Правове регулювання рекламної діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Зміст

Вступ

1. Правове регулювання рекламної діяльності

1.1 Регулювання рекламної діяльності в Україні

1.2 Регулювання правовідносин щодо розміщення реклами в Інтернет

2. Загальна характеристика договорів

2.1 Поняття та значення договору

2.2 Види договорів

3. Правове регулювання договору на створення та розповсюдження реклами

3.1 Поняття договору на створення та розповсюдження реклами

3.2 Обов'язки сторін за договором підряду

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

договір реклама підряд

Актуальність теми. Одним із найбільш поширених засобів волевиявлення сторін є договір, що являє собою домовленість двох або більше сторін, спрямовану на виникнення, зміну або припинення юридичних прав та обов`язків. Таке визначення договору подає нам Цивільний кодекс України - основний нормативно правовий акт, що регулює цивільно-правові відносини.

У наш час практика застосування договорів набуває визначального характеру в сферах цивільних та господарських правовідносин, а засоби забезпечення їх виконання стають дедалі більш актуальнішими. Зараз сторони, що планують укласти договір, намагаються наперед передбачити ситуацію, яка може завадити їм виконати зобов`язання належним чином, а відтак, отримати належний прибуток. Після підписання договору всі його умови стають однаковими та обов`язковими для виконання, будь які зміни можуть бути внесені лише за додатковою згодою сторін, а не розкриті чи не зрозумілі умови можуть стати підводними каменями, що призведуть до непорозумінь, й за таких обставин забезпечити власні права буде вкрай важко. Ще на стадії переговорів щодо укладення договору важливо визначити, які умови обов`язково слід передбачити, щоб підписаний сторонами документ відповідав закону та захищав їх інтереси.

Економічний розвиток неможливий без інформації і, зокрема, реклами як рушія соціальних процесів та запоруки поступального розвитку суспільства. Вона одночасно є економічною й юридичною категоріями. Зростання кількості та якості рекламного продукту в останні роки збіглось в часі і з посиленням темпів економічного розвитку та підвищенням макро- й мікропоказників розвитку України.

Перехід України від планово-адміністративної до соціально-орієнтованої ринкової економіки викликав істотні зміни у всіх сферах громадського життя. В умовах відмови від адміністративно-командної системи управління економікою, усунення жорсткого централізованого планування, стимулювання і регулювання діяльності підприємців зростає роль рекламної діяльності.

Відхід від принципів жорсткого планування розвитку народного господарства і переведення його на ринкові механізми регулювання економічних процесів, заохочення приватного підприємництва ставлять перед державою, законодавчими органами і всіма юристами серйозні завдання щодо детального правового регулювання рекламних відносин.

Реклама є складним і суперечливим поняттям. З одного боку, її вплив на економіку є сприятливим, оскільки вона сприяє росту економіки, капіталовкладень, числа робочих місць, підтримує конкуренцію, а також інформує споживачів і розширює ринки для нових товарів. З іншого боку, вона призводить до виснаження ресурсів, монополізації, може створювати бар'єри для вступу на ринок, протидіяти конкуренції, у чому виявляються негативні властивості реклами.

Рекламна інформація розповсюджується з метою ініціації інтересу споживача до рекламного товару. Правовідносини у сфері реклами не мають сьогодні чіткого і ефективного правового регулювання і є неузгодженими. Дотепер немає єдиного легального визначення поняття “реклама” та договору у сфері реклами, що не сприяє ефективному розвитку рекламних відносин. Законодавець, здійснюючи правове регулювання, вимушений враховувати специфічну природу суспільних відносин, що підлягають врегулюванню, сутнісні риси і особливості об'єктів цих відносин і суб'єктів, що беруть участь в них. З урахуванням динаміки розвитку чинного законодавства про рекламу є необхідність вивчення правових позицій специфіки рекламних відносин.

Мета дослідження полягає у розгляді механізму цивільно-правового регулювання відносин зі створення та розповсюдження реклами (рекламних послуг) як виду договірних зобов'язань

Для досягнення поставленої мети основну увагу в роботі приділено вирішенню таких завдань:

розглянути правове регулювання рекламної діяльності

дослідити загальна характеристика договорів в цивільному законодавстві України

проаналізувати правове регулювання договору на створення та розповсюдження реклами .

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що складаються при виникненні договірних зобов'язань з створення та розповсюдження реклами .

Предметом дослідження є законодавство, що регулює договірні відносини, монографічні та публіцистичні джерела.

Структура роботи складається зі вступу, трьох розділів, які охоплюють 6 підрозділів, загальних висновків, списку використаних джерел.

1.Правове регулювання рекламної діяльності

1.1 Регулювання рекламної діяльності в Україні

Перехід України від планово-адміністративної до соціально-орієнтованої ринкової економіки викликав істотні зміни у всіх сферах громадського життя. В умовах відмови від адміністративно-командної системи управління економікою, усунення жорсткого централізованого планування, стимулювання і регулювання діяльності підприємців зростає роль рекламної діяльності.

Реклама є складним і суперечливим поняттям. З одного боку, її вплив на економіку є сприятливим, оскільки вона сприяє росту економіки, капіталовкладень, числа робочих місць, підтримує конкуренцію, а також інформує споживачів і розширює ринки для нових товарів. З іншого боку, вона призводить до виснаження ресурсів, монополізації, може створювати бар'єри для вступу на ринок, протидіяти конкуренції, у чому виявляються негативні властивості реклами.

Настільки ж суперечливим є її вплив на споживачів? Забезпечуючи споживачів інформацією, будучи засобом контролю за якістю товарів, сприяючи збільшенню, підтримці або стабілізації попиту і забезпечуючи стимули для підвищення рівня життя, реклама водночас нерідко подає непотрібну, марну інформацію або таку, що вводить в оману.

Перехід до ринкової економіки в Україні призвів до необхідності правового регулювання рекламної діяльності, без якого така діяльність, не обмежена правовими та етичними нормами, здатна не стільки принести користь підприємництву, скільки шкоду суспільним та державним інтересам і правам споживачів.

Правове регулювання рекламної діяльності націлене на запобігання і припинення недобросовісної реклами, що здатна нанести шкоду як майновим, так і немайновим правам громадян і юридичних осіб, суспільним інтересам.

Основним нормативним актом, що регулює рекламну діяльність в Україні, є Закон України від 3 липня 1996 року “Про рекламу” (надалі - Закон „Про рекламу”). Так, відповідно до статті 1 Закону „Про рекламу” реклама - це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку Фесенко В Правове регулювання рекламної діяльності // Юридичний вісник №1,2007, http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2526

Підхід щодо відмежування реклами від загального поняття інформації є виправданим. Це пов'язано із специфікою рекламної діяльності, яка направлена на отримання прибутку, і тому повинна визнаватися такою, що належить до сфери майнових і пов'язаних з ними правовідносин. Дія Закону "Про рекламу" не поширюється на правовідносини, пов'язані з інформацією, яка відбиває соціальні події, інтереси політичних партій, релігійних і громадських організацій та/або призначена для їх підтримки. Особливий статус має і соціальна рекламна інформація - це інформація державних органів з питань здорового способу життя, охорони здоров'я, охорони природи, збереження енергоресурсів, профілактики правопорушень, соціального захисту та безпеки населення, яка не має комерційного характеру. В такій інформації не повинні згадуватись конкретна продукція та її виробники. Коментар до Закону України "Про рекламу", 2004// http://www.infocon.ua/zak0.html.

Рекламна діяльність полягає у донесенні до споживача спеціальної інформації про предмет реклами. Основними принципами рекламної діяльності є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами моральної, фізичної або психічної шкоди. Закон "Про рекламу" окремо забороняє недобросовісну рекламу, яка внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, умовчання, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам та державі.

Тому реклама, як об'єкт рекламної діяльності, не має дискредитувати іншого господарюючого суб'єкта, тобто поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю господарюючого суб'єкта (підприємця), які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації господарюючого суб'єкта (підприємця). Прийоми та спеціальні ефекти, мета яких - привернути увагу або викликати сміх чи інші позитивні емоції, і які при цьому не створюють неправильного розуміння споживачем таких прийомів, не вважаються недобросовісною рекламою, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Обов'язковими умовами здійснення рекламної діяльності є державна реєстрація її суб'єктів та ліцензування цієї діяльності Коментар до Закону України "Про рекламу", 2004// http://www.infocon.ua/zak0.htm.

Ризиковий характер при здійсненні рекламної діяльності означає, що на суб'єкта рекламної діяльності покладено тягар передбачення несприятливих наслідків (збитків) і прийняття мір по їх усуненню.

Самостійна юридична відповідальність при здійсненні рекламної діяльності означає, що суб'єкти несуть відповідальність за порушення такої діяльності.

Також невід'ємними ознаками рекламної діяльності є поєднання публічних і приватних інтересів, спеціальне коло суб'єктів, публічно-правовий характер.

Рекламна діяльність - це діяльність щодо замовлення, виготовлення та розповсюдження реклами. Відповідно, суб'єктами рекламної діяльності є рекламодавець, виробник реклами, та її розповсюджувач. Хоча нерідко ці поняття співпадають, розмежування суб'єктів рекламної діяльності має велике практичне значення, адже відповідальність наступає для осіб, винних у розповсюдженні реклами щодо продукції, виробництві або реалізації якої заборонено; розповсюдженні реклами, забороненої чинним законодавством; порушенні порядку виготовлення та розповсюдження реклами; недотриманні вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами.

В Законі “Про рекламу” Закон України від 3 липня 1996 року «Про рекламу» Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996, N 39, ст. 181 проведене розмежування трьох професійних учасників рекламної діяльності - рекламодавця, виробника реклами та її розповсюджувача. Таке розмежування суб'єктів рекламної діяльності має особливо важливе значення, коли йдеться про застосування відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до Закону „Про рекламу” рекламодавець - це особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.

Рекламодавцем може бути юридична або фізична особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщення і розповсюдження реклами. Це та особа, яка замовляє рекламу у рекламному агентстві й оплачує її. Звичайно, в розвинутій рекламній практиці як рекламодавець виступає рекламна служба виробника або продавця товару чи послуги.

Не є тотожними поняття "рекламодавець" та "спонсор". Згідно з Законом "Про рекламу", спонсор - особа, яка матеріально підтримує будь-яку діяльність без одержання від неї прибутку з метою популяризації винятково свого імені (назви), торгової марки. Спонсорство - це участь фізичної чи юридичної особи у прямому або опосередкованому фінансуванні програм з метою реклами свого імені, фірмового найменування чи своєї торгової марки Коментар до Закону України "Про рекламу", 2004// http://www.infocon.ua/zak0.html. У створенні теле-, радіопередач, підготовці матеріалів для інших засобів масової інформації, організації театрально-концертних, спортивних та інших заходів можуть брати участь спонсори. У таких матеріалах та під час проведення таких заходів не дозволяється робити посилання рекламного характеру щодо властивостей продукції спонсорів. Таким чином, забороненою є та поширена практика, яку ми бачимо сьогодні.

За визначенням, даним у Законі „Про рекламу” Закон України від 3 липня 1996 року «Про рекламу» Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996, N 39, ст. 181, виробник реклами - це особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.

Виробник реклами - це фізична або юридична особа, що надає рекламній інформації готову для розповсюдження форму.

Відповідно до Закону розповсюджувач реклами - це особа, яка здійснює розповсюдження реклами будь-якими рекламними засобами.

Розповсюджувачами реклами можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, що розміщують і (або) розповсюджують рекламну інформацію шляхом надання і (або) використання майна, включаючи технічні засоби радіо-, телемовлення, каналів зв'язку, ефірного часу та іншими засобами.

1.2 Регулювання правовідносин щодо розміщення реклами в Інтернет

Пожвавлення господарської діяльності суб'єктів господарювання в Україні вимагає від них застосування різноманітних та ефективних рекламних засобів для поширення інформації про асортимент і якість товарів або послуг.

З розвитком процесів інформатизації та комп'ютеризації в Україні все більшої популярності набуває використання такого рекламного засобу, як розміщення реклами на веб-сайтах в Інтернет.

Нині реклама на веб-сайтах розміщується у різний спосіб. Серед найпоширеніших способів можна виділити як порівняно статичні рекламно-інформаційні сайти, так і статичні й динамічні банери - анімаційно-текстові повідомлення (графічні зображення), обравши які користувач з одного веб-сайту потрапляє на інший. Крім цього, набуває поширення реклама у вигляді персоніфікованих та не персоніфікованих розсилок рекламної інформації електронною поштою конкретним користувачам ПК.

У зв'язку з виникненням і розвитком такої форми суспільних відносин, що зумовлює наявність певних об'єктивних прав та обов'язків у їх учасників, дедалі гостріше постають питання щодо спеціального правового регулювання відносин між ними.

Адже часто користувачі змушені витрачати свій час та гроші на одержання електронних повідомлень рекламно-інформаційного характеру, які їм не потрібні, не цікаві чи навіть мають вміст, що може завдати шкоди.

Поряд з цим, питання належного врегулювання правовідносин між рекламодавцями, розповсюджувачами реклами в Інтернет і її споживачами не єдине, оскільки здійснення особами у будь-якій спосіб рекламної діяльності безпосередньо пов'язане з оподаткуванням такої діяльності.

Розглянемо, якою є правова ситуація на сьогодні. Основні засади рекламної діяльності в Україні, регулювання правовідносин, що виникають у процесі створення, розповсюдження й одержання реклами, призначеної для розповсюдження та споживання на території України, визначено Законом України від 03.07.96 р. №270/96-ВР (з останніми змінами, внесеними Законом України «Про рекламу» від 15.05.03 р. №762-IV). Статтею 1 цього Закону визначено, що реклама - це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку. Разом з тим, частиною третьою ст. 9 зазначеного Закону встановлено, що інформаційний, авторський або редакційний матеріал, який цілеспрямовано звертає увагу споживачів на конкретну марку (модель, артикул) продукції чи на її виробника для формування інтересу та сприяння реалізації продукції, а також містить вихідні дані (реквізити) особи, що виробляє або розповсюджує зазначену продукцію, вважається рекламою Фесенко В Правове регулювання рекламної діяльності // Юридичний вісник №1,2007, http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2526.

Розвиток українського законодавства не встигає за науково-технічним прогресом і закон ще досі не доповнено спеціальними нормами та вимогами до порядку розміщення та змісту реклами в мережі Інтернет, проте інформація на веб-сайті про послуги (роботу) або товари чи продукцію будь-якої фізичної або юридичної особи є рекламою, яка повинна оподатковуватися у встановленому порядку.

У разі якщо суб'єкт підприємницької діяльності розміщує на своєму веб-сайті власну рекламу або рекламу іншого рекламодавця, він повинен нараховувати податок з реклами з розрахунку тарифів на платні послуги для розміщення реклами, затверджених для розрахунків з іншими контрагентами.

Водночас слід зазначити, що існують певні складнощі об'єктивного характеру при здійсненні контролю органами державної податкової служби за справлянням податку з реклами в Інтернет суб'єктами оподаткування. Наприклад, якщо факт розміщення банерної Інтернет-реклами не було ніяк зафіксовано, то наявність правовідносин з розміщення такої реклами суб'єкта підприємницької діяльності важко довести. Тому мають місце непоодинокі випадки ухилення від сплати податку з такого виду реклами. Також деякі суб'єкти господарської діяльності, розміщуючи банерну рекламу, наполягають на тому, що банер може містити лише візуальну, дуже стислу інформацію та часто незвичайні зображення, які можуть викликати зацікавлення особи і є засобом швидкого переходу до іншого веб-сайту, а тому його розміщення не має на меті прямого або опосередкованого одержання прибутку, тобто він є лише інформаційним засобом. Також чимало суб'єктів господарської діяльності неофіційно наймають користувачів ПК з метою здійснення анонімних електронних рекламно-інформаційних розсилок тощо. Цілком очевидно, що Закон України «Про рекламу Закон України від 3 липня 1996 року «Про рекламу» Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996, N 39, ст. 181» навіть у новій редакції Закону України від 11.07.2003 р. №1121-IV на даний момент не відповідає рівню розвитку існуючих суспільних відносин, не забезпечує належного захисту прав споживачів Інтернет-реклами та держави.

Однак проблеми між суб'єктами правовідносин виникають майже в усіх сферах суспільного життя, і це означає, що «правила гри» її учасників не визначено, або вони визначені не належним чином.

2.Загальна характеристика договорів

2.1 Поняття та значення договору

Договір -- одна з центральних категорій цивільного права. У широкому значенні договір можна розглядати у трьох аспектах: як підставу виникнення правовідносин, як власне правовідношення, що виникло з цієї підстави, і як форму, що приймає відповідне правовідношення. У цьому випадку мова йтиме про договір як підставу виникнення правовідносин, тобто юридичний факт, що лежить в основі зобов'язання і є, відповідно до ст. 11 ЦК України Цивільний кодекс України.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 356, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. У цьому значенні згідно зі ст. 626 ЦК УкраїниНауково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2т./За відповід. Ред.. О.В.Дзери (кер.авт.кол.),Н.С.Кузнецової,В.В.Луця. -К.: Юрінком Інтер, 2005. договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір -- найбільш поширений вид правочинів. Лише незначна кількість односторонніх правочинів не входить до договорів (наприклад, заповіт). До зобов'язань, що виникають із договорів, застосовуються загальні положення про зобов'язання, якщо інше не передбачено законом або самим договором. Як і будь-який правочин, договір є вольовим актом, причому в цьому випадку слід казати про спільну волю сторін договору, їх спільне волевиявлення, що втілюється в договорі Цивільне право України Навч. Посібник / НАВСУ; За заг. Ред.. І.А. Бірюкова, Ю.О. Заіки.- Київ: Істина, 2004.-224с.

Втілення спільного волевиявлення сторін договору можливе лише за умови забезпечення свободи договору як принципу, що гарантує відсутність зовнішнього впливу на учасників договору.

ЦК України закріпив принцип свободи договору, що був відсутній у цивільному праві за радянських часів, оскільки тоді більшість договорів між підприємствами не мали характеру вільного волевиявлення, а базувалися на адміністративних актах, актах планування тощо. Принцип свободи договору, закріплений ст. 627 ЦК України Цивільний кодекс України.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 35, означає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості відповідно до положень ст. 6 ЦК України Цивільний кодекс України.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 356, яка визначає, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; вони мають право врегулювати у договорі, передбаченому актами цивільного законодавства, свої відносини, не врегульовані цими актами; сторони у договорі можуть також відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини на свій розсуд; сторони у договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Слід зазначити, що свободу договору не можна ототожнювати з уседозволеністю, з правом вважати себе вільним від зобов'язань, накладених договором. ЦК України у ст. 629 прямо встановлює, що договір є обов'язковим для виконання сторонами Цивільний кодекс України. Коментар / За ред. Є.О.Харитонова, О.М.Калітенко. -- Харків, 2003.

Важко переоцінити значення договору, оскільки через нього забезпечується цивільний, товарно-грошовий оборот у суспільстві. Договір втілює динаміку цивільно-правових відносин, через нього забезпечується задоволення інтересів учасників обороту, оскільки економічний інтерес однієї сторони може бути забезпечений задоволенням інтересу другої сторони. Саме тому договір, що базується на взаємній зацікавленості сторін, забезпечує розвиток цивільного обороту та економіки, що виявилось не під силу командно-адміністративній економіці. Унікальність договору як правового явища полягає у тому, що договір як спільне волевиявлення сторін, домовленість власне приватних осіб набуває характеру норми права, яка забезпечується примусовою силою держави, що надає організованості, порядку і сталості економічним відносинам.

2.2.Види договорів

Різноманітність форм та видів договорів вимагає їх певного впорядкування, і, отже, класифікації, яка здійснюється за різними ознаками. Найбільш важливою є класифікація за такими ознаками як: розподіл обов'язків між сторонами (односторонні та двосторонні); наявність зустрічного відшкодування (відплатні та безоплатні); момент виникнення договору (реальні та консенсуальні). Розрізняють також: договори основні і додаткові; основні та попередні; договори, укладені на користь контрагентів та на користь третіх осіб; договори речові та зобов'язальні та ін. За правовими наслідками договора класифікують на такі групи: договори про передачу майна у власність чи інше речове право (купівля-продаж, міна, дарування тощо); договори про передачу майна у тимчасове користування (оренда, лізинг, прокат тощо); договори про надання послуг (доручення, комісія, перевезення тощо); договори на виконання робіт (зокрема, підряд); договори на передачу результатів творчої діяльності (авторські, ліцензійні тощо); договори про сумісну діяльність (установчий договір тощо), інші групи договорів, виділені за окремими критеріями. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн../ В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. -2-е вид.,допов. і перероб. -К.: Юрінком Інтер, 2005

Договори односторонні та двосторонні. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. До односторонніх договорів можна, зокрема, віднести договори доручення, дарування, займу.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Двосторонніми є більшість цивільно-правових договорів. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Договори відплатні та безоплатні. До відплатних належать договори, за якими кожна зі сторін має отримати від контрагента певне відшкодування (наприклад, при купівлі-продажу, підряді тощо). Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Більшість цивільно-правових договорів є відплатними. До безоплатних слід віднести договори безоплатного користування, дарування, у деяких випадках -- доручення (коли воно здійснюється безоплатно).

Оплатні договори розмежовують на мінові та алеаторні (ризикові), тобто такі, коли кінцевий результат договору залежить від настання чи ненастання певної події, і невідомо, яка зі сторін отримає матеріальну вигоду від нього (ігри, парі, деякі види договорів страхування).

Договори реальні та консенсуальні. Консенсуальними є договори, які вступають у силу з моменту досягнення сторонами згоди, а реальними -- договори, які визнаються укладеними з моменту, коли на підставі досягнутої згоди здійснюється виконання за договором -- передача контрагенту певного майна. Більшість цивільно-правових договорів є консенсуальними. Реальними є договори займу, схову, перевезення вантажу, деякі інші.

Поряд із розмежуванням договорів на реальні та консенсуальні, слід зазначити можливе розмежування договорів за наявністю підстави для них на: договори каузальні (ті, що залежать від підстави) та абстрактні (що не залежать від підстави їх виникнення (зокрема, векселі) Цивільне право України: Підручник / Є.О. Харитонов, Н.О. Саніахметова.- К.: Істина, 2003..

Необхідно підкреслити, що наведені класифікації договорів є, певним чином, умовними, оскільки за домовленістю сторін договору в окремих випадках однорідні договори можуть виявитися у різних групах класифікації.

Договори основні та додаткові. Суть поділу договорів на основні та додаткові полягає у тому, що додаткові договори є залежними від основних, слідують за ними, і, у разі визнання недійсним основного договору, недійсним є і додатковий. Разом з тим, визнання недійсним додаткового договору не впливає на дійсність основного. Додатковими, зокрема, є всі договори, що спрямовані на забезпечення виконання зобов'язань (зокрема, договори застави, поруки тощо). Про певну самостійність додаткового договору свідчить те, що він визнається укладеним з моменту досягнення згоди за всіма суттєвими умовами договору. Суттєві умови додаткового договору можуть міститися і в основному договорі, однак у будь-якому разі йдеться про два договори.

Договори основні та попередні. ЦК України вперше легально визначено поняття попереднього договору, хоча господарській практиці та звичаям ділового обороту такий вид договору давно відомий. Відповідно до ст. 635 ЦК України Цивільний кодекс України.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 356 попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, -- у письмовій формі.

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (терміну), встановленого попереднім договором, або якщо жодна зі сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

Договори, укладені на користь контрагентів та на користь третіх осіб. Відповідно до ст. 636 ЦК України Цивільний кодекс України.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 356 договором на користь третьої особи є договір, у якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь не контрагента за договором, тобто сторони, що бере участь в укладенні договору, а третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

Договори речові та зобов'язальні. Суть розмежування цих видів договорів полягає в тому, що об'єктом речових договорів є не дії зобов'язаної особи, а безпосередньо речі, коли договір породжує у контрагента речове право, зокрема, право власності (це договори про передачу майна, на відміну від зобов'язальних, предметом яких є виконання робіт чи надання послуг). Речовий договір, отже, має бути реальним, оскільки при таких договорах відсутній розрив у часі між укладенням договору і виникненням речового права, і договір спрямований не на виникнення зобов'язання з передачі речі, а на передачу речі.

Цивільне право розрізняє такі види договорів, як публічні та договори приєднання. Відповідно до ст. 633 ЦК УкраїниНауково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2т./За відповід. Ред.. О.В.Дзери (кер.авт.кол.),Н.С.Кузнецової,В.В.Луця. -К.: Юрінком Інтер, 2005. публічним є договір, в якому одна сторона -- підприємець, взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

Згідно зі ст. 634 ЦК України Цивільний кодекс України.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 356 договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією зі сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред'явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

3. Правове регулювання договору на створення та розповсюдження реклами

3.1 Поняття договору на створення та розповсюдження реклами

Юридична природа договору у сфері реклами детермінована загальними підходами до цивільного договору взагалі та типології договорів зокрема. Вона має значення не тільки в теоретичному плані, але й у практичному. Від того, як договір буде кваліфікований, залежить застосування тих або інших спеціальних норм цивільного права. Інакше кажучи, договір на створення та розповсюдження реклами направлений на врегулювання відносин, що виникають між зацікавленим в отриманні результату замовником (рекламодавцем) та рекламною компанією з приводу розповсюдження та/або проведення останньою робіт із створення реклами (рекламного витвору) та передачі їх результатів.

Виходячи з того, що договір на створення та розповсюдження реклами можна віднести як до групи договорів на надання послуг, так і до договорів про виконання робіт, та враховуючи його специфічність основних умов є змішаним договором та в основному може бути віднесений до підрядних.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язаний прийняти та оплатити виконану роботу. Аналіз цього визначення договору підряду дає достатні підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній і оплатний договір Цивільне право України Навч. Посібник / НАВСУ; За заг. Ред.. І.А. Бірюкова, Ю.О. Заіки.- Київ: Істина, 2004..

Предметом договору підряду є індивідуальний результат праці підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, придатної для оцінки. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку або переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Договірними сторонами можуть виступати як юридичні, так і фізичні особи. Підрядні роботи виконують спеціально створені для цього організації (будівельні, будівельно-монтажні, у сфері побутового обслуговування тощо), а також інші організації, що займаються виробничо-господарською діяльністю. Звичайно спеціалізовані організації виступають як підрядник. Підрядник має право доручити виконання певної роботи третім особам, несучи відповідальність перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником -- як замовник Цивільне право України: Підручник / Є.О. Харитонов, Н.О. Саніахметова.- К.: Істина, 2003...

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, обумовлену договором, зі своїх матеріалів і своїми засобами, якщо інше не передбачено договором. Він відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалів і устаткування, а також за надання матеріалу чи устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Якщо робота виконується повністю або частково з матеріалу замовника, підрядник несе відповідальність за неправильне використання цього матеріалу. Він зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

Ризик випадкового знищення матеріалів або випадкового псування (пошкодження) до настання строку здавання підрядником обумовленої договором роботи несе сторона, що надала матеріали, а після настання цього строку -сторона, що прогаяла строк, якщо інше не встановлено договором.

Особливості договору підряду наступні:

як на стороні підрядника, так і на стороні замовника можлива участь декілька осіб;

підрядник має право залучати до виконання роботи третю особу без згоди замовника. У цьому разі замовник укладає договір з генеральним підрядником, а підрядник Договір підряду з субпідрядником;

генеральний підрядник виступає одночасно як підрядник за договором генерального підряду і як замовник за договором субпідряду;

* підрядник сам вибирає засоби і способи досягнення обумовленого договором підряду результату;

замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду;

підрядник має право не розпочинати роботу, а вже розпочату зупинити, якщо замовник не надав матеріал, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником;

якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника;

підрядник не має права вимагати винагороди за роботу, якщо предмет підряду до здавання його замовникові випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін;

окрім предмета і ціни істотними умовами договору підряду є строк виконання робіт або строки виконання окремих етапів робіт. Якщо у договорі немає вказівок про строки виконання робіт, підрядник зобов'язаний виконати роботи, а замовник має право вимагати їх виконання в розумні строки, виходячи із суті зобов'язання, характеру та обсягів робіт і звичаїв ділового обігу;

ціна договору визначається кошторисом. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Якщо в договорі немає інших вказівок, кошторис визнається твердим. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися тільки за погодженням сторін;

для виконання окремих видів робіт, передбачених законом, субпідрядник зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл (ліцензію) на ведення цих робіт;

позовна давність для вимог, спричинених неналежною якістю роботи, виконаної за договором підряду, становить один рік, а щодо будівель і споруд -- три роки від дня прийняття роботи замовником. Якщо відповідно до договору підряду робота прийнята замовником частинами, перебіг позовної давності починається від дня прийняття роботи в цілому Ципляй П.Г. Цивільно-правові відносини за договором підряду // Господар. - 2005. - №2. - С. 18-19..

3.2 Обов'язки сторін за договором підряду

Договір підряду є двостороннім договором, за яким і підрядник, і замовник набувають певних прав і обов'язків.

Основні обов'язки підрядника, що визначені нормами ЦК України:

виконання певної роботи за завданням замовника та здання належно виконаної роботи (ст. 837);

вчасно приступити до виконання роботи та виконати її в обумовлений строк (ст. 846);

виконання роботи, визначеної договором підряду, зі свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст. 839);

якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, правильно використовувати цей матеріал, надати звіт про його використання цього матеріалу та повернути його залишок (ст. 840);

обов'язок вживати всіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідати за втрату або пошкодження цього майна (ст. 841);

зобов'язання своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших, що не залежать від підрядника, обставин, які загрожують якості або придатності результату роботи (ст. 847);

зобов'язання передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим (ст. 861) Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2т./За відповід. Ред.. О.В.Дзери (кер.авт.кол.),Н.С.Кузнецової,В.В.Луця. -К.: Юрінком Інтер, 2005..

Наведений перелік не є вичерпним, і договором можуть бути передбачені інші зобов'язання підрядника, що випливають з характеру та змісту роботи.

Визначені Кодексом і певні права підрядника. Так, зокрема, якщо із закону або договору не випливає зобов'язання підрядника виконати обумовлену договором роботу особисто, підрядник має право залучити до виконання робіт (або окремих її етапів чи видів) інших осіб -- субпідрядників. У такому разі підрядник виступає генеральним підрядником, укладає угоди із субпідрядниками і несе відповідальність за виконання ними своїх зобов'язань перед замовником. При цьому субпідрядні договори мають за змістом та термінами узгоджуватися з підрядним договором і не суперечити останньому. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником -- за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один до одного вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них із генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 838 ЦК України).

Підрядник має право не розпочинати роботи, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (ст. 851 ЦК України Цивільний кодекс України, прийнятий 16 січня 2003 р.// Відомості Верховної Ради України. -- 2003. - №№ 40--44. -- Ст. 356.).

Підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості (ст. 845 ЦК України). Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися під час визначення ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи. При цьому сторони можуть домовитися про розподіл між ними заощадження, отриманого підрядником.

Підрядник має право на притримування (ст. 856 ЦК України). Так, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Відповідно до ст. 848 ЦК України підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи. Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров'ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов'язаний відмовитися від договору підряду і має право на відшкодування збитків Бєліков О. Відповідальність за договором підряду// Юридичний журнал №2 2007. http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2567.

Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, за вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести до депозиту нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором (ст. 853 ЦК України).

Спільними для сторін є зобов'язання щодо дотримання конфіденційності одержаної сторонами інформації. Так, згідно зі ст. 862 ЦК України, якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, зокрема й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

Певні права і обов'язки за договором підряду покладаються і на замовника за договором.

Основними обов'язками замовника є:

прийняття та оплата виконаної підрядником роботи (статті 837, 853 ЦК України);

сприяння підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду (ст. 850 ЦК України);

на вимогу підрядника у встановлений строк здійснити заміну недоброякісного або непридатного матеріалу, змінити вказівки про спосіб виконання роботи та усунути інші обставини, що загрожують якості або придатності результату роботи (ст. 848 ЦК України);

замовник зобов'язаний під час прийняття роботи, виконаної підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявити про них підрядникові.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені у разі звичайного способу її прийняття (приховані недоліки), у тому числі й такі, що були умисне приховані підрядником, він також зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ст. 853 ЦК України).

Кодексом також встановлюються основні права замовника під час виконання роботи. Так, відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити перебіг і якість роботи, не втручаючися в діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а у разі невиконання підрядником цієї вимоги -- відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків, або відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ст. 852 ЦК України).

Кодексом встановлюється відповідальність сторін договору в разі невиконання або неналежного виконання умов договору підряду.

Статтею 858 ЦК України встановлюється відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником із відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або із іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі у розумний строк; або пропорційного зменшення ціни роботи; або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх установлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України/За ред. В.М. Коссака. -- К., 2004.

У разі невиконання замовником свого обов'язку щодо сприяння підрядникові у виконанні роботи, підрядник відповідно до ст. 850 ЦК України має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Підрядник також має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.