Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Общая характеристика отношений по оказанию туристских услуг

1. Правовое регулирование туристской деятельности

Многие годы сфера туризма, туристская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий (лицензирование, стандартизация этой деятельности, сертификация туристских услуг, услуг гостиниц и др.) не имела надежного правового обеспечения. Такое положение порождало стихийное нормотворчество, вело к нецивилизованному развитию туристского рынка. Это не значит, что в советский период туризму уделялось мало внимания. Туризм в СССР получал государственную поддержку, однако в силу политических особенностей не рассматривался как экономически значимая отрасль, и приоритеты государственной поддержки были отданы идеологическим аспектам (пропаганде идей коммунизма) в сфере международного туризма и социальным аспектам (оздоровлению как части образа жизни советского человека) в области внутреннего туризма. Туризм носил ведомственный характер. Еще в 1936 г. ЦИК СССР руководство массовым туризмом и экскурсиями поручил ВЦСПС. Туризм не был включен в систему государственного планирования, отсутствовало специальное туристское законодательство. Преобладал массовый внутренний туризм, в значительной степени с дотациями от профсоюзов и фондов социального страхования, что играло важную роль в оздоровлении и культурном развитии населения, но не способствовало формированию качественной туристской инфраструктуры международного уровня.

В этот же исторический отрезок времени (период с 60-х по 90-е годы ХХ века) нынешние страны-лидеры мирового туризма пошли по пути создания специальной отрасли туризма, ориентированной на экспорт высококачественного и конкурентоспособного туристского продукта. Развитие индустрии туризма в зарубежных странах происходило при всесторонней поддержке государственных властей путем создания специальной системы законодательных актов, создания благоприятных условий для привлечения инвестиций, последовательного развития инфраструктуры. Наиболее эффективными методами государственного явилось среднесрочное планирование развития сферы туризма, успешно примененное в ряде зарубежных стран в сочетании с формирование особых экономических зон туристско-рекреационной направленности с всемерной государственной поддержкой и льготным налогообложением для резидентов в целях стимулирования ускоренного развития и формирования курортов. Так, в Испании и Турции только в прошлом столетии, начиная с 60-х годов, последовательно, без перерывов и сбоев принималось не менее восьми (в каждой стране) специальных 3-х и 5-тилетних планов развития туризма с четким определением стратегических целей и приоритетов по каждому конкретному плану, сопровождаемых качественным научным обеспечением. Все это привело к тому, что уже в конце 80-х годов туризм в ряде стран превратился в высококонкурентоспособную отрасль экономики с развитой основной и сопутствующей инфраструктурой. И по сей день во многих странах, еще со средины прошлого столетия, последовательное и плановое государственное регулирование туристской деятельности является важной частью государственной политики и предметом пристального внимания парламентов и правительств¹¹ Путрик Ю.С. Очерк истории развития и становления системы государственного регулирования сферы туризма в Российской Федерации на рубеже веков (приоритеты и результаты государственной политики в сфере туризма Российской Федерации) // Известия АГУ. - 2007. - № 4/2. - С. 121.

Попытки применить аналогичные инструменты планирования туристской сферы в Советском Союзе были предприняты по решению партийно-правительственных органов лишь в середине 80-х годов, однако единственный плановый документ - Перспективная схема развития туризма в СССР на период 1986-2005 - носила ведомственный характер, не имела четких приоритетов и в силу изменения политической ситуации не была реализована. Такая же судьба постигла Схему развития и размещения объектов туризма в РСФСР. Таким образом эффективные признанные инструменты туристского и планирования в советский период не нашли своего применения, что в значительной мере определило сложившийся к началу 90-х годов существенный разрыв и отставание России от многих стран по уровню и качеству туристской инфраструктуры и самого туристского продукта¹¹ Путрик Ю.С. Очерк истории развития и становления системы государственного регулирования сферы туризма в Российской Федерации на рубеже веков (приоритеты и результаты государственной политики в сфере туризма Российской Федерации) // Известия АГУ. - 2007. - № 4/2. - С. 123.

Туризм, являясь сферой экономики, в полной мере воспринимает регулирующее воздействие норм различных отраслей права: административного, экологического, страхового, таможенного, защиты прав потребителей и других, которые относятся к неопределенному кругу юридических и физических лиц. В этом ряду особое значение отводится гражданскому праву.

С принятием Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая: введена в действие с 1 января 1995 г., часть вторая - с 1 марта 1996 г.) были устранены многочисленные наслоения и противоречия в прежнем законодательстве, созданы механизмы защиты экономических и личных прав граждан, определены основные права и обязанности предпринимателей, установлены правила имущественного оборота. Своими нормами Гражданский кодекс охватывает и сферу туризма.

Хотя отношения, возникающие при реализации прав граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства на отдых, свободу передвижения и иных прав при совершении путешествий, регулируются Федеральным законом от 24 ноября 1996 г. «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», практика оказания туристских услуг неизбежно сталкивается с применением гражданского законодательства.

В литературе и практике понятие «туристская деятельность» имеет несколько значений. Под ней понимается, во-первых, деятельность специализированных организаций по предоставлению и организации туристских услуг и товаров, во-вторых, занятие туризмом, отдыхом, экскурсиями, досугом, в-третьих, проявление социальной политики государства, профсоюзов, предприятий в целях реализации прав граждан на отдых, свободу передвижения и иных прав при совершении путешествий¹¹ Зорин И.В., Квартальнов В.А. Энциклопедия туризма: Справочник. - М., 2000. - С. 64..

Туристская деятельность определена предметом ведения Федерального закона и, более того, введена в его название - «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее Закон о туризме)²² Об основах туристской деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ (ред. от 27.12.2009) // Российская газета. - 1996. - 3 декабря. - №231.. Закон о туризме гласит: «Туристская деятельность - туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий» (абз. 3 п. 1 ст. 1).

По законодательству Республики Беларусь наряду с туроператорской и турагентской к туристской также относится деятельность общественных туристских объединений, детско-юношеских туристских учреждений, учебных заведений и предприятий по организации путешествий³³ Сравнительный анализ законодательства государств-участников СНГ в сфере туризма. -СПб., 2005. - С. 134..

Мальтийский Закон «О путешествиях и туризме» (1999 г.) для обозначения предпринимательской деятельности в туризме использует синоним понятия «туристская деятельность» - «туристская операция» (tourism operation), под которой понимаются услуги всех субъектов туристской индустрии, имеющих лицензию на соответствующую туроперацию⁴⁴ Писаревский Е.Л. Законодательство в области туризма. Тенденции и перспективы // Туристские фирмы. 2002. Вып. 27. С. 95-98..

Обратимся к Российскому законодательству, согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации¹¹ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: [Принята Государственной Думой 21 октября 1994]: офиц. текст // Собрание законодательства Российской Федерации. -1994. - № 32. Ст. 3301.(далее - Гражданский кодекс РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. «Туристская деятельность, - отмечает Е.Л. Писаревский, - подпадает под действие гражданского законодательства, которое регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и соответственно на нее распространяются все общие положения и принципы предпринимательства»²² Писаревский Е.Л. Законодательство о туризме в Российской Федерации и за рубежом. Состояние и перспективы. - М., 2005. - С.85.

Значит, «туристская деятельность» - это вид предпринимательской деятельности по организации путешествий, т.е. по формированию, продвижению и реализации туристского продукта.

Имея длительную историю развития, туризм до сих пор не получил однозначного определения и по-разному трактуется не только отдельными специалистами, но и туристскими организациями. Как сложное социально-экономическое и правовое явление, он недостаточно изучен и трудно поддается количественной оценке.

Существует большое число дефиниций туризма, которые могут быть объединены в две группы. Одни из них носят экономический характер, другие - юридический, выраженный и закрепленный в различных международно-правовых документах.

Среди определений, характеризующих экономическую сторону туристской деятельности, можно выделить следующие взгляды, трактовки и мнения, а именно:

туризм - индустрия, развивающаяся в тех районах Земли, которые обладают естественными и искусственными особенностями, привлекающими приезжих гостей (профессор Питер Мерфи)¹¹ Викулова О.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (постатейный). - М., 2008. - С. 25.;

мощное экономическое средство, которое может быть использовано слаборазвитыми странами для создания притока валюты, необходимой для успешной конкурентной борьбы на международном уровне (профессор Каролин Купер)²² Там же. - С. 25.;

наука, искусство и бизнес привлечения людей, путешествующих ради удовольствия или по делам (профессор Джон Уокер)³³ Там же. - С. 25.;

источник валютных поступлений в страну; третья по счету индустрия в сфере обслуживания, в которой занят каждый 15-й из работающих людей⁴⁴ Маринин М.М. Туристские формальности и безопасность в туризме. - М., 2002. - С. 6..

В настоящее время наиболее распространенным, получившим легализацию в правовых системах различных стран мира является определение туризма, сформулированное в 1993 г. Статистической комиссией ООН для целей статистики туризма (концепции, определения и классификации для статистики туризма), а также Рекомендациями по статистике туризма Всемирной туристской организации⁵⁵ Концепции, определения и классификация для статистики туризма: Техническое пособие № 1. Рекомендации по статистике туризма ВТО. Всемирн. туристская организация. Мадрид, 1995. - 126 с.. Согласно данным документам туризм представляет собой деятельность лиц, которые путешествуют и пребывают в местах, находящихся за пределами их обычной среды, в течение периода, не превышающего 1 года подряд, с целью отдыха, деловыми и другими целями¹¹ Международная конференция ООН по статистике путешествий и туризма. - М., 1993. - С. 66..

К сожалению, на сегодняшний день нет единой системы законодательства о туризме. Отдельные нормы, регулирующие отношения в сфере туристской деятельности, содержатся в разных нормативных правовых актах различных отраслей права. Отсутствие системности зачастую приводит к несогласованности, противоречиям требований в документах, к дублированию отдельных положений, их неопределенности.

Актуальность проблемы создания современного и всеобъемлющего законодательства в соответствии с международными нормами не раз подчеркивалась на научно-практических конференциях и была отражена в Концепции развития туризма в Российской Федерации на период до 2005 г.²² Об одобрении Концепции развития туризма в Российской Федерации на период до 2005 года: распоряжение Правительства РФ от 11 июля 2002 г. № 954-р // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №28. - Ст. 2902., в Соглашении о сотрудничестве в области туризма, заключенном в рамках СНГ 23 декабря 1993 г. в г. Ашхабаде³³ Соглашение о сотрудничестве в области туризма (г.Ашхабад 23.12.1993г.) // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество» №5,1993..

Одним из требований предмета законодательного регулирования является предопределенность явлений, процессов и отношений Конституцией РФ как основным законом государства, обладающим высшей юридической силой. Текст Конституции не содержит слова «туризм», однако нельзя сказать, что она не касается этих вопросов. Конституция РФ формирует и закрепляет отправные принципы правового регулирования, является базой всего законодательства в области туризма⁴⁴ Писаревский Е.Л. Законодательство о туризме в Российской Федерации и за рубежом. Состояние и перспективы. - М., 2005. - С. 96..

Феномен туризма в правовой сфере состоит в том, что он регулируется практически всеми основными отраслями законодательства. Специфика правового регулирования отношений в сфере туризма заключается в том, что норма права, регулирующая эти отношения, действует не непосредственно, а через нормы иных отраслей права (например: конституционного, административного, финансового, гражданского, земельного и т.д.).

Именно поэтому следующим нормативно-правовым актом, составляющим законодательную основу туризма, стал Гражданский кодекс РФ, часть первая которого введена в действие с 1 января 1995 г., а часть вторая - с 1 марта 1996 г. Гражданский кодекс определяет основные права и обязанности предпринимателей, обеспечивает и защищает экономические и личные права граждан, устанавливает правила об имущественном и рыночном обороте, регламентирует систему туристского предпринимательства, правоприменительных и договорных отношений в сфере туризма¹¹ Зорин И.В., Квартальнов В.А. Энциклопедия туризма: Справочник. - М., 2003. - С. 77..

Гражданский кодекс РФ дал толчок для обновления и развития законодательства России, в том числе и в области туристской деятельности. Становилось очевидным, что туризм не может осуществляться вне правовых норм. Слабое правовое обеспечение туристской экономики порождало нецивилизованное развитие туристского рынка. Поэтому главной проблемой в российском туризме стала необходимость принятия Федерального закона о туризме, проекты которого начали активно разрабатываться уже в начале 1990-х гг. Однако формирование правовой базы началось не с закона.

25 апреля 1994 г. был принят Указ Президента РФ «О дополнительных мерах по развитию туризма в Российской Федерации и об упорядочении использования государственной собственности в сфере туризма». Впервые было заявлено: «Признать одной из приоритетных задач государства - поддержку развития туризма в Российской Федерации»²² О дополнительных мерах по развитию туризма в Российской Федерации и об упорядочении использования государственной собственности в сфере туризма: указ Президента РФ от 25 апреля 1994 г. № 813 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 1. - Ст. 2..

Указом Президента РФ от 22 декабря 1995 г. «О реорганизации и развитии туризма в Российской Федерации» была одобрена Концепция реорганизации и развития туризма в Российской Федерации¹¹ О реорганизации и развитии туризма в Российской Федерации: указ Президента РФ от 22 декабря 1995 г. № 1284 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - №52. - Ст. 5137.. В Концепции дан анализ состояния сферы туризма, намечен ряд мер по активизации государственной политики, по созданию нормативно-правовой базы, соответствующей мировой практике, а также правовых, организационных и экономических основ формирования в России современной, конкурентоспособной индустрии туризма.

С учетом названной Концепции была разработана и 26 февраля 1996 г. утверждена постановлением Правительства РФ Федеральная целевая программа «Развитие туризма в Российской Федерации»²² О федеральной целевой программе «Развитие туризма в Российской Федерации»: постановление Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. № 177 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - №11. - Ст. 1038. . Программа положила начало фактическому государственному регулированию туристской деятельности, определила основные направления развития туристской отрасли в стране на ряд лет.
24 ноября 1996 года Президент РФ подписал Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» №132-ФЗ. Закон провозгласил туристскую деятельность приоритетной отраслью экономики России; установил принципы государственного регулирования туристской деятельности; определил способы государственного регулирования и ряд правовых институтов в сфере туризма: лицензирование, стандартизация, сертификация, права и обязанности туриста, безопасность туризма и др.; закрепил структуру договора по оказанию туристских услуг; решил ряд важных правовых и организационных вопросов.

В дальнейшем на основе этих актов 11 июля 2002 г. распоряжением Правительства РФ была одобрена Концепция развития туризма в Российской Федерации на период до 2005 г.¹¹ Об одобрении Концепции развития туризма в Российской Федерации на период до 2005 года: распоряжение Правительства РФ от 11 июля 2002 г. № 954-р // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №28. - Ст. 2902., которая выполнила основные задачи, обозначенные Планом мероприятий. Концепция направлена на обеспечение в стране правовой, организационной и экономической среды для формирования современной туристской индустрии. В ней показано место туризма в мировой экономике, отмечен недостаточный уровень внутреннего туризма в России по качественным и количественным характеристикам. Названы основные факторы, сдерживающие развитие въездного туризма, например: образ России как страны, неблагоприятной для туризма, создаваемый отдельными зарубежными и отечественными средствами массовой информации; отсутствие практики создания субъектами РФ благоприятных условий для инвестиций в средства размещения туристов и иную туристскую инфраструктуру. 06 мая 2008 г. Приказом Ростуризма была утверждена Стратегия развития туризма в Российской Федерации на период до 2015 года²² Об утверждении Стратегии развития туризма в Российской Федерации до 2015 года: приказ Ростуризма №51// Правовая система «Консультант Плюс» [Справочно-поисковая система].. Данная Стратегия является логическим продолжением Концепции развития туризма, учитывает современные мировые тенденции в сфере туризма и текущий этап развития российской туристской индустрии. В соответствии с положениями Стратегии разработан План мероприятий по ее реализации на перспективу до 2015 года, являющийся неотъемлемой частью Стратегии. Принятие данной стратегии явилось важным шагом в правовом регулировании туристской деятельности.

С момента принятия Закона о туризме изменились экономические условия, сформировались новые правовые принципы и положения, возникла необходимость принятия усовершенствованного закона. Несколько раз были предприняты попытки внесения поправок в этот закон. Последние существенные изменения порядка осуществления туристской деятельности были внесены в Закон о туризме Федеральным законом №309-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон о туристской деятельности в Российской Федерации»¹¹ О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»: федеральный закон от 5 февраля 2007 г. № 12-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. - №7. - Ст. 833.. Незначительные изменения имели место в декабре 2008 г.²² О внесении изменений в статью 16 Федерального закона «Об охране окружающей среды» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»: федеральный закон от 30 декабря 2008 г. №309-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2009. - №1. - Ст. 17..

Одним из нерешенных остается вопрос о возможности правового регулирования туристской деятельности на уровне субъектов Федерации.

Закон о туризме относит правовое регулирование туристской деятельности к совместному ведению РФ и субъектов РФ.

Согласно Конституции РФ гражданское законодательство (в основном, регулирующее туристскую деятельность) - предмет ведения РФ (п. «о» ст. 71). Это означает, что субъекты федерации не вправе ни издавать законы по вопросам гражданского права, ни включать гражданско-правовые нормы в свои законы, которые они могут принимать по предметам совместного ведения с Федерацией. Кроме того, в преамбуле Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» указывается на то, что настоящий закон определяет принципы государственной политики, направленной на установление правовых основ единого туристского рынка в РФ. Таким образом ст. 2 ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» противоречит ст. 71 Конституции РФ. Субъекты Федерации не вправе создавать законы, регулирующие туристскую деятельность, тем самым, вторгаясь в сферу гражданско-правового регулирования.

Развитие сферы туризма в России во многом определяется государственной политикой. Основные цели, задачи, принципы и направления государственной политики России в сфере туризма определены в Федеральном законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, Основных направлениях деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2012 года, Стратегии развития туризма в Российской Федерации до 2015 года и других политико-правовых документах.

Государственная политика в сфере туризма (туристская политика) является составной частью внутренней и внешней политики Российской Федерации и включает в себя систему вырабатываемых и реализуемых государством целей, приоритетов и способов государственного регулирования туристской деятельности, направленных на поддержку и развитие в Российской Федерации ответственного, устойчивого и всеобще доступного туризма. Целями государственной политики в сфере туризма являются:

- развитие туризма как необходимого условия достойной жизни и свободного развития человека в социальном государстве, решающего фактора нового качества жизни в современном обществе;

- защита прав граждан на отдых, свободу передвижения и иных прав при совершении путешествий, обеспечение безопасности туризма;

- формирование правовых основ единого туристского рынка в Российской Федерации;

- развитие туристской индустрии, обеспечивающей потребности граждан при совершении путешествий, создание новых рабочих мест, увеличение доходов государства и граждан Российской Федерации, развитие международных контактов, сохранение объектов туристского показа, рациональное использование природного и культурного наследия;

- формирование представления о Российской Федерации как стране, благоприятной для туризма.

Приоритетными направлениями государственной политики в сфере туризма является поддержка и развитие внутреннего, въездного, социального и самодеятельного туризма. Туристская политика строится на основе соблюдения Конституции Российской Федерации, общепризнанных принципов и норм международного права и обязательств, вытекающих из международных договоров Российской Федерации, законодательства Российской Федерации.

Развитие туризма в России невозможно без совершенствования законодательства в этой сфере. На сегодняшний день необходимо принятие федеральной программы развития туризма, объединяющей усилия регионов по формированию общефедеральных туристических маршрутов и определяющей приоритеты и очередность их развития с целью повышения экономической эффективности предполагаемых мер. Для успешного создания и реализации программ развития туризма Правительству Российской Федерации желательно определить уполномоченный орган, осуществляющий мониторинг использования туристических ресурсов на территории Российской Федерации, который позволит получить информацию о загруженности туристического ресурса, количестве посещений в определенный период времени, доходах от его использования, техническом состоянии и т.п.

Рекомендуется подготовить предложения по внесению изменений и дополнений в федеральное законодательство в части:

- повышения качества и безопасности туристских услуг, совершенствования правовых условий для развития туризма, защиты прав и законных интересов российских туристов через механизмы финансовой и административной ответственности туристических компаний, через введение финансовых гарантий туроператоров;

- создания Общероссийского информационного центра безопасности в туризме для оперативного информирования граждан и субъектов туристской индустрии об ограничениях на свободу передвижения на территории России, отдельных ее регионах и правилах получения разрешений для посещения территорий с ограниченным доступом.

Закон не содержит четкого регулирования прав и обязанностей сторон, что на практике нередко приводит к наделению турагентами и туроператорами себя дополнительными правами и возложению на туристов дополнительных обязанностей. В силу этого законодательное закрепление правового положения туроператора (турагента) как субъекта правоотношения с туристом просто необходимо.

договор туристский правовой услуга

1.2 Понятие и признаки туристских услуг

В научной литературе непрерывно ведутся дискуссии о том, какова природа понятия «услуги». Законодатель включил в число объектов гражданских прав работы и услуги (ст. 128 ГК РФ). Термины «работы», «услуги» использованы в Кодексе в целом ряде глав и норм (ст. ст. 1, 2, гл. гл. 37 - 39 и др.). Тем не менее, в самих законодательных актах определение данных понятий отсутствует, в связи с чем приходится использовать метод филологического толкования для установления их научного значения и смысла.

Филологически понятие «работы» толкуется многозначно. Одно из толкований исходит из смыслового поля: занятие, труд, деятельность¹¹ Ожегов С. И. Словарь русского языка. - М., 1973. - С. 586.. Взятое в этом значении понятие «работы» охватывает, включает в себя все виды предметно-практической деятельности, в том числе и услуги.

При определении услуг акцент делается на то, что это действие, приносящее пользу, помощь другому²² Там же. - С. 771.. Ясно, что в подобном контексте данные понятия связаны между собой так, что полезная для другого услуга выступает частным случаем (обратной стороной) работы. Если же речь идет о договорных работах и услугах, то есть тех, которые производятся и оказываются для других лиц - заказчиков, то, по мнению М.И. Брагинского, различие между понятиями «работа» и «услуга» не прослеживается и само их разграничение оказывается в значительной мере бесперспективным. Дело в том, что с позиций услугодателя соответствующее действие представляет собой «работу», а для услугополучателя - «услугу»³³ Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. - М., 1999. - С. 229.. И таким образом получается, что для характеристики общего, исходного понятия можно использовать любой из терминов. Но, тем не менее, в гражданском законодательстве применяются они в разных значениях и с разным смыслом. В силу многозначности их содержания законодатель воспользовался этим при регулировании всего многообразия общественных отношений, которые складываются при выполнении работ и оказании услуг. Взятые в таком значении, они предстают теперь уже разными понятиями. И здесь важно учесть то обстоятельство, что упоминаемые в ст. 128 ГК РФ работы и услуги как объекты гражданских прав должны охватывать все возможные виды работ и услуг, опосредуемые законодательством. Для выполнения такой нагрузки соответствующие понятия должны иметь в известной мере общий (абстрактный) характер¹¹ Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. - СПб., 2002. - С.155. .

В широком смысле под оказанием услуг может пониматься разнообразная деятельность, которая создает необходимый обществу полезный имущественный или иной результат и является предметом различных договоров. Однако в этом случае правовое регулирование не будет отражать особенности отдельных гражданско-правовых договоров, на основании которых оказываются услуги. Действующее законодательство и прежде всего ГК ограничивает сферу договоров о возмездном оказании услуг в двух отношениях:

во-первых, в п. 1 ст. 779 ГК РФ предмет договора возмездного оказания услуг характеризуется как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Таким образом, оказание услуг не ведет к возникновению вещного права, как при купле-продаже или дарении, не создает нового материального объекта, что имеет место в подрядных договорах, и не порождает временное право пользования, как в договоре аренды;

во-вторых, в п. 2 ст. 779 ГК РФ посредством отсылки к главам Кодекса перечислены договоры, которые содержат определенные элементы оказания услуг, однако имеют иную юридическую суть и под действие норм гл. 39 ГК РФ не подпадают. Это договоры подряда, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада и счета, расчеты, хранения, договоры о представительстве и доверительном управлении имуществом.

Как справедливо отмечает Д. Степанов, по общему правилу услуга не имеет вещественного результата, как операция обладает свойством неосязаемости и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав - вещей. Услуга проявляется в ее эффекте, который воспринимается зачастую на уровне чувств. Тут же проявляется другое ее свойство - трудность обособления и неотделимость от источника. Товар же, вещь может существовать отдельно от своего источника, т.е. производителя¹¹ Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. - 2000. - № 2. - С.12.

.

Еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения. Получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем обычно совмещены во времени. При этом только эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно непродолжительное, время. Трудно представить ситуацию, при которой услуга будет оказываться в одно время, а приниматься - в другое. Принять услугу до того момента, пока не начат процесс ее оказания, невозможно. Принять услугу после того, как она оказана, также не представляется возможным. Допустимо получение в отдельных случаях эффекта от услуги по истечении некоторого периода времени с момента завершения процесса ее оказания. Из указанного вытекает свойство несохраняемости услуг.

Свойство синхронности оказания и получения услуги в соединении с ее несохраняемостью можно объединить термином «моментальная потребляемость услуг». Такое свойство известно законодателю, иначе как можно объяснить включение в п. 2 ст. 167 ГК РФ, посвященной последствиям недействительности сделок, правила, по которому при двусторонней реституции сторона, которой была оказана услуга по недействительной сделке, обязана возместить другой стороне ее стоимость в деньгах. Все отмеченное приводит к выявлению одного из главных свойств услуги - неустойчивости ее качества¹¹ Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. - 2000. - № 2.- С. 2..

Классическое римское право выделяло договор найма услуг (locatio-conductio operarum), согласно которому нанявший (locator) принимал на себя обязательство исполнить в пользу нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель - платить за эти услуги условленное вознаграждение. Договор найма услуг не имел большого распространения, так как для выполнения услуг использовался труд рабов, иногда вольноотпущенников²² Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1956, С. 178..

В дореволюционной России Свод законов гражданских выделял главу «О личном найме» (ст. 2201-2290 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи). Закон не давал определения договора, а выделял виды личного найма для: а) домашних услуг, б) отправления земледельческих, ремесленных, фабричных и заводских работ, торговых и прочих промыслов, в) отправления всякого рода работ и должностей, не воспрещенных законом. Договор личного найма предполагал временное пользование чужим трудом (как физическим, так и умственным). В отдельной главе были раскрыты особенности договора поклажи (ст. 2100-2125)³³ Мозолин В.П. Гражданское право РФ (Часть вторая): Учебник. - М., 2007. - С. 252..

ГК 1922 г. закрепил нормы, регулирующие договор поручения (гл. IX). ГК 1964 г. ввел главы, посвященные договору перевозки (гл. 32), договорам в области расчетных отношений (гл. 34), договору поручения (гл. 35), договору комиссии (гл. 36), договору хранения (гл. 37). Общие нормы о договорах услуг эти акты советского периода не предусматривали⁴⁴ Там же. - С. 252..

Введение гл. 39 «Возмездное оказание услуг» в ГК РФ позволяет говорить о том, что законодателем была предложена модель договора возмездного оказания услуг. Сюда отнесены разнообразные услуги по перечню, который не является по закону закрытым - услуги связи, медицинские, информационные, образовательные, по туристическому обслуживанию и иные (п. 2 ст. 772 ГК РФ). При этом можно представить себе услуги, весьма далекие друг от друга и по сферам применения, и по субъектам (исполнителям и потребителям), и по достигаемому результату. К примеру, между услугами ветеринарными и аудиторскими различий больше, чем общих признаков, и это нормально, поскольку специфика той или иной услуги требует дифференциации и углубления правового регулирования соответствующих отношений. Следует отметить, что текущее законодательство дает нам достаточно многочисленные примеры подобного специального регулирования услуг, примеры, которые ставят перед наукой и правоприменительной практикой все новые вопросы.

Попробуем дать определение понятию «туристская услуга». В литературе понятие «туристская услуга» имеет несколько значений. Туристская услуга - совокупность целенаправленных действий в сфере обслуживания, которые ориентированы на обеспечение и удовлетворение потребностей туриста или экскурсанта, отвечающих целям туризма.

Также туристскую услугу можно определить как результат деятельности организации или индивидуального предпринимателя по удовлетворению потребностей туриста в организации и осуществлении тура или его отдельных составляющих. Туристские услуги должны учитывать интересы туристов, быть безопасными для жизни и здоровья туристов.

По поручению ВТО в 1994 г. ГАТТ вместе с Конференцией ООН по торговле и развитию составил отчет «Туристские услуги и GATS», в котором туристские услуги определены как продукт или продукция деятельности прибыльных и неприбыльных экономических единиц, предназначенные для конечных или промежуточных потребителей. В отличие от других видов деятельности туризм представляет не один специфический вид услуг, а их ассортимент, и его деятельность нацелена на конечных потребителей¹¹ Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. - СПб., 2002. - С.157..

Туристские услуги, оказываемые потребителям организациями или индивидуальными предпринимателями, включают:

- услуги туроператора по организации внутреннего туризма;

- услуги туроператора по организации выездного туризма;

- услуги туроператора по организации въездного туризма;

- услуги турагента;

- отдельные услуги туроператора и турагента;

- услуги при самодеятельном туризме;

- экскурсионные услуги.

Так же предоставляемые туристские услуги должны соответствовать требованиям, предусматривающим дополнительные удобства для потребителей, привлекательность и престижность услуг. К рекомендуемым требованиям к туристским услугам и условиям обслуживания относятся:

- соответствие назначению;

- точность и своевременность исполнения;

- комплексность;

- этичность обслуживающего персонала;

- комфортность;

- эстетичность;

В соответствии со ст. 779 ГК РФ туристические услуги оказываются по договору возмездного оказания услуг. Предметом такого договора являются услуги, причем в данном случае важен не результат, а определенные действия, которые должен выполнить исполнитель. В договоре предмет договора обозначается путем конкретного перечисления услуг, которые будут оказаны заказчику, например: услуги по размещению, экскурсионному обслуживанию и.т.д.

В Директиве Совета Европейского экономического сообщества от 13

июня 1990 г. №90/314/ЕЕС «О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все» под турпродуктом (туром, услугами, включающими все) понимается предварительно намеченное сочетание не менее двух нижеперечисленных элементов, предлагаемых для продажи по глобальной цене, если период оказания услуг превышает 24 часа или включает ночь:

транспортные услуги;

услуги проживания;

другие услуги в секторе туризма, не относящиеся к транспорту или к проживанию, составляющие значительную часть «услуг, включающих все»¹¹ О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все: Директива ЕЭС от 13 июня 1990 г. N 90/314/ЕЕС // Международный туризм: правовые акты. - М., 2000..

Закон не содержит определения туристской услуги, а оперирует понятием «турпродукт», но туристский продукт отличается от туристской услуги тем, что если туристская услуга может быть куплена и потреблена только в месте ее производства, то туристский продукт может быть приобретен и по месту жительства, но потреблен только в месте производства туристских услуг. Тогда туристский продукт можно классифицировать на региональный, национальный и местный. Под юридической природой туристского продукта понимается право туриста на получение в будущем отдельных или комплексных туристских услуг. Тогда туристский продукт можно классифицировать на региональный, национальный и местный. Под юридической природой туристского продукта понимается право туриста на получение в будущем отдельных или комплексных туристских услуг.

Качество туристской услуги проявляется в особенностях, специфических чертах этого комплексного правового явления. Уровень качества туристской услуги должен определяться качеством ее составных элементов. Сложность определения критериев качества связана с тем, что качество услуг вообще, и туристских услуг в частности, сложно передать через совокупность параметров. В связи с этим в гражданском праве обычно устанавливаются нормы о том, что не должен совершать исполнитель услуг. В подзаконных нормативных актах закрепляются, как правило, либо формальные критерии определения качества услуги, либо содержатся правила, включающие позитивные обязывания услугодателя.

Туристская услуга, в отличие от презумпции личного оказания услуги исполнителем, как правило, оказывается лицами, не состоящими в договорных отношениях с потребителями.

Услуга всегда выражена в форме активных действий, которые сменяют или дополняют друг друга и не имеют материального воплощения.

Как правило, потребитель туристской услуги располагает сведениями о том, какой набор услуг ему может быть оказан. Количество предоставляемых услуг в составе туристкой услуги не должно быть менее двух. В противном случае, такая услуга не будет считаться туристской, поскольку одной из характеристик, определяющих ее как таковую, является комплексность.

Исходя из того что Законодатель не дает четкого определения понятия «туристская услуга», предлагаем ст. 1 Закона о туризме дополнить понятием туристской услуги и сформулировать ее определение следующим образом:

Туристская услуга - комплекс последовательно оказываемых услуг (по перевозке, размещению, питанию, оказанию экскурсионных услуг, услуг гидов-переводчиков и иных услуг), необходимых для удовлетворения разумных потребностей туриста во время поездки, осуществляемой в конкретные сроки по определенному маршруту. В состав туристкой услуги входит не менее двух составляющих из вышеперечисленных услуг.

2. Договор в сфере туристской деятельности

2.1 Понятие и признаки договора в сфере туристской деятельности

Изложение этого вопроса целесообразно начать с определения гражданско-правового договора.

Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя - мести¹¹ Покровский И.А. История римского права. - Петроград, 1918. - С. 291.

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры.

Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, - отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями»²² Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. - М., 1955. - С. 450.

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»¹¹ Иоффе О.С. Обязательственное право. - М., 1975. - С. 26.

Противником многопонятийного представления о договоре являлся О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»²² Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. - М., 1950. - С. 117..

Все же автор не показал, в чем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии действующего ГК РФ, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин - «договор»³³ Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1997 - С. 6..

Итак, договор представляет собой соглашение двух и большего числа лиц об осуществлении определенных действий и установлении регулирующих такие действия взаимных прав и обязанностей, исполнение которых обеспечивается мерами государственно-организованного принуждения.

Совокупность прав и обязанностей составляет содержание договора. Права и обязанности сторон, выраженные в условиях гражданско-правового договора, должны отвечать принципам гражданско-правового регулирования, и, прежде всего принципам равенства, автономии воли и имущественной ответственности, самостоятельности участникам договорных отношений. Только в этом случае можно вести речь о гражданских правах и обязанностях (п. 1. ст. 2 ГК РФ) или о гражданско-правовом обязательстве.

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели»¹¹ Митюков К.А. Система римского гражданского права. Ч. 231. - Киев, 1912. - С. 37..

Предметом рассматриваемого договора является тур, т.е. комплекс услуг по организации экскурсий, досуга, перевода иностранной речи, перевозке, размещению, питанию, охране, лечению туристов и другие услуги в зависимости от цели путешествия. В договоре конкретизируются программа пребывания, маршрут путешествия, порядок встреч и проводов и сопровождения туристов.

Содержание гражданско-правового обязательства, возникающего из договора раскрывается с помощью формулы, применяемой к любому гражданско-правовому обязательству: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, совершить услугу т. п., либо воздержаться от определенных действий, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанностей (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Договор в сфере туристской деятельности следует определить как двусторонний, возмездный, консенсуальный договор, в соответствии с которым одна сторона - исполнитель (туроператор, турагент) обязуется предоставить другой стороне - заказчику (туристу) комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию, экскурсионному обслуживанию, обслуживанию гидом-переводчиком и т.п. или организовать предоставление указанных услуг иными лицами, а заказчик обязуется оплатить туристическое обслуживание.

Как следует из ст. 10 Закона о туризме, турист вправе заключить договор как непосредственно с лицом, оказывающим соответствующие услуги, так и с лицом, организующим оказание таких услуг. Особенностью данного договора является то обстоятельство, что одной из его сторон всегда является гражданин (турист), выступающий в качестве потребителя, что влечет распространение на отношения сторон положений Закона «О защите прав потребителей».

Другой стороной договора - туроператором или турагентом - является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (абз. 14,15 п. 1 ст. 1 Закона о туризме), что позволяет говорить о туристической деятельности этих лиц как об их предпринимательской деятельности. Последнее обстоятельство имеет значение для определения условий ответственности туроператора и турагента за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора¹¹ Викулова О.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (постатейный). - М., 2008. - С. 83..

Туроператор - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, который от своего имени и за свой счет осуществляет деятельность по формированию, рекламированию, продвижению и реализации комплексной туристской услуги.

В свою очередь, турагент - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий деятельность по рекламированию и реализации комплексной туристской услуги, созданной туроператором от своего имени, но за счет туроператора, либо от имени и за счет туроператора.

В отличие от туроператора турагент не создает туристскую услугу. Он ее продвигает на рынке и реализует. Это главное принципиальное отличие туроператора от турагента.

Предложенные определения содержат основные, наиболее важные признаки, характеризующие туроператора и турагента. Прежде всего, это организационный признак - осуществление деятельности юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Значение имеет функциональный признак - определен объем полномочий и отмечена более важная роль туроператора, как субъекта, формирующего туристскую услугу. Имеется указание и на так называемый признак взаимодействия - внутренние взаимоотношения туроператора и турагента.

Контрагентом специализированной туристской организации (или индивидуального предпринимателя) является турист - потребитель, заключающий договор возмездного оказания туристской услуги.

Так же турист - лицо, посещающее страну (место) временного пребывания в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания, на период от 24 часов до 6 месяцев подряд или осуществляющее не менее одной ночевки в стране (месте) временного пребывания (ст. 1 Закона о туризме).