенных условий в качестве письменных документов.

4. Автор предлагает законодательно определить, что есть «электронные средства», трактовав данное понятие широко, поскольку вид носителя не имеет правового значения. В качестве таковых автор предлагает понимать электронные, магнитные, электромагнитные, оптические или иные аналогичные средства, имеющие отношение к сфере техники. Данное понятие позволяет широко трактовать понятие электронного документа, не ограничивая его использованием лишь электронной цифровой подписи.

5.Действующее гражданское законодательство содержит достаточно возможностей для участников закрытых систем самостоятельно урегулировать процесс создания и функционирования данных систем путем договорного регулирования. Поэтому нет необходимости регулирования специальными актами электронных подписей, используемых в рамках закрытых систем электронного документооборота. Законодательное регулирование электронного документооборота между участниками гражданских правоотношений должно касаться основополагающих аспектов, а также тех вопросов, которые не могут быть урегулированы самим участниками правоотношений, что является характерным для открытых систем. В качестве одного из важнейших направлений в этом отношении автор считает принятие проекта федерального закона «Об электронной торговле», в котором должны быть закреплены специальные требования к электронному документообороту. Основные положения данного закона должны соответствовать положениям Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах».

6. В диссертации предлагается классификация договоров, на основании и благодаря которым создается и функционирует система электронного документооборота. Автор выделяет следующие типы договоров, характерных для различных информационных систем:

1). Договоры, на основании и благодаря которым создается система электронного документооборота, которые можно разделить на виды:

- соглашения о совершении юридически значимых действий в электронной форме, которые часто приобретают форму организационных договоров, не относятся ни к одной из изложенных в главе 27 ГК РФ договорных моделей, имеют самостоятельную значимость и направлены на организацию системы электронного документооборота; договоры данного вида можно разделить на договоры о создании системы электронного документооборота и договоры о присоединении к уже созданной системе.

- договоры, обеспечивающие техническую возможность участия в системе электронного документооборота (договоры на подключение оборудования абонента к сети, договоры о приобретении программного обеспечения, договоры на оказание услуг электронной почты, договоры на размещение информационного ресурса в сети (услуги хостинга) и подобные);

- договоры, обеспечивающие исполнение договоров, заключение которых планируется в процессе электронного документооборота (например, расчеты между сторонами, порядок передачи предмета договора и др.).

Помимо этого, договоры, на основании и благодаря которым создается система электронного документооборота, в зависимости от субъектного состава также можно классифицировать на:

-договоры, заключаемые между участниками электронного документооборота (соглашение об организации электронного документооборота);

-договоры, заключаемые между участниками системы электронного документооборота и лицами, не участвующими в данной системе электронного документооборота (например, договор с организацией связи или договор с банком о проведении электронных расчетов).

2). Договоры, заключаемые в рамках системы электронного документооборота - это договоры, которые заключаются в рамках созданной системы электронного документооборота (более характерны для открытых систем). Их также можно разделить на виды:

-договоры, исполнение которых возможно в режиме электронного взаимодействия; их можно также разделить на договоры исполняемые только в режиме электронного взаимодействия и договоры, исполнение которых возможно как в электронном режиме, так и традиционным способом,

-договоры, исполнение которых невозможно в режиме электронного взаимодействия.

7. Соглашение об организации электронного документооборота между определенным кругом участников (закрытые или корпоративные системы электронного документооборота) представляет собой самостоятельный и законченный тип договора, не относящийся ни к одной из договорных моделей, урегулированных главой 27 ГК РФ. Несмотря на то, что данные соглашения обладают некоторыми свойствами публичных договоров, они не относятся к данной категории, поскольку у владельца данной системы нет обязанности заключить договор с каждым, кто к нему обратиться: круг участников данной информационной системы ограничен и он определяется владельцем данной информационной системы или соглашением участников данной системы. Не могут рассматриваться такие соглашения и в качестве предварительного договора, поскольку, хотя они и направлены на организацию будущих деловых связей, но не обязывают стороны в дальнейшем заключить так называемый основной договор и не определяют существенные условия будущих соглашений (но могут содержать какие-то общие для будущих сделок условия). Подобные генеральные соглашения позволяют многократно заключать однотипные сделки. Данные договоры не относятся ни к одной из договорных моделей, урегулированных главой 27 ГК РФ, а также и частью второй ГК РФ. Они направлены на организацию будущих деловых отношений и потому относятся к категории организационных договоров, которые в общем виде ГК РФ не урегулированы. Ввиду особой значимости представляется необходимым включить в главу 27 ГК РФ отдельную статью, посвященную организационным договорам. В качестве такового следует рассматривать соглашение двух или более участников, направленное на организацию будущих договорных отношений между сторонами данного соглашения. Среди прочих организационных договоров (например, договор об организации перевозок, договор об условиях предоставления межбанковских кредитов, об условиях совершения валютных сделок и т.п.) рассматриваемое соглашение отличается особым предметом - это действия сторон по организации юридически значимого обмена электронными документами. Данные соглашения регламентирую порядок действий участников системы электронного документооборота и организатора системы и могут касаться различных сфер деятельности.

8. Необходимо различать правовое регулирование договоров, лежащих в основе организации системы электронного документооборота и договоров, которые заключаются в рамках системы электронного документооборота. Если первые из отмеченных договоров относятся к непоименованным, то вторые - регулируются нормами о соответствующем обязательстве. Данные соглашения являются самостоятельными правовыми конструкциями.

9. На соглашении сторон основаны не только отношения в корпоративной системе, но и в системе общего пользования, поскольку без установления договорных отношений с владельцем данной системы и (или) провайдером, правообладателем программного обеспечения участник не сможет воспользоваться услугами данной системы. При этом квалифицирующим признаком данной системы следует назвать публичный характер, что выражается в неограниченном количестве участников, а также в том, что стороны не связаны уже существующими договорными нормами и процедурами, которые подлежат соблюдению при обмене сообщениями с помощью электронных средств.

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том, что содержащиеся сведения теоретического характера имеют значение для дальнейшего научного исследования правовых проблем электронного документооборота для целей гражданского оборота.

Практическое значение диссертации и апробация результатов исследования. Практическое значение диссертационного исследования заключается в том, что основные полученные выводы и предложения могут быть использованы при совершенствовании действующего российского законодательства.

Отдельные результаты исследования использованы автором в учебном процессе по курсу гражданского права в Филиале Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московская государственная юридическая академия» в г.Вологде.

Материалы диссертации обсуждены и одобрены на совместном заседании отдела международного частного права и отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Основные научные положения, выводы и предложения, имеющиеся в диссертации, были изложены в ряде статей, опубликованных в сборниках и журналах, а также вошли в доклады на научно-практических конференциях. По теме диссертации опубликовано восемь статей.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, раскрывается степень ее научной разработанности, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, указываются методологические основы, раскрывается научная новизна исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, обосновывается теоретическая и практическая значимость, приводятся сведения об апробации полученных результатов исследования, отражается структура работы.

Первая глава «Понятие электронного документооборота», состоящая из двух параграфов, посвящена рассмотрению понятия и признаков электронного документа и определению юридических требований действительности электронного документооборота. При этом особое внимание уделено роли и значению аналогов собственноручной подписи.

Описывая предмет исследования, диссертант опирается на историко-логический метод и прослеживает формирование документа как правовой категории в различные исторические периоды и в различных государствах (первый параграф), поскольку в основе понятия «электронный документ» лежит термин «документ» как родовое понятие.

Изначально категория «документ» применялась для обозначения доказательств. При этом документ играл роль формы, в которую облекалась информация, имеющая юридическую значимость. Именно такового было значение документа в Древнем Риме, в российском дореволюционном и советском праве. Лишь позднее под документом стали понимать информацию, закрепленном на каком-либо носителе (первоначально понимали под ним именно бумажный носитель). Таким образом, любой документ представляет собой единство формы и содержания.

Документирование информации необходимо в целях оформления юридических отношений сторон и использования ее в дальнейшем в качестве доказательства. Документирование подразумевает фиксацию информации на материальном носителе и наличие в ней реквизитов, позволяющих идентифицировать эту информацию. При этом вид носителя юридического значения не имеет. Именно по этому направлению идет развитие международно-правового регулирования электронного обмена данными.

По мнению диссертанта, под документом следует понимать форму выражения и закрепления информации о юридических действиях в целях придания отношениям письменной формы и использования в качестве доказательства. Любой документ выполняет требования письменной формы (ст.160 ГК РФ).

Электронный документ - это также документ, поэтому он также представляет собой форму выражения гражданских правоотношений и будет отвечать требованиям к письменной форме в соответствии с п.1 ст.160 ГК РФ. На электронный документ распространяются правила ГК РФ о письменных документах.

Электронный документооборот можно определить как совершение юридически значимых действий путем обмена электронными документами с использованием электронных средств связи (второй параграф первой главы).

Электронный документооборот будет иметь юридическое значение и отвечать требованиям о письменной форме сделок только при соблюдении указанных в законе условий. Основным требованием к электронному документу является требование о его достоверности. В соответствие со ст.160 ГК РФ достоверность документа подтверждается наличием на документе подписей каждой из сторон сделки. В случае электронного документооборота применяются для установления достоверности документов аналоги собственноручной подписи. Аналог собственноручной подписи - это общее понятие, которое включает различные способы идентификации стороны в сделке, за исключением собственноручной подписи. Применительно к электронным документам в качестве аналога собственноручной подписи применяется электронная подпись. Причем, если за рубежом допустимо применение любых типов электронной подписи, то в РФ законодательно регламентировано лишь использование электронной цифровой подписи. Использование иных типов электронной подписи для выполнения требований письменной формы сделок требует в отсутствие законодательной регламентации, чтобы случаи и порядок их применения были предусмотрены соглашением сторон.

Вторая глава «Источники правового регулирования электронного документооборота: тенденции международно-правового и национального регулирования» состоит из двух параграфов и посвящена анализу источников правового регулирования электронного документооборота.

Первостепенное значение автор посчитал необходимым уделить такому важнейшему аспекту как международная унификация и гармонизация законодательства об электронном документообороте (параграф первый второй главы). Особенностью регулирования электронного документооборота является то, что его назначение - являться способом обмена информации между участниками, находящимися в различных государствах - сделало практически невозможным обеспечить адекватное регулирование в рамках какой-либо одной страны без учета сложившихся подходов в регулировании за рубежом. Многообразие правовых систем, различия в национальном законодательстве применительно к области электронного документооборота могут послужить причиной юридической неопределенности в отношениях сторон. В диссертации обосновано, что в условиях глобального обмена электронными данными применение коллизионного метода регулирования рассматриваемых отношений представляется проблематичным и даже бессмысленным. В связи с чем, следует признать, что в данной области для обеспечения потребностей развития электронного документооборота важна выработка единообразных материальных норм.

Обобщив основополагающие международно-правовые акты в данной сфере, диссертант выделяет следующие этапы международной унификации и гармонизации законодательства об электронном документообороте.

На первом этапе был разработан Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce) Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (принят в г. Нью-Йорке 28.05.1996 - 14.06.1996 г. на 29-ой сессии ЮНСИТРАЛ, утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №51/162 от 16.12.1996) // http://www.un.or.at/uncitral/ml-ec.htm.. Подготовка данного Закона в начале 90-х годов была обусловлена расширением использования современных средств связи для заключения международных торговых сделок. В то же время существовала правовая неопределенность относительно юридической силы или действительности электронных сообщений, поскольку в ряде стран действующее законодательство, регулирующее вопросы передачи сообщений и хранения информации, является недостаточным или устаревшим.

Главное, чего необходимо было достичь на данном этапе - это выработать единый понятийный аппарат в данной сфере и определить направления достижения поставленных целей.

Рассматриваемый Типовой закон рекомендовал государствам признавать доказательственную силу сообщений данных и закрепить правовые основы применения сообщений данных в международной торговле. В качестве основной Закон определяет важнейшую презумпцию: информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных (ст.5), а также презумпцию соответствия информации в форме сообщения требованиям письменной формы (ст.6). При этом Закон допускает использование любого способа для идентификации составителя при условии, что этот способ надежен и соответствует цели, для которой это сообщение было подготовлено (ст.7).

Типовой закон «Об электронной торговле» был введен в действие в ряде стран и признан важнейшим эталоном в области законодательства, касающегося электронной торговли. На его основе были разработаны и приняты единообразные законодательные акты об электронной торговле, в частности, в Австралии, Дании, Италии, Люксембурге, Колумбии, Франции, Словении и ряде других государств.

Данный Закон оказал определенное влияние и на Россию - его положения были восприняты в соглашениях об обмене электронными данными, к примеру, в банковской сфере, на уровне договоров, заключаемых участниками гражданского оборота (вначале - на уровне двусторонних соглашений, а затем - генеральных соглашений, объединяющих большее число участников). Однако, специального нормативного акта, регулирующего электронную торговлю, в России по-прежнему нет, и рекомендации, данные в рассматриваемом Типовом законе, в национальном законодательстве в большей степени не реализованы.

Для реализации принципов, заложенных в ст.7 Типового закона «Об электронной торговле», с целью содействия использованию электронных подписей на тридцать седьмой сессии ЮНСИТРАЛ, проходившей в Вене 18-29 сентября 2000г., был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 5 июля 2001г. «Об электронных подписях»/http://www.uncitral.org/stable/ml-elecsig-r.pdf. , что ознаменовало второй этап унификации.

На данном этапе необходимо было согласовать нормы, касающиеся правового признания электронных подписей путем установления метода для оценки технологически нейтральным образом практической надежности и коммерческой адекватности способов выполнения электронной подписи. Как и предыдущий Закон, рассматриваемый акт ориентирован на применение электронной подписи, между торговыми партнерами, доверяющими друг другу, хотя мог быть использован и в качестве минимальных стандартов в «открытой» среде (т. е. в условиях, когда стороны обмениваются электронными сообщениями без предварительного соглашения) П.67 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях, 2001 год. - Нью-Йорк: ООН, 2002.С.45..

Закон ориентировал государства на определение условий использования электронной подписи (ст.6) и установление критериев надежности поведения поставщика сертификационных услуг (ст.10). Закон предлагал использовать любой метод создания электронной подписи, который отвечает установленным требованиям надежности.

При разработке проекта Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной подписи» рабочая группа приняла решение исключить из проекта единообразных правил понятие электронной подписи с высокой степенью защиты и установила лишь общие для всех типов электронной подписи правила. Это было обусловлено тем, что становление инфраструктуры публичных ключей с участием трех сторон соответствует только одной из возможных моделей, в то время как на практике могут быть и иные модели (например, когда независимый сертификационный орган может и не участвовать в данных отношениях или же одновременно выступать как полагающаяся сторона, или же функцию сертификации могут выполнять различные субъекты). По мнению разработчиков, единообразные правила должны соответствовать нейтральному с точки зрения носителей информации подходу, который взят за основу в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле». Данные правила не должны препятствовать использованию различных методов удостоверения подлинности.

Основной задачей Типовых законов явилось способствовать единообразию принципиальных подходов при разработке национальных законов в этой области. Важно, что указанные Типовые законы на данном этапе сориентировали законодателя на употребление единого понятийного аппарата и в этом смысле выполнили задачу, позволив подготовить Конвенцию ООН 2005 года.

Принятие Конвенции Организации Объединенных Наций «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 23 ноября 2005 года на 53-eм пленарном заседании Комиссии ООН по праву международной торговли ознаменовало собой третий этап международной унификации в данной сфере. На данном этапе необходимо было принять единообразные правила, направленные на устранение барьеров использованию электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных договоров, что повысит правовую определенность и коммерческую предсказуемость и поможет государствам получить доступ к современным каналам торговли.

Конвенция ООН развивает положения рассмотренных выше Типовых законов ЮНСИТРАЛ. При этом она более ориентирована на заключение сделок между торговыми партнерами, которые не установили договорных отношений традиционным способом. Одним из важнейших положений Конвенции является то, что при применении ее не принимается во внимание то обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах (за отдельными исключениями).

Значение данной Конвенции в том, что она явилась первым актом конвенционной унификации, направленным на устранение барьеров использованию электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большего числа государств, а не только участников региональных объединений.

В тоже время, диссертант отмечает, что российское законодательство существенно отличается от конвенционного регулирования. Так, в РФ применяется формальный подход к определению документа вообще и электронного документа, в частности, при котором круг средств их создания, передачи, хранения, преобразования ограничен электронными средствами, в отличие от конвенционного регулирования (ст.4 пп «с» Конвенции). Кроме того, по российскому праву внешнеэкономические сделки должны совершаться в письменной форме (ст. 161,1029 ГК РФ). В Конвенции же закрепляется важнейшая презумпция: сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (п.1 ст.8). Конвенция допускает использование любого способа для идентификации стороны и указания ее намерения в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении, не оговаривая при этом дополнительных условий типа участия третьей стороны либо необходимости сертификата. В России законодательно регламентировано использование только электронной цифровой подписи, причем для открытых информационных систем - с наличием дополнительных требований. Одно из них - это установление ограничений для иностранных сертификатов ключей подписи: они признаются на территории Российской Федерации в случае выполнения процедуры легализации (ст.18 Закона об ЭЦП), что в итоге сводит на нет все преимущества электронного обмена данными с участием иностранного элемента.

На данный момент в российском законодательстве не урегулированы вообще такие правовые аспекты, составляющие основу Конвенции, как: время и место отправления и получения электронных сообщений (ст.10), приглашения представлять оферты (ст.11), понятие и использование автоматизированных систем сообщений для заключения договора (ст.12), доступность условий договора для контрагента (ст.13), ошибки в электронных сообщениях (ст.14). Аналогичные положения могут составить основу законопроекта «Об электронной торговле».

Автор отмечает проблему соотношения унифицированных норм, разработанных в рамках ООН и региональных унифицированных норм, разработанных странами СНГ. На уровне стран СНГ был разработан и принят Модельный закон «Об электронной цифровой подписи» от 9 декабря 2000 г. Модельный закон «Об электронной цифровой подписи» (принят на шестнадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ 9 декабря 2000 г.)// Справочная правовая система «Гарант». Изначально Закон ставил целью региональную унификацию и обеспечения правовых условий для использования электронных цифровых подписей. Сравнивая положения Модельного закона СНГ и Типовых законов ООН, автор приходит к выводу о существенных различиях в подходах к регулированию рассматриваемых отношений.

Если Типовые законы ООН основываются на принципе технологической нейтральности, то Модельный закон СНГ предполагает использование только такого аналога собственноручной подписи как электронная цифровая подпись с системой закрытого и открытого ключей (ст.1 Модельного закона). Кроме того, Модельный закон СНГ предполагает обязательное участие в рассматриваемых правоотношениях центра регистрации открытого ключа электронной цифровой подписи (ст.2,9). Модельный закон СНГ предусматривает сертификацию средств электронной цифровой подписи, что подтверждается сертификатом, выдаваемым центром сертификации средств электронной цифровой подписи. В качестве такового может выступать только юридическое лицо, имеющее лицензию (ст.2, 22). Типовые законы ООН не предусматривают сертификации средств электронной подписи и обязательность проверки электронной подписи с участием третьего лица. В отличие от Типового закона «Об электронной подписи», Модельный закон СНГ в большинстве случаев не придает юридическую силу иностранным свидетельствам на открытый ключ электронной цифровой подписи (ст.20). В итоге цель Модельного закона СНГ - региональная унификация - достигнута не была: одни государства СНГ пошли по пути строгой регламентации данной сферы и законодательно регламентируют лишь электронной цифровой подписи (Молдова, Россия, Кыргызстан, Таджикистан), другие отдают предпочтение более либеральным методам и не регламентируют технологию создания электронной подписи (к примеру, Беларусь, Украина).

По мнению диссертанта, основывающегося на изучении правовых норм и практики их применения в странах ЕС, более удачным примером региональной унификации законодательства об электронном документообороте является процесс унификации и гармонизации в рамках Европейского Союза. В сфере электронного взаимодействия участников гражданских правоотношений здесь были приняты такие основополагающие акты как Директива 1997/7/ЕС Европейского парламента и Совета от 20 мая 1997 года о защите потребителей в отношении дистанционных договоров (дистанционная продажа) Official Journal of the European Communities, L144. 04.06.1997. Р.0019-0027., Директива 1999/93/EC от 13 декабря 1999 года об электронных подписях Official Journal of the European Communities, L013. 19.01.2000. Р.0012-0020. , Директива 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета от 8 Июня 2000 года по определенным правовым аспектам сферы информационных услуг, в частности, электронной коммерции на рынке Интернет Official Journal of the European Communities, L 178. 17.07.2000. Р.0001.-0016..

Если сравнить региональную унификацию ЕС с универсальной унификацией ООН, то можно отметить, что Директивы ЕС заимствовали и развили основные положения Типовых законов ЮНСИТРАЛ.

Директивы ЕС развивают положения Типового закона о сертификатах и поставщиках сертификационных услуг. Вслед за Типовым законом (и в отличие от российского Закона об ЭЦП) Директивы ЕС не требуют сертификации средств создания подписи, не ограничивают сферы использования электронных подписей (допуская лишь возможность по необходимости указывать ограничения относительно сумм сделок, при которых может быть использован сертификат), не предъявляют требований к сертифицирующему сервис-провайдеру о наличии статуса юридического лица и более детально регламентирует ответственность данного субъекта (причем, эта ответственность носит ограниченный характер). Директивы ЕС основываются на тех же основных принципах, которые изначально были сформулированы в актах ООН (о признании электронных подписей, об использовании их в качестве доказательств, о разрешении заключать контракты посредством электронных средств, о признании юридической силы за иностранными сертификатами при определенных Директивой условиях).

Директивы ЕС заложили единые понятия и принципы правового регулирования. На их основе были пересмотрены, изменены либо приняты новые национальные акты государств-членов ЕС. Директивы оказали значительное влияние и на законодательства государств, не участвующих в ЕС, но имеющих намерения развивать торговые отношения с использованием современных средств со странами ЕС (Болгарии, Норвегии, Швейцарии, Украины, Румынии и др.) Румыния и Болгария стали членами ЕС с 01.01.2007 года..

Принятие указанных Директив и их имплементация в национальные законодательства стран ЕС привели к тому, что если изначально электронный документооборот получил широкое распространение в США, то сегодня наиболее развитыми, распространенными и общественно востребованными системами веб-магазинов располагают страны Западной Европы. Диссертант отмечает особенности имплементации рассмотренных Директив в законодательства отдельных стран Евросоюза (Великобритании, Германии, Франции, Италии).

В современный период глобализации экономики значительно возросла роль гражданско-правовых договоров (контрактов), которыми хозяйствующие субъекты - участники международных коммерческих операция оформляют свои отношения. Поэтому возрастает значение обеспечения единообразия содержания таких контрактов. Данный метод унификации получил название «частноправовой унификации».

В основе появления данного метода унификации лежат причины как экономического (либерализация экономики, появление транснациональных компаний, невозможность для государств осуществлять контроль за их деятельностью), так и юридического характера (возрастание значения принципа автономии воли участников, недостаточная эффективность метода международно-правовой унификации, возникновение новых видов контрактных отношений, изменение концепции свободы договора) См. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: «Статут», 2004. С.224-227..

Развитие электронного документооборота между участниками рынка приводит к созданию собственных правил регулирования в виде генеральных соглашений и разрабатываемых организатором системы электронного документооборота правил электронного документооборота (например, Правила электронного документооборота ЗАО «ММВБ»).

На основе разработанных Правил электронного документооборота организатор системы и участники заключают договор об обмене информацией с использованием электронных средств, основываясь на п.2 ст.160 ГК РФ и п.2 ст.434 ГК РФ (о письменной форме сделок и договора), согласно которого участники присоединяются к Правилам электронного документооборота и соглашаются с условиями электронного документооборота. В основе указанных соглашений используются вербальные формы, разработанные в Типовых законах ООН.

В основе частной унификации лежит закрепленный в ст.421 ГК РФ принцип свободы договора. Согласно данному принципу участники сделок свободны в определении вида и условий договора при заключении сделок, в том числе и с иностранными партнерами.

Наиболее важным аспектом электронного взаимодействия в процессе заключения или исполнения тех или иных сделок в данном случае является согласование требований относительно формы договора и иных условий, касающихся юридического признания электронных подписей. При этом участники не связаны нормами Закона об ЭЦП об использовании электронной цифровой подписи в качестве аналога собственноручной подписи. В соглашении они вправе определить использование любого типа электронной подписи, что следует не только из норм статьи 421 ГК РФ, но и из п.2 ст.162 ГК РФ.

Соглашение об использовании электронных средств связи (или об организации системы электронного документооборота) важно для внешнеэкономических отношений между российскими и зарубежными партнерами, с учетом того положения, что по российскому законодательству внешнеэкономические сделки должны быть совершены в письменной форме. Указанное соглашение выполняет требование письменной формы и придает юридическую силу данным правоотношениям при использовании любого типа электронной подписи.

Во втором параграфе данной главы раскрыта система основных российских источников правового регулирования электронного документооборота, которые по мнению диссертанта, следует систематизировать, разделив на акты общего действия и специальные.

Следует отметить, что данная система стала формироваться с принятием ГК РФ, который является основополагающим кодифицированным актом общего характера, заложившим правовые основы применения электронных документов для оформления гражданских правоотношений (стст.160, 421, 434 ГК РФ). В процессе организации и функционирования любой системы электронного документооборота складываются различные договорные правоотношения, которые часто не урегулированы специальными актами. Поэтому приоритетное значение в регулировании данных правоотношений имеют общие положения ГК РФ о договорах, об обязательствах и о сделках. При этом регулирование данных отношений должно основываться на принципах гражданского права, в первую очередь, на принципе свободы договора и равенства участников регулируемых отношений, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Существующие в настоящее время в РФ специальные законы, регулирующие правовые отношения, оформляемые посредством электронного документооборота и основанные на принципе равенства сторон, можно разделить на три группы в зависимости от особенностей предмета правового регулирования:

- первая группа законов посвящена только проблемам электронного документооборота;

-вторая группа включает законы, которые обеспечивают либо касаются отдельных аспектов организации и функционирования систем электронного документооборота;

-третью группу образуют законы, которые касаются применения электронного документооборота в отдельных сферах.

Первым и единственным специальным законом, имеющим непосредственное отношение к регулированию электронного документооборота в РФ, стал Закон об ЭЦП, принятый в 2002 году. Действие данного Федерального закона распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско - правовых сделок и в других предусмотренных законодательством случаях. Поэтому в Законе имеются как частно-правовые, так и публичные нормы, причем последние даже преобладают, что негативно влияет на развитие частных правоотношений. Так, законодательно (в отсутствие соглашения сторон) предусматривается применение лишь электронной цифровой подписи для оформления юридически значимых отношений, электронная цифровая подпись создается только по определенной технологии, устанавливается обязательное лицензирование деятельности удостоверяющего центра, обязательная сертификация средств электронной цифровой подписи для использования в информационной системе общего пользования. В результате российские субъекты рыночных отношений стали избирать иной метод регулирования, соответствующий скорее положениям Типовых законов ЮНСИТРАЛ, нежели основанный на нормах российского закона, что допустимо в силу диспозитивных начал гражданского законодательства.