Одержання хабара

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

Відповідно до статті 19 Конституції України посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень що передбачені Конституцією та законами України. Це означає, що вказані суб'єкти можуть вирішувати лише ті питання, які Конституція та закони України прямо відносять до їхньої компетенції, не можуть перевищувати повноважень, якими вони наділені Конституцією і законами країни; можуть і повинні здійснювати свої повноваження у цілковитій відповідності з процедурою, яка встановлена Конституцією чи законом для вирішення конкретних питань. Ці положення покликані запобігти свавіллю в діяльності посадових осіб, тобто у впливі на дотримання прав, свобод і законних інтересів громадян; у втручанні в існування громадського суспільства. Від того, чи буде реалізоване це положення Конституції України, залежить правильна діяльність державного апарату, функціонування установ, підприємств, організацій усіх форм власності, наскільки своєчасно і правильно будуть вирішені соціальні проблеми, забезпечення реалізації конституційних прав і свобод людини і громадянина, законних інтересів юридичних осіб.

Основною метою проведення даного дослідження є формування понятійного апарату для ефективної діяльності у цій галузі, а також висвітлення проблемних і суперечливих аспектів у чинному законодавстві пов'язаних з попередженням злочинів у сфері службової діяльності.

Під час проведення дослідження використовувались такі методи, як системного аналізу, формально-логічний, порівняльний, та інші.

Першим блоком літератури (джерел) по темі є нормативно-правові акти, другим - матеріали судової практики, третім - юридична наукова та інша література. Таким чином, на мою думку, ступінь висвітлення даної тематики у юридичній літературі можна визначити цілком достатнім.

Актуальність вивчення теми курсової роботи «Одержання хабара» як різновид злочинів у сфері службової діяльності визначається високою суспільною небезпекою цих видів злочинів, практичною значимістю питання відповідальності за одержання хабара службовими особами. Дослідження цієї теми курсової роботи сприятиме глибшому розумінню вже вивчених проблем як загальної так і Особливої частин кримінального права, зокрема пов'язаних з поняттям і особливостями кримінальної відповідальності спеціальних суб'єктів злочину, з питаннями застосування норм інших глав Кримінального кодексу про злочини, суб'єктами яких є службові особи.

Крім того, актуальність цієї теми пов'язана з необхідністю вдосконалення правового регулювання заходів боротьби з будь-якими проявами корупційних дій. Так в Указі Президента України «Про Концепцію боротьби з корупцією на 1998-2005рр.» від 24 квітня 1998 року №367/98 зазначено, що корупція є вкрай негативним явищем, її суспільна небезпечність полягає в тому, що вона:

Підриває авторитет держави, завдає шкоди утвердженню демократичних основ управління суспільством, побудові та функціонуванню державного апарату;

Суттєво обмежує конституційні права, свободи людини і громадянина, які найбільше потерпають від корупції і не в змозі уникнути корупційного тягаря, втрачають при цьому віру в демократичні засади суспільства і держави. Порушує принцип верховенства права:

- призводить до гальмування та викривлення соціально-економічних реформ, перешкоджає розвитку ринкових відносин, передусім середнього та малого підприємництва, а також надходженню іноземних інвестицій.

- порушує встановлений порядок здійснення повноважень посадовими і службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, управлінських структур приватного сектора.

- надає незаконні привілеї корумпованим угрупованням і кланам, підпорядковує державну владу їхнім інтересам.

- сприяє криміналізації та тонізації економічних відносин, легалізації доходів, одержаних незаконним шляхом.

- живить організовану злочинність, насамперед, економічну, стає неодмінною умовою її існування.

- порушує принципи соціальної справедливості, невідворотності покарання.

- нищить духовні, моральні та суспільні цінності.

- ускладнює відносини з іншими державами і всією міжнародною спільнотою, унеможливлює надання іноземної допомоги.

У правовому відношенні корупція становить сукупність різних за характером та ступенем суспільної небезпеки, але єдиних за своєю суттю корупційних діянь, інших правопорушень(кримінальних, адміністративних, цивільно - правових, дисциплінарних), також порушень етики поведінки посадових осіб, пов'язаних із вчиненням цих діянь. Під корупцією в Законі України «Про боротьбу з корупцією»(ст.1) розуміється діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямована на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

Для цілей Конвенції про корупцію у контексті цивільного права (ETS 174) (ст.2) м. Страсбург, 4 листопада 1999 року "корупція" означає прямі чи опосередковані вимагательство, пропонування, дачу або одержання хабара чи будь-якої іншої неправомірної вигоди або можливості її отримання, які порушують належне виконання будь-якого обов'язку особою, що отримує хабара, неправомірну вигоду чи можливість мати таку вигоду, або поведінку такої особи.

Корупційні діяння мають такі форми(види):

- зловживання владою або посадовим становищем, перевищення влади або посадових повноважень та інші посадові злочини, що вчиняються для задоволення корисливих чи інших особистих інтересів або інтересів інших осіб;

- розкрадання державного, колективного або приватного майна з використанням посадового становища;

- незаконне одержання матеріальних або інших благ, пільг та інших переваг;

- одержання кредитів, позичок, допомоги, придбання цінних паперів, нерухомості або іншого майна з використанням пільг чи переваг, не передбачених законодавством, або на які особа не має права;

- хабарництво;

- здійснення безпосередньо або через посередників або посадових осіб підприємницької діяльності з використанням влади чи посадових повноважень, а також пов'язаних з ними можливостей;

- сприяння з використанням посадового становища фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних та інших благ, пільг та інших переваг;

- неправомірне втручання з використанням посадового становища у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкоджання виконанню ними своїх повноважень чи домагання прийняття неправомірного рішення;

- використання інформації, одержаної під час виконання посадових обов'язків, у корисливих та інших особистих інтересах, необґрунтована відмова у наданні відповідної інформації, або несвоєчасне її надання, або надання недостовірної чи неповної службової інформації;

- надання необґрунтованих переваг фізичним або юридичним особам шляхом підготовки і прийняття нормативно - правових актів чи управлінських рішень;

- протегування з корисливих або інших особистих інтересів у призначенні на посаду особу, яка за діловими і професійними якостями не має переваг перед іншими кандидатами.

Корупційні діяння можуть бути вчиненні також в інших формах, у тому числі в таких, що потребують додаткового визначення законодавством. Боротьба з проявами корупції має ґрунтуватися на поєднанні профілактичних, правоохоронних і репресивних заходів. При цьому пріоритет повинен надаватися профілактичним заходам загально - соціального і спеціального кримінологічного спрямування.

Отже розпочнемо розгляд одержання хабара з визначення його місця в системі Особливої частини, щоб більш повніше дослідити тему курсової роботи і з'ясувати особливості складу злочину - одержання хабара, передбаченого статтею 368 КК України.

1. Місце одержання хабара у системі Особливої частини

Без сумніву, хабарництво займає важливе місце в системі Особливої частини Кримінального кодексу України і є одним із найбільш небезпечних та найпоширеніших злочинів, про що свідчить статистика правоохоронних органів. Так за останні 6 місяців 2005 року у сфері освіти виявлено 623 факти вчинення корисливих злочинів, з яких 263 - хабарництво. До кримінальної відповідальності притягнуто 315 осіб, в яких вилучено гроші та матеріальні цінності на суму 2,55 млн., грн., накладено арешт на майно на суму близько 973 тис. грн. Хабарництво завдає великої шкоди всім сторонам суспільного життя і створює вкрай негативний імідж на міжнародній арені та фактично є передумовою зловживання владою чи службовим становищем.

Злочини у сфері службової діяльності мають тенденцію до зростання, наприклад, у 1990 році випадків зловживання владою або службовим становищем було зареєстровано 534, то у 1999 році, їх вже було 5789;якщо у 1990 році -1514 випадків одержання хабара, а в 2003 році - 2968, а у 2005 -3806.Але слід зазначити, що офіційна статистика не враховує всього стану злочинності у сфері службової діяльності в Україні в силу недоліків статистичної звітності та значних труднощів у виявленні цих видів злочинів. Офіційні дані про злочини у сфері службової діяльності відображають лише активність правоохоронних органів у боротьбі з ними, але ні в якому разі не реальний рівень злочинності у цій сфері, оскільки вона характеризується високим рівнем латентності.

Найбільш розповсюдженими сферами учинення даної групи злочинів є:

- освіта

- економіка

- медичне обслуговування населення

- правоохоронна діяльність.

Дослідження Українського інституту соціальних досліджень і центру «Соціальний моніторинг», які опубліковано в січні 2003 року свідчать, що 44% опитуваних хоча б раз давали хабар або обдаровували посадових осіб. Зокрема, 74% респондентів давали хабарі медичним працівникам, 25% - автоінспекторам, 24% - працівникам освіти. У цьому списку посадовців, фігурують також працівники комунальної сфери, телефоністи, податківці, судді та митники. У дослідженні взяли участь майже 3000 осіб, із них 23% вважають додаткову оплату послуг службовців припустимою.

Одержання хабара відноситься до злочинів у сфері службової діяльності та знаходиться у розділі ХVII Кримінального Кодексу України саме за ознакою об'єкта (родового об'єкта), а не суб'єкта.

Підтвердженням цього є те, що зазначений розділ Кримінального кодексу України містить як злочини суб'єктом яких є службова особа, так і злочин,суб'єкт якого є загальним (стаття 369 « Давання хабара»), крім того, різні розділи Особливої частини Кримінального Кодексу України містять ряд норм про злочини суб'єктом яких є службова особа(ст.173,227,375).

Більшість кримінологів об'єктом службових злочинів визнають(у тій чи іншій мірі) зміст правильної роботи державного і громадського апарату(Здравомислов Б.В.,Ляпунов Ю. В., Свєтлов О. Я.).

Така теза давно і міцно утвердилась в теорії кримінального права(з 1937 року).

На відміну від вищезгаданих науковців, Сахаров А. Б. зазначав, що родовим об'єктом службових (в той час посадових) злочинів є якість державного апарату. Очевидно, що таке визначення об'єкта не можна визнати прийнятним, оскільки воно суперечить загальноприйнятим положенням про те, що об'єктом будь - якого злочину є охоронювані законом суспільні відносини. Визначивши таким чином об'єкт, автор і сам далі пояснює, що якість апарата проявляється в його правильній роботі.

Державний апарат - це сукупність органів державної влади(законодавчої, виконавчої і судової ) та місцевого самоврядування, які здійснюють чітко передбачені законом функції і наділені для їх виконання певною компетенцією.

Важливу роль в організації політичного, економічного і культурного життя нашого суспільства(на думку більшості кримінологів) поряд з державним апаратом відіграють і громадські організації, які не входять до державного апарату, але тісно пов'язані з органами державної влади і місцевого самоврядування.

Для вирішення громадськими організаціями задач, що поставлені перед ними, їх керівники і окремі працівники наділяються функціями службових осіб, як і працівники державного апарату. Так, керівники кооперативів члени їх правлінь наділені організаційно - розпорядчими і адміністративно - господарськими обов'язками. Порушення їх, зловживання ними і т. д., є посяганням на зміст правильної роботи (діяльності) громадського апарату. Громадські автоінспектори, народні дружини і т.д. наділені владними повноваженнями по охороні громадського порядку, а тому порушення їх ними є посяганням на відносини, пов'язані з правильною роботою цих громадських організацій.

На думку Навроцького та інших кримінологів родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності суспільних відносин, що визначають і регулюють зміст правильної роботи (діяльності) державного і громадського апарату є неповним і потребує широкого тлумачення - коли об'єктом службових злочинів визнають суспільні відносини у сфері діяльності і державного та громадського апарату, і апарату підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності.

Я цілком погоджуюсь із точкою зору і вважаю, що керівники приватних підприємств, установ та організацій, так само як і відповідні особи державних і громадських підприємств, установ та організацій також наділені організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими обов'язками.

Як зазначає Александров, Антипов та ін., особливістю цих обов'язків є те, що вони визначаються не державою, а власником підприємства, установи та організації. Однак їх коло та зміст повинні відповідати вимогам, встановленим у відповідних законодавчих та підзаконних актах. Тому порушення такими особами своїх повноважень(обов'язків) є посяганням на зміст нормальної, тобто такої, що відповідає діючому законодавству, роботи(діяльності) приватних підприємств, установ та організацій.

Таким чином, узагальнивши все вищезазначене можна дійти висновку, що родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності є суспільні відносини, які складають зміст нормальної правомірної діяльності державного та громадського апарату, апарату управління підприємств, установ та організацій різних форм власності.

2. Формулювання поняття одержання хабара

Проаналізувавши об'єктивні та суб'єктивні ознаки складу одержання хабара, а також статті 11 Кримінального кодексу України, можна дійти до такого формулювання його поняття.

Одержання хабара - це передбачене Кримінальним кодексом, суспільно небезпечне діяння, що посягає та підриває авторитет держави, демократичні основи управління суспільством, побудови та функціонування державного апарату;встановлений порядок здійснення повноважень посадовими та службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, управлінських структур приватного сектора, і полягає в одержанні незаконної винагороди майнового характеру за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, вчинене з прямим умислом особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представників влади, а також обіймає постійно або тимчасово на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих або адміністративно - господарських обов'язків, або виконує такі обов'язки за спеціальними повноваженнями.

3. Юридичній аналіз ознак основного складу хабара

3.1 Об'єкт одержання хабара

На думку Сахарова, Гельфальда родовий та безпосередній об'єкти зазначених злочинів співпадають. З такою точкою зору не можна не погодитись, оскільки при визначенні змісту безпосереднього об'єкта не можна відволікатися від того, що окремий злочин посягає на певні конкретні суспільні відносини встановлення, яких є необхідним у кожному конкретному випадку.

Утевський Б. С. Стверджував, що родовий та безпосередній об'єкти злочинів у сфері службової діяльності лежать у різних площинах суспільних відносин і не можуть знаходитись в жодному зв'язку один з одним. Крім того, безпосередній об'єкт, на думку автора, може, хоч і не обов'язково співпадати з родовим. Позиція автора викликає заперечення, тому що вона не послідовна, оскільки одночасно стверджується можливість повного збігу та не збігу родового та безпосереднього об'єктів.

Крім того, автор вступає у протиріччя із загальноприйнятими положеннями з приводу співвідношення родового і безпосереднього об'єктів якщо вони лежать у різних площинах суспільних відносин, тоді суспільних відносин, що складають родовий об'єкт, якщо він, як стверджує автор, не знаходиться в жодному відношенні з безпосереднім, і навпаки. Обґрунтовані заперечення проти позиції Утевського наводяться Кириченко В. Ф.. На його думку родовий та безпосередній об'єкти службових злочинів лежать в одній площині, однак безпосереднім об'єктом є цілком визначені суспільні відносини, що відрізняються від інших суспільних відносин цієї ж групи (спеціальний об'єкт). По суті на тих же позиціях стоїть Кириченко і в наступних своїх працях вказує, що безпосереднім об'єктом цих злочинів є окремі види суспільних відносин, що складають зміст правильної діяльності державного апарату.

Позиція Кириченка та інших науковців у галузі кримінального права(Александрова, Антипова, Тація та ін.) про те, що родовий та безпосередній об'єкти знаходяться в одній площині тобто в межах тієї самої сукупності суспільних відносин, на мою думку є цілком обґрунтованою та прийнятною.

На думку Лисова М. Д. Безпосереднім об'єктом даної групи злочинів слід визначити за функціональною ознакою, тобто за функціями, з яких складається діяльність службових осіб в будь - якій сфері управління.

Цю точку зору поділяють більшість науковців(Баулін, Гаврик, Мельник, Коржанський, Сташис, Тацій).

Я поділяю їхню думку. Таким чином, на мою думку, виходячи з того, що родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності є сукупність суспільних відносин, що складають зміст нормальної діяльності державного та громадського апарату, апарату управління підприємств, установ та організацій різних форм власності та їх авторитет, що родовий та безпосередній об'єкти цих злочинів лежать в одній площині одних і тих же суспільних відносин що вони співвідносяться між собою як родове і видове поняття що при визначені даного виду злочинів, виходячи з розподілу управлінської діяльності взаємопов'язаних і взаємодіючих ланок апарату управління, кожна з яких має відносну самостійність і виконує чітко визначені функції, за основу необхідно брати функціональну ознаку можна дійти висновку: безпосереднім об'єктом злочинів у сфері службової діяльності є ті конкретні суспільні відносини, які складають зміст та основні напрямки правильної діяльності окремої ланки державного і громадського апарату або окремих підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, а також авторитет органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій. Хабарництво підриває авторитет державного апарату, підприємства, установи чи організації, комерційних або підприємницьких структур, дискредитує їх діяльність.

Безпосереднім об'єктом хабарництва є авторитет держави, демократичні основи управління суспільством, побудови та функціонування державного апарату;встановлений порядок здійснення повноважень посадовими і службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, управлінських структур приватного сектора.

Предметом одержання хабара є незаконна винагорода майнового характеру.

Поняття «хабара у будь - якому вигляді» передбачає його майновий характер. Тому предметом хабара може бути майно, в тому числі вилучене з вільного обігу(гроші, іноземна валюта, монетарні метали, дорогоцінне каміння, речі, будівельні матеріали, тощо),право на майно(документи, які надають право на отримання майна, володіння, користування та розпорядження майном або право вимагати виконання майнових зобов'язань тощо), будь - які дії майнового характеру(передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо). Гроші - валюта України - у вигляді банкнотів, металеві монети, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу; Іноземна валюта - іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу.

Дорогоцінне каміння - природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах):

а) першого порядку - алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит;

б) другого порядку - демантоїд, евклаз, жадеїт (імперіал), сапфір рожевий та жовтий, опал благородний чорний, шпінель благородна;

в) третього порядку - аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, циркон, шпінель;

г) четвертого порядку - адуляр, аксиніт, альмандин, аметист, гесоніт, гросуляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц рожевий, кліногуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, скаполіт, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фенакіт, фероортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин;).

Цінні папери - грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам.

В Україні можуть випускатися такі види цінних паперів:

- акції;

- облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик;

- облігації місцевих позик;

- облігації підприємств;

- казначейські зобов'язання республіки;

- ощадні сертифікати;

- інвестиційні сертифікати;

- векселі;

- приватизаційні папери;

- заставні;

- іпотечні цінні папери.

Якщо як хабар службова особа одержує предмети збут та придбання яких є самостійним складом злочину(наприклад, зброя, боєприпаси, наркотичні засоби тощо), вчинене кваліфікується за сукупністю.

Серед більшості фахівців з кримінального права (Мельник,Сташис, Тацій, Коржанський) переважає точка зору, що послуги, пільги та переваги, які не мають майнового характеру не можуть визнаватись предметом хабара.

Не погоджується з ними О.Яновська, обґрунтовуючи це тим, що враховуючи взаємопов'язаність діяльності як державних, так і недержавних юридичних осіб доволі важко встановити наявність власне майнового характеру даної послуги(наприклад, як кваліфікувати позитивну рекомендацію - як послугу матеріального чи нематеріального характеру.

З цього приводу Пленум Верховного Суду України у п.4 постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5 визначив чітко щодо предмета хабара:

«Оскільки одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер. Ним можуть бути майно(гроші, цінності та інші речі),право на нього, будь - які дії майнового характеру(передача майнових вигод, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних робіт тощо).

Послуги пільги немайнового характеру(похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть розцінюватися як інша (некорислива)заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст.364 КК».

Постановою Ново мирського районного суду Кіровоградської області від 4 листопада 1999 р. Кримінальну справу за обвинуваченням М. За ч.1 ст.165,ч.1 ст.172 КК закрито на підставі закону від16 липня 1999 «Про амністію». У касаційному порядку справа не розглядалась.

Постановою Президії Кіровоградського обласного суду від 12 квітня 2000 року протест заступника прокурора області залишено без задоволення.

Органами попереднього слідства М обвинувачувався у тому, що він працюючи головою Петроострівської сільської ради, як посадова особа зловживав владою: у жовтні 1997 року він за надання підприємцям Д і Л у використання землі та за підготовку відповідних договорів одержав від них хабар - автомобіля ВАЗ -2106 і генеральне доручення на право користування останнім. Під час підготовки зазначених договорів М власноручно підписався за зазначених осіб.

Генеральний прокурор України порушив у протесті питання про скасування постанов районного суду та президії обласного суду у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій М і направив справу на додаткове розслідування. Перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у протесті доводи, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України протест задовольнила з таких підстав.

На попередньому слідстві М пояснив, що за надання підприємцям Д і Л у користування землі він одержав від них автомобіль ВАЗ - 2106 та генеральне доручення на право користування ним. Цим автомобілем він користувався значний час. Такі ж показання дали Д і Л.

Відповідно до п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від7 жовтня 1994 р. № 12 «Про судову практику в справах про хабарництво» предметом хабара можуть бути майно(гроші,матеріальні цінності) та право на нього(документи, які надають право на одержання майна, надання права користуватися останнім або вимагати виконання зобов'язань тощо).

М, д і Л дали показання, що домовленості про повернення автомобіля між ними не було, він переходив у власність М, який згідно з дорученням мав право користуватися ним, продати його та отримати за нього гроші.

Якщо вчинення дій, які інкримінувались М, буде підтверджено під час нового розслідування справи, то їх необхідно кваліфікувати як хабарництво за ч. 3 ст. 168КК (368 КК 2001 р.).

Відповідно до п 5 ч1 ст. 242 КПК районний суд, закриваючи справу, мав перевірити не тільки підстави для застосування Закону «Про амністію», а й правильність кваліфікацій дій М за статтями кримінального закону, але не зробив цього. Президія Кіровоградського обласного суду зазначену помилку також не виправила.

Таким чином, на мою думку, точка зору Яновської щодо нематеріального характеру предмета хабара є помилковою, оскільки прямо суперечить керівним роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України.

3.2 Об'єктивна сторона

Хабарництво є родовим поняттям. На думку Мельника воно охоплює три самостійні, але взаємопов'язані склади злочину: одержання хабара, дача хабара і посередництво у хабарництві, оскільки ці злочини пов'язані між собою спільністю об'єкта і предмета, змістом і характером злочинних дій.

Але більшість фахівців юристів (Гаврик, Сташис, Тацій, Чепелюк, Митрофанов та інші) вважають, що поняття хабарництво охоплює лише два склади злочинів одержання хабара (ст.368КК), і давання хабара ( ст.369 КК).

На мою думку, більш прийнятною є друга точка зору, оскільки зазначені злочини нерозривно пов'язані один з одним: одержання хабара неможливе без його давання, і відповідно, давання неможливе без його одержання.

Отже хабарництво характеризується нерозривним зв'язком цих двох складів злочинів і тому відповідно, вони внесені законодавством до одного розділу КК України. Я погоджуюсь із думкою Чепелюк, який зазначає, що провокацію хабара, безперечно і однозначно, не можна відносити до хабарництва, оскільки єдине, що пов'язує провокацію хабара з хабарництвом - те, що цей спосіб застосовується для штучного створення доказів обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ст.368-369 КК України. Тому провокацію хабара необхідно вважати злочином, який прилягає до хабарництва, але жодною мірою не є його складовою.

Об'єктивна сторона одержання хабара полягає у самому факті одержання хабара службовою особою хабара, яке здійснюється:

- шляхом прийняття предмета хабара у будь - якому вигляді;

- за виконання чи невиконання будь - якої дії, що вчинюються в інтересах хабародавця або третьої особи;

- з використанням надано влади чи службового становища;

Вказівка закону на одержання хабара в будь - якому вигляді припускає, що хоча сам хабар і є вигодою(незаконною вигодою) лише матеріального характеру, але:

- сама ця вигода може мати будь - який вигляд(майно, право на майно, майнові послуги тощо);

- одержання хабара може здійснюватися винним особисто або через посередників;

- одержання хабара може вчиняти ся у будь - який спосіб(незаконне отримання різних виплат, купівля майна по заниженій вартості, надання необґрунтованих пільг по кредитах, звільнення від сплати податків тощо);

- хабар може бути одержаний службовою особою як для себе особисто так і для інших осіб(близьких).

Хоча давання - одержання може вчиняти ся різноманітними способами, проте всі вони можуть бути зведені до двох основних форм:

- проста(відкрита);

- завуальована(прихована)

Перша з них здійснюється без будь - якого прикриття і припускає безпосереднє вручення службовій особі предмета хабара, передача його через посередників чи прийняття хабара родичами та близькими особами винного. Хабар може бути спрямований на адресу службової особи й одержаний нею також шляхом використання для цього діяльності юридичних осіб (бандероль чи посилка поштою, переказ коштів через установи банку тощо) або через фізичних(третіх ) осіб(родичів, знайомих, товаришів по службі), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які їм вручаються і які вони передають, є предметом хабара. Сутність завуальованої форми одержання -давання хабара полягає у тому, що хабар маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції: різні виплати, премії, отримання зарплати, кредиту, погашення боргу, договір позики, купівлі-продажу, нееквівалентна оплата послуг, консультацій, експертиз тощо.

Такого роду винагорода кваліфікується як хабарництво у випадках, коли вона передавалась - одержувалась незаконно (виплата коштів була безпідставною, речі чи нерухоме майно продавалися за ціною явно нижчою від реальної та інше).

З точки зору доведення хабарництва у такій формі на практиці виникають суттєві складності адже у таких випадках правова оцінка скоєного повністю залежить від того, чи буде доведено, що укладена угода, одержані в якості виплати чи премії кошти, є нічим іншим, як прихованим способом дачі - одержання хабара. На цю обставину звернув увагу і Пленум Верховного Суду України, який підкреслив: встановивши, що хабар було передано у завуальованій формі, суд повинен вказати це у вироку і навести докази, на підставі яких він дійшов висновку, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були наданні службовій особі в якості хабара і що це усвідомлювали і той, хто дав, і той, хто одержав хабар.

Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як саме фактично було використано предмет хабара( майно подане, загублене, гроші розтрачені, путівка не використана тощо). Тому склад злочину наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді коли вона це зробила в інтересах близьких їй осіб, наприклад, родичів, знайомих тощо.

Мельник у коментарі до КК України зазначає: якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими особами або була проінформована про надання матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру зазначеним особам і не вжила заходів до їх повернення, то її слід визнати хабарником.

У коментарі до КК України під редакцією Маляренка, Тація, Сташис зазначено, що відповідальність за ст.368 настає, якщо одержання хабара було зумовлено виконанням чи невиконанням будь - якої дії в інтересах хабародавця або третьої особи.

З цих положень випливає по-перше, що за хабар службова особа може як діяти активно тобто вчиняти якісь дії, так і пасивно - утримуватись від їх вчинення(бездіяльність). По - друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені хабаром, виконуються (не виконуються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб.

Оскільки вчинення злочину, передбаченого ст.368 ККУ, вичерпується самим фактом одержання хабара, дії службових осіб, обумовлені хабаром знаходяться поза межами об'єктивної сторони даного складу злочину й відповідальність за нього настає незалежно від того:

- чи був одержаний хабар до(хабар - підкуп) чи після(хабар - винагорода - вчинення дій) такий висновок ґрунтується на тому, що як і хабар - підкуп, так і хабар-винагорода підривають авторитет демократичних інститутів держави, дезорганізують нормальну роботу органів влади і управління, негативно впливають на стан суспільства і взагалі руйнують політику держави, оскільки про вчинення службовою особою обумовлених хабаром дій стає, по-перше відомо певному колу осіб, а по-друге, за таким станом речей службова особа очікує і сподівається на винагороду за вчинення чи не вчинення певних дій;

- чи було заздалегідь обумовлено одержанням хабара;

- виконала чи не виконала службова особа дії, зумовлені хабаром;

- чи збиралася вона їх виконати або не мала такого наміру.

Для кваліфікації одержання хабара не має також значення, одержала службова особа хабар за виконання (невиконання) правомірних чи протиправних дій.

На думку групи науковців у галузі кримінального права (Александрова, Антипова, Володько така ситуація вбачається невірною, оскільки одержання хабара за вчинення незаконних дій (бездіяльності) суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності цього злочину.

Тому вони вважають, що доцільно передбачити у ст.368 КК відповідною кваліфікуючою ознакою цю обставину.

На мою думку така позиція неприйнятною, оскільки якщо виконані:

Службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів(цього цілком достатньо).

Дії, обумовлені хабаром, виконуються (не виконуються) службовою особою в інтересах хабародавця або третіх осіб, під якими розуміють будь які інші крім хабародавця фізичні чи юридичні особи. Причому, одержання хабара має місце і тоді, коли умови незаконного одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але службова особа усвідомлювала, що їй дають хабара з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід кваліфікувати за ст.368 КК.

Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (незаконне отримання різних виплат) так і нематеріальний характер(підвищення за службою одержання квартири), можуть бути законними і протаправними. Тому, якщо службова особа за характером сприяє хабародавцю у вчиненні будь - якого злочину, її дії слід кваліфікувати як одержання хабара та співучасть у відповідному злочині (наприклад, в ухиленні від сплати податків, у викраденні майна). Якщо дії службової особи, обумовлені хабаром містять ознаки приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину,їх слід кваліфікувати і за ст.396 КК.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання ) будь - якої дії з використанням наданої влади чи службового становища. Звідси випливає, що як дію, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа мала або повинна була вчинити з використанням покладених на неї владних організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків. Інакше кажучи, діяння, вчинене за хабар, повинне бути зумовлене його службовим становищем і пов'язане з його владними чи службовими повноваженнями. Судова практика відносить до таких не лише дії, які безпосередньо входять до кола службових обов'язків особи, а й такі, які вона хоча й уповноважена була вчинювати, але й до вчинення яких іншими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Наприклад, коли до компетенції службової особи. яка одержала хабар, хоча і не входило вирішення питання про надання пільг з оподаткування, проте підготовлені нею документи давали хабародавцю право на такі пільги при наданні цих документів до відповідних органів.

Якщо незаконна винагорода одержала у зв'язку з виконанням службовою особою не службових, а інших (професійних, виробничих, технічних) обов'язків, її дії слід не можуть кваліфікуватись за ст.368 ККУ.

Саме з цього виходила судова колегія Верховного Суду України відмінивши судові рішення стосовно В і припинивши провадження у справі у зв'язку з відсутністю у його діях складу злочину. В було засуджено Автозаводським народним судом м. Кременчука за ч.1 ст.168 КК(КК від 1960 року) за те, що працюючи лікарем-епідеміологом санепідемстанції і будучи посадовою особою, діяльність якої пов'язана з контролем за виконанням протиепідемічних правил на підприємствах міста, він звернувся до завідуючого медсанчастиною нафтопереробного заводу З проханням незаконно оформити листок непрацездатності для свого знайомого М.Завідуючий медсанчастиною заводу з незаконно видав листок непрацездатності М, який у цей час працював у складі бригади за наймом у колгоспі. На прохання В заступник головного лікаря міської поліклініки Ц, скориставшись правами голови ЛКК, продовжив дію листка непрацездатності до десяти днів. За таке сприяння М дав В гроші і спиртні напої. Однак рішення районного суду є необґрунтованим. оскільки з матеріалів справи вбачається, що ні З ні Ц не знаходились у службовій залежності від В і що він не міг, використовуючи своє посадове становище вжити заходів до виконання бажаних для М дій. У справі залишились неспростовними докази В про те, що він знаходився у дружніх стосунках, лише завдяки цьому, а не у зв'язку з своєю службовою діяльністю, він звернувся до них з проханням видати та продовжити листок непрацездатності. Дії службових осіб обумовлені хабаром, знаходяться поза межами об'єктивної сторони одержання хабара, тому цей злочин належить до злочинів з формальним складом і визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара.

Ознаки закінченого складу злочину є у діях, службової особи й тоді коли вона одержує (приймає ) хабар від особи, яка передає його з метою викриття хабаро одержувача й у зв'язку з цим звільняється від кримінальної відповідальності на підставах,передбачених законом. Якщо службова особа лише створювала умови для одержання хабара (наприклад, підшукувала співучасників, оговорювала суму хабара, місце та час його одержання ) або виконала певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержала хабар із причин, які не залежали від її волі (наприклад, наслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»),вчинене в першому випадку слід кваліфікувати як готування до одержання хабара, а в другому - як замах на цей злочин.

Якщо службова особа вчинила лише підготовчі дії до одержання хабара (наприклад, домовилась про суму й час одержання ),але потім добровільно відмовилась від його прийняття, вона звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.17 ККУ.

Щодо суб'єктивної сторони, то серед науковців існує єдина точка зору, з якою я цілком погоджуюсь. Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Службова особа усвідомлює, що вона незаконно отримує матеріальну винагороду від іншої особи за вчинення певних або утримання від вчинення певних дій по службі, і бажає отримати таку винагороду.

Особливістю суб'єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом хабароодержувача є тісний зв'язок, оскільки і той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, повинні усвідомлювати, що має місце давання - одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватись, крім іншого та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме за хабар. Тому, якщо особа, передаючи службовій особі фактично незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар(наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою, помилково вважаючи сплачує штраф), вона не може нести відповідальність за надання хабара, а службова особа - за його одержання. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися в цих випадках як службове зловживання, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.

Дії службової особи. яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, а насправді мала намір не передавати їх, а привласнити, треба кваліфікувати не за ст.368 КК, а за відповідними частинами ст.364 та ст. 190 КК як шахрайство та службове зловживання. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання хабара ч2 ст. 15 і ч.1 ст. 369КК.

3.4 Суб'єкт одержання хабара

Суб'єкт одержання хабара спеціальний - лише службова особа.

Згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України до службових належать особи, які постійно або тимчасово:

- здійснюють функції представників влади;

- обіймають на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків;