Зворотна дія кримінального закону в часі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗВОРОТНА ДІЯ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНУ В ЧАСІ

ВСТУП

Кінець ХХ і початок ХХІ століття увійдуть в історію України як роки значних перетворень майже у всіх сферах суспільного життя. За відносно невеликий проміжок часу в нашій державі одна суспільно-політична система змінилася іншою, один економічний уклад - іншим. Україна стверджується як суверенна держава, її економіка все більше набуває рис ринковості, громадсько-політичне життя - демократизму і цивілізованості, суспільство - свободи та громадянськості. Цілком природно, що зміни економічного, громадського та політичного життя в Україні потягли за собою і необхідність змін їх регуляторів. Навіть суспільна мораль - оплот стабільності і консерватизму громадянського життя - зазнала відносно суттєвих змін. Тому не є дивним, що у суперечність із сучасною системою суспільних відносин, яка за своєю природою є об'єктивною, вступила і система законодавства України, яка значною мірою є продуктом суб'єктивної діяльності законодавця, що відзначається певною інертністю.

Вказане зумовило ситуацію, коли у законодавстві України особливо яскраво проявилося протиборство двох тенденцій його розвитку. З одного боку, вітчизняне законодавство, як і законодавство будь-якої іншої країни, прагне до стабільності. З іншого - постала потреба у його динамічності, мінливості, пристосуванні до змінюваних потреб суспільного життя. При цьому, стабільність і динамізм законодавства продовжили залишатися взаємопов'язаними і діалектично обумовленими його властивостями. Як підкреслював З.К. Симорот, законодавство не може бути тільки стабільним або тільки динамічним. Для нього завжди характерні обидві ці властивості. Інша справа, що в одні періоди розвитку держави і права переважає динамічність правових рішень, в інші - їх стабільність [324, с. 13]. То ж цілком виправданим стало те, що на сучасному історичному етапі в Україні динамізм законодавства став превалювати над його стабільністю. Більше того, сама стабільність законодавства стала досягатися шляхом внесення до нього змін та доповнень. Адже “стабільність закону не можна розуміти як його абсолютну незмінність”, як її розцінював, наприклад, М. Монтень, який був категоричним противником прийняття нових законів, вважаючи непохитними і нескасовуваними існуючі. Слід погодитися з М.В. Цвіком у тому, що стабільність, тобто постійність і усталеність законів, не рівнозначна їх застиглому стану. Таким чином, кардинальні зміни у громадському, економічному та політичному житті України створили підґрунтя для великих змін і в її законодавстві, у тому числі - й кримінальному законі. Адже останній, як наголошував О.Ф. Кістяківський, також змінюється, “коли змінюються фактори, які його породжують”] Тут і далі у цій роботі переклад українською мовою цитат із джерел, опублікованих іншими мовами, здійснено дисертантом..

Однак не лише вказані чинники спричинили динамічні зміни кримінального закону. На мій погляд і сьогодні, не позбавлена актуальності запропонована Гельвецієм класифікація законів на такі, що є мінливими за своєю природою (наприклад, закони торгівлі, податків тощо) та такі, що змінюються остільки, оскільки вони ще не доведені до досконалості (закони цивільні та кримінальні) [59, с. 522]. Не беручись стверджувати про істинність чи хибність такої класифікації щодо інших галузевих законів, відзначу, що відносно кримінального закону вона, певно, має рацію. Дійсно, як писав Г.В.Ф. Гегель, закону завжди необхідне поліпшення, завжди існує потреба у нових правових визначеннях. “Ставити кодексу вимогу щоб він був абсолютно закінченим і не допускав подальших визначень... значить не розуміти природи таких кінцевих предметів як приватне право, в яких так звана досконалість є постійним наближенням...” [58, с. 253-254] Очевидно, що ця думка Гегеля має загальне значення, а тому може бути застосована і щодо кримінального права, хоч воно й не є галуззю приватного права..

З огляду на ці два фактори - кардинальні реформування в країні та прагнення до удосконалення - кримінальний закон України за останні роки зазнав значних змін. Варто відзначити, що лише за останні 11 років його чинності (1991-2001 роки) зміни до КК України 1960 року Тут і далі у цій роботі під КК України 1960 року мається на увазі Кримінальний кодекс України, прийнятий Верховною Радою Української РСР 28 грудня 1960 року. Його положення, якщо інше спеціально не зазначено, цитуються за виданням: [154] Кримінальний кодекс України з постатейними матеріалами: Офіційне видання станом на 20 липня 2000 р. - Ужгород: ІВА, 2000. - 536 с. вносилися 77 разів, причому було змінено, включено чи виключено понад 200 його статей. Проте, навіть таке обширне реформування КК України 1960 року не було достатнім, аби кримінальний закон України відповідав сучасним реаліям суспільного життя та сьогоднішньому рівню розвитку кримінально-правової науки. Справедливо звертають на це увагу В.Я. Тацій та В.В. Сташис, які пишуть, що КК України 1960 року “хоча й змінювався та доповнювався в останні роки, але в цілому мав серйозні вади, і не відповідав повною мірою як новим потребам суспільства і держави, так і сучасній теорії кримінального права” [349, с. 3]. У зв'язку з цим був розроблений і 5 квітня 2001 року прийнятий Верховною Радою України новий КК України, який набув чинності з 1 вересня 2001 року Далі цій в роботі Кримінальний кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 року буде називатися “КК України” або “КК України 2001 року”. Він цитується за виданням: [153] Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26. - Ст. 131..

Такий стан речей з кримінальним законом України, звичайно ж, не може не торкатися тих осіб, до яких він застосовується, тобто осіб, що вчинили злочин. Конституція України проголошує, що “особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду” [136]. При цьому, як відмічає В.Д. Іванов, будь-який злочин, перш ніж за нього особа може бути покарана, вимагає певного часу для попереднього розслідування, впродовж якого кримінальний закон може бути змінений, скасований чи доповнений [94, с. 18] Розвиваючи далі думку В.Д. Іванова, додам, що з моменту вчинення злочину до початку відбування покарання за нього проходить також певний проміжок часу, впродовж якого: злочин залишається латентним; відбувається судовий розгляд справи; вирок набуває законної сили. У ці проміжки часу, як і в процесі відбування покарання, кримінальний закон також може зазнати змін.. Зміна ж законодавчих приписів ставить питання про долю людини, яка вчинила злочин, про вибір закону, за яким має визначатися її доля, тобто закону, який має застосовуватися до такої особи.

Ще з давньоримських часів стали постулатами права принципи de lege lato (з точки зору чинного закону) та lex retro non agit (закон зворотної дії не має). Сьогодні вони знаходять своє відображення у найважливіших міжнародно-правових актах. Так, зокрема, частина 2 статті 11 Загальної декларації прав людини проголошує, що “ніхто не може бути засуджений на підставі скоєння будь-якого діяння або за бездіяльність, які на час їх скоєння не становили злочину за національними законами або за міжнародним правом” [83, с. 7]; в частині 1 статті 15 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права говориться, що “ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь-якого кримінального злочину внаслідок якоїсь дії чи упущення, яке згідно з діючим на момент їх вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом не становило кримінального злочину” [195, с. 13]; частина 1 статті 7 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини встановлює, що “жодна людина не може бути обвинувачена у вчиненні кримінального злочину на підставі будь-якої дії або бездіяльності, які на час їх вчинення не становили кримінального злочину за національними законами або за міжнародним правом” [134]. Названі принципи стали також змістом статей 65 і 70 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни; статті 28 Віденської конвенції про право міжнародних договорів; статті 9 Американської конвенції про права людини; пункту “с” частини 4 статті 75 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів; пункту “с” частини 2 статті 7 Додаткового протоколу ІІ до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру; статті 7 Африканської хартії прав людини і народів; частини 1 статті 7 Конвенції Співдружності Незалежних Держав про права і основні свободи людини.

Разом з тим, міжнародно-правовими документами допускається і застосування до скоєного злочину закону, прийнятого пізніше. Так, частина 1 статті 15 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачає, що “якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця”. Пунктом 2 Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН від 25 травня 1984 року “Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти” встановлюється, що “якщо після вчинення злочину були здійснені зміни в законодавстві, що передбачають більш м'які заходи покарання, вони повинні поширюватися і на правопорушника, що вчинив даний злочин” [191, с. 190-191]. Стаття 7 Конвенції СНД про права та основні свободи людини передбачає, що “якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання чи відповідальність за нього усувається, застосовується новий закон” [133]. Допускають можливість застосування прийнятих пізніше законів і Конституція України (частина 1 статті 58), і КК України (стаття 5). Проте, звертає на себе увагу той факт, що згадані нормативні приписи лише загальним чином визначають як коло законів, які можуть мати зворотну дію, і які такої дії не можуть мати, так і коло осіб, щодо яких закони можуть мати зворотну дію, і, особливо, правові наслідки такої дії.

Саме тому, очевидно тема зворотної дії закону в часі (а, особливо, кримінального) не була позбавлена уваги вчених юристів, у тому числі - криміналістів, теоретиків, конституціоналістів, представників інших галузевих юридичних наук. У радянський період її торкнулися у своїх докторських дисертаціях А.О. Тілле (“Действие советского закона во времени и в пространстве”, Москва, 1966) та М.І. Блум (“Действие советского уголовного закона во времени и в пространстве”, Рига, 1975). Крім цього, питання зворотної дії кримінального закону в часі спеціального досліджувалися у працях А. Абрамявічуса, Г.З. Анашкіна, Д.Н. Бахраха, Я.М. Брайніна, І.І. Горелика, М.Д. Дурманова, І. Заболоцького, Л. Зайцева, С.Г. Келіної, М.І. Ковальова, В.П. Коняхіна, В.М. Кудрявцева, Ю.Г. Ляпунова, В.І. Малихіна, О.С. Піголкіна, А.А. Піонтковського, А.Б. Сахарова, І. Сапгіра, Ю.А. Соколова, І.І. Солодкіна, І.С. Тишкевича, Г.В. Швекова та інших.

Сплеск досліджень зворотної дії кримінального закону в часі російськими криміналістами викликало набуття чинності КК Російської Федерації 1996 року. З'явилися кандидатські дисертації О.В. Журавльової (“Действие уголовного закона Российской Федерации во времени”, Москва, 1997) та М.Г. Мельникова (“Действие уголовного закона во времени и в пространстве”, Рязань, 1999), докторська дисертація О.І. Бойцова (“Уголовный закон: субстанциональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия”, Санкт-Петербург, 1996). Відомий цілий цикл статей А.Я. Якубова, роботи О.І. Бойцова, А.Е. Бражника, Б.В. Волженкіна, О.С. Горелика, Т.Г. Даурової, Л.В. Іногамової, Ю.Г. Ляпунова, В. Максимова, В.І. Малихіна, О.М. Медведєва, Л.Ю. Перової, О.М. Попова, Е.С. Тенчова, С.Я. Улицького, А. Шестак та інших.

В Україні проблеми зворотної дії кримінального закону в часі розглядав у своїй кандидатській дисертації В.М. Василаш (“Чинність кримінального закону України в часі”, Київ, 1995), цих же проблем торкалися в своїх публікаціях також П.П. Андрушко, В.І. Борисов, В.К. Грищук, С.В. Дячук, Я. Зейкан, М.І. Мельник, В. Мойсик, А.А. Музика, С.П. Погребняк, А.М. Ришелюк, О.Я. Свєтлов, М.І. Хавронюк та інші.

Така увага до проблеми зворотної дії кримінального закону в часі спростовує тезу, яку іноді можна зустріти, про те, що вона (ця проблема) є вже давно і недвозначно вирішеною. До сьогодні не втратила актуальності думка Ю.Г. Ляпунова про те, що, не дивлячись на всю свою, на перший погляд, очевидність та традиційний коментаторський виклад у літературі, застосування кримінального закону до діянь, вчинених до набуття ним чинності, є теоретично складною та практично важливою проблемою вчення про кримінальний закон [178, с. 4].

Актуальність теми дослідження обумовлюється наступними трьома твердженнями.

Перш за все, у відомих роботах проблеми зворотної дії кримінального закону в часі розглядаються, у більшості випадків, як окреме питання дії кримінального закону в часі. У зв'язку з цим вони майже не розглядалися як певне системне явище в кримінальному праві. Можливо, саме тому досі не визначені однозначно питання про розмежування чинності та дії закону в часі, про класифікацію підстав зворотної дії кримінального закону, про зворотну дію проміжного кримінального закону, про способи декриміналізації злочину та пом'якшення кримінальної відповідальності тощо.

Крім того, окремі питання зворотної дії кримінального закону в часі об'єктивно не могли бути піднятими у наявних дисертаційних та інших монографічних наукових дослідженнях, оскільки постали вже в останні роки у зв'язку з прийняттям Конституції України, винесенням низки відомих рішень Конституційним Судом України та прийняттям КК України 2001 року. Очевидно, що саме набуття чинності новим Кодексом поставило численні проблеми, пов'язані з його зворотною дією в часі.

Нарешті, окремі з викладених у вже відомих дослідженнях тверджень, є, як уявляється, спірними. На мій погляд, що підлягають критиці сформульовані у літературі положення щодо повноважень законодавця надавати своїм рішенням зворотної дії будь-якому законові, щодо визначення правил встановлення більш м'якого кримінального закону, щодо меж та кримінально-правових наслідків зворотної дії кримінального закону тощо.

Викладене свідчить про те, що дослідження проблем зворотної дії кримінального закону в часі є актуальним як для науки кримінального права “Кримінальне право, - писав П.Д. Калмиков, - це наука, що вивчає злочин та покарання, а також кримінальний закон, що забороняє злочин під загрозою покарання” [103, с. 7]. Тому, попри загальноправове значення принципу зворотної дії закону в часі, дисертант зупиняється саме на проблемах зворотної дії в часі кримінального закону, які, до того ж мають певні особливості порівняно зі зворотною дією законів інших галузей., так і для подальшого вдосконалення положень кримінального закону про його зворотну дію в часі, а також практики застосування цих положень.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дане дисертаційне дослідження виконане відповідно до цільової комплексної програми “Актуальні проблеми кримінального і кримінально-виконавчого права і системи попередження злочинності” (номер державної реєстрації 0186.0.070883), над якою працює кафедра кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, та передбачене планом наукових досліджень кафедри. Тема цього дослідження затверджена вченою радою Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого 27 жовтня 1998 р.

Мета і задачі дослідження. Метою дисертаційного дослідження є формулювання теоретично обґрунтованих висновків щодо поняття, підстав та наслідків зворотної дії кримінального закону в часі за чинним законодавством України, а також вироблення на цьому підґрунті рекомендацій щодо удосконалення законодавства та практики його застосування.

Для досягнення визначеної мети були поставлені такі задачі:

1. Визначити поняття кримінального закону, з'ясувати і розмежувати між собою його чинність та дію в часі.

2. Визначити критерії виділення видів дії кримінального закону в часі і на цій підставі сформулювати поняття зворотної дії кримінального закону в часі.

3. Знайти юридичне обґрунтування зворотної дії в часі більш м'якого кримінального закону.

4. Визначити та описати підстави, межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі.

Об'єктом дослідження є зворотна дія кримінального закону в часі як один з темпоральних видів його дії. Предметом дослідження є положення чинного та вже скасованого законодавства України, законодавства окремих зарубіжних країн щодо зворотної дії кримінальних законів у часі, окремі кримінальні закони, які мають таку дію, а також практика їх застосування. Теоретичну базу дослідження склали роботи в галузі кримінального права, що належать перу Л.В. Багрія-Шахматова, М.І. Бажанова, Ю.В. Бауліна, Л.С. Білогриць-Котляревського, Я.М. Брайніна, О.А. Герцензона, П.С. Дагеля, О.М. Ігнатова, Т.А. Ліснієвски-Костарєвої, П.Д. Калмикова, С.Г. Келіної, О.Ф. Кістяківського, М.Й. Коржанського, О.І. Коробєєва, В.М. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецової, О.І. Марцева, В.О. Навроцького, А.В. Наумова, М.І. Панова, М.І. Пікурова, А.О. Пінаєва, А.А. Піонтковського, І.А. Ребане, В.В. Скибицького, В.Г. Смирнова, В.В. Сташиса, М.С. Таганцева, В.Я. Тація, А.Н. Трайніна, П.А. Фейєрбаха, Б.В. Яцеленка та інших вчених. Крім того, були використані роботи з філософії, логіки, теорії права, конституційного права, інших галузевих юридичних наук.

Методологія дослідження. У цій роботі використовувалися загально-наукові методи дослідження, а також методи, властиві для досліджень у правових науках. Зокрема, з використанням діалектичного методу пізнання, відповідно до якого предмети (явища) вивчаються в єдності та суперечності їх протилежностей, досліджувалося поняття кримінального закону в єдності та мінливості його змісту і форми. Застосовуючи метод системного аналізу соціальних (зокрема - правових) явищ була розглянута зворотна дія кримінального закону в часі у співвідношенні з іншими видами його дії. Застосування системно-структурного методу дозволило виділити та дослідити передумови, підстави та наслідки зворотної дії кримінального закону в часі; догматичного - проаналізувати зміст законодавчих положень про зворотну дію закону в часі; порівняльно-правового - порівняти ці положення чинного законодавства України з відповідними положеннями кримінального законодавства зарубіжних країн, а історичного і порівняльно-історичного - дослідити та порівняти окремі чинні положення про зворотну дію кримінального закону в часі з такими ж положеннями попереднього, вже нечинного законодавства України.

Наукова новизна одержаних результатів. На думку автора, з досягнутих ним результатів дослідження новими для науки кримінального права є такі:

1. Вперше поняття кримінального закону визначене через описання єдності його форми та змісту і на цій підставі показано можливі зміни кримінального закону шляхом зміни його змісту, форми чи форми і змісту одночасно.

2. Вперше звертається увага на неможливість досягнення мети офіційного оприлюднення кримінального закону, який встановлює злочинність діяння чи посилює кримінальну відповідальність, при набутті ним чинності з дня опублікування.

3. Наведені додаткові аргументи на користь того, що визнання Конституційним Судом України кримінального закону неконституційним є такою ж підставою втрати ним чинності, як і скасування Верховною Радою України, а тому не потребує жодного подальшого підтвердження чи оформлення Парламентом.

4. Вперше дається загальне визначення поняття часу вчинення злочину, безвідносно до ознак його об'єктивної сторони, і виходячи з цього наведені додаткові арґументи на користь чи проти тих чи інших із запропонованих у літературі підходів до визначення часу вчинення окремих видів злочинів.

5. Вперше проводиться відмінність понять “чинність”, “дія” та “сила” закону, доводиться, що кримінальний закон може мати лише зворотну дію, а не зворотну чинність чи зворотну силу.

6. На противагу висловленим у літературі позиціям доводиться, що зворотна дія кримінального закону в часі має не морально-етичне чи прагматичне, а юридичне обґрунтування і наводиться таке обґрунтування.

7. Вперше виділяються матеріальні та формальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі, показується їх співвідношення, комплексно досліджуються приклади прояву в кримінальному законі України.

8. Вперше звертається увага на не повну відповідність положень частини 1 статті 5 КК України положенням частини 1 статті 58 Конституції України в питанні визначення кола кримінальних законів, які мають зворотну дію.

9. Наводяться додаткові до висловлених у літературі арґументи щодо неприпустимості зворотної дії кримінального закону в часі на підставі спеціальної вказівки законодавця.

10. Отримали додаткову аргументацію та розвиток положення КК України про поширення закону, який має зворотну дію, також і на осіб, що відбувають покарання або мають судимість.

11. По-новому визначаються кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону. Для позначення наслідків такої дії закону, що декриміналізує діяння, пропонується ввести до наукового обігу поняття “погашення кримінальної відповідальності”. Дається загальна характеристика погашення кримінальної відповідальності.

12. Вперше наводяться арґументи проти існуючої у чинному КК України правила пом'якшення кримінальної відповідальності при зворотній дії кримінального закону та пропонується його нова редакція.

Практичне значення одержаних результатів. Дисертаційне дослідження, на думку дисертанта, має і теоретичне, і прикладне значення. Теоретичне значення його результатів полягає, як уявляється, в тому, що окремі положення роботи, підходи, висновки могли б бути використані як інформаційний матеріал або як відправна точка для подальших досліджень самим дисертантом, або й іншими вченими, за умови, звичайно, сприйняття ними цих положень. Прикладне ж значення можуть мати ті положення роботи, які стосуються:

1. Дослідження законодавчого регулювання зворотної дії кримінального закону в часі: вони могли б бути використані при подальшому удосконаленні Кримінального кодексу України.

2. Практики застосування закону, що має зворотну дію в часі: вони стали б у нагоді судам та органам кримінального переслідування у їх практичній роботі.

Крім того, окремі положення роботи, за умови сприйняття їх науковою громадськістю, могли б бути введені і до курсу Загальної частини кримінального права України, який викладається студентам вищих навчальних закладів.

Особистий внесок здобувача. Запропонована дисертація є самостійним науковим дослідженням, виконаним здобувачем особисто. В опублікованій у співавторстві роботі “Кримінальне законодавство України. Порівняльний аналіз статей Кримінального кодексу України 1960 р. та Кримінального кодексу України 2001 р.” [148] особистим внеском здобувача є дослідження новел КК України 2001 р., що стосуються кримінальної відповідальності за злочини проти громадської безпеки та народного здоров'я. Ідеї та розробки, що належать іншим співавторам названої роботи в цій дисертації не використовуються.

Апробація результатів дисертації. Основні теоретичні положення, висновки і пропозиції, що містяться у цій дисертації, викладені для ознайомлення наукової громадськості у п'ятнадцяти наукових публікаціях дисертанта.

Вони також доповідалися і обговорювалися на науковій конференції молодих вчених та аспірантів, присвяченій 50-й річниці Загальної декларації прав людини (Харків, 1998 р.); регіональній міжвузівській конференції “Проблеми боротьби з правопорушеннями” (Бєлгород, 1999 р.); дев'ятих Харківських політологічних читаннях “Соціально-політичний механізм правотворчості” (Харків, 1999 р.); ІІІ-й міській науково-практичній конференції “Актуальні проблеми сучасної науки в дослідженнях молодих учених Харківщини” (Харків, 2000 р.); науково-практичній конференції Соціально-політичні та правові проблеми підприємницької діяльності на регіональному рівні (Бєлгород, 2000 р.); регіональній науковій конференції молодих учених та аспірантів “Актуальні проблеми юридичної науки” (Харків, 2000 р.); науково-практичній конференції студентів та аспірантів “Права людини в Європі у минулому, в сучасності і в майбутньому” (Харків, 2000 р.); міжнародному науково-практичному семінарі “Злочини проти особистої волі людини” (Харків, 2000 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції молодих учених “Актуальні проблеми формування правової держави в Україні” (Харків, 2000 р.); ІV міській науково-практичній конференції “Актуальні проблеми сучасної науки в дослідженнях молодих учених Харківщини” (Харків, 2001 р.).

Окрім цього, дисертація пройшла обговорення та рецензування на кафедрі кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (2001 р.). Окремі із сформульованих у дисертації положень та поглядів використовувалися автором при проведенні практичних занять із загальної частини кримінального права України зі студентами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (2000-2001 рр.), а також при читанні лекцій з кримінального права працівникам районних відділів внутрішніх справ та старшокласникам середніх шкіл міста Харкова (2000-2001 рр.).

Публікації. Результати дисертаційного дослідження відображені в п'ятнадцяти опублікованих дисертантом наукових роботах, загальним обсягом 5,5 авторських аркуші. Серед них: одне інформаційно-довідкове видання, вісім наукових статей (з них п'ять опубліковані у виданнях, що визнані Вищою атестаційною комісією України фаховими для правознавства) та тези п'яти наукових доповідей.

РОЗДІЛ 1 ЧИННІСТЬ І ДІЯ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНУ В ЧАСІ

Проблема зворотної дії кримінального закону в часі є комплексною і багатогранною, однак відправним її моментом є, очевидно, визначення у розумінні самого кримінального закону. Дійсно, зворотна дія є лише ознакою, властивістю кримінального закону. Тому її характеристики мають пряму логічну залежність з ознаками самого кримінального закону, оскільки, як відомо, ознака ознаки явища є ознакою самого явища. Таким чином, існує пряма залежність, і це підтверджує аналіз наявних на сьогодні наукових досліджень, між розумінням дослідником поняття кримінального закону та визначенням ним зворотної дії закону в часі та її окремих характеристик. Нехтування таким зв'язком між поняттям закону та поняттям його зворотної дії може призвести не лише до неаргументованих висновків, а й до марних суперечок на цьому підґрунті. Правий був Вольтер, коли підкреслював, що перш ніж про щось сперечатися, необхідно встановити значення термінів, які використовуються сторонами, що сперечаються. Дійсно, визначення термінів у правових дослідженнях має відправне значення [183, с. 75], і подальші міркування про зворотну дію кримінального закону можуть бути позбавлені всякої рації, коли відправне поняття - поняття кримінального закону - залишиться недостатньо зрозумілим. Справедливо підкреслюється, що поняття є не лише певним концентратом знань, підсумком пізнання на певному етапі, а й засобом для подальшого пізнання [51, с. 131].

Саме тому уявляється за необхідне попереднє з'ясування проблем поняття кримінального закону. Крім того, дослідження зворотної дії кримінального закону в часі вимагає ще й встановлення так званих темпоральних (часових) характеристик самого закону.

Якщо закон може мати дію (у тому числі зворотну) в часі, то він, як соціальний феномен, сам існує у часі. І тому визначення початкового та кінцевого моментів існування кримінального закону в часі також є проблемами, від того чи іншого вирішення яких можуть залежати висновки щодо зворотної дії кримінального закону в часі.

1.1 Проблеми поняття кримінального закону: визначення, зміст, відмежування від суміжних понять, адекватність термінології

Питання про поняття і ознаки закону “Поняття “закон” - відзначає І.О. Ісаєв - надто багатоаспектне, щоб віднести його до якої-небудь окремої сфери людського світопізнання. Цим поняттям оперують теологи, філософи, природознавці і, звичайно, правознавці. Нормативність, закладена у ньому, настільки універсальна, що може бути викладена при побудові майже будь-якої наукової парадигми” [100, с. 158]. В рамках цієї роботи досліджуються, звичайно, проблеми поняття саме юридичного закону., його місце і роль у правовій системі, його чинність, застосування, тлумачення тощо завжди були предметом дослідження не лише юристів, а й філософів, політологів, соціологів, інших вчених. “За багато століть вивчення закону, - зазначає М.М. Марченко, - накопичена величезна сума знань про нього, вироблене певне уявлення про це явище, склався досить визначений стереотип. Але разом з тим залишилося велике поле діяльності для сучасних і майбутніх дослідників, залишилася велика кількість до кінця не відомих його сторін.

Такий стан наукових знань про закон пояснюється, очевидно, як складністю та багатоаспектністю самого предмета дослідження, так і плюралізмом світоглядних засад, з яких виходили його дослідники. Саме тому надбанням юридичної науки стала відносно велика кількість теорій закону, викладу та критиці яких присвячена досить обширна література. З огляду головним чином на це, а також на тематичну спрямованість та обмеженість обсягу цієї роботи, у ній не уявляється за можливе детально зупинитися на аналізі цих теорій. Не ставлячи перед собою такої задачі, звернемося до аналізу підходів до характеристики поняття закону, що їх сформульовано у сучасній літературі із загальної теорії права, конституційного та кримінального права.

Звертають на себе увагу спроби сучасних вітчизняних дослідників проблем поняття закону синтезувати вироблене радянською правовою наукою матеріально-формальне його розуміння з положеннями класичних ліберально-демократичних теорій розподілу влад та народного суверенітету. Разом з тим, не можна не звернути уваги і на те, що часто такий синтез призводить до появи визначень закону, різних не лише за формою вираження, але й за вкладеним до них змістом. Так, І.В. Процюк визначає закон як “нормативно-правовий акт, прийнятий в особливому порядку вищим представницьким органом державної влади або шляхом безпосереднього народного голосування (референдуму), що найбільш повно виражає волю народу, встановлює відправні засади правового регулювання, характеризується вищою юридичною силою і стабільністю в системі нормативно-правових актів. Схоже, однак більш лаконічне визначення, дає А.В. Міцкевич, який вважає, що закон - це прийнятий представницьким і законодавчим органом держави обов'язковий для всіх акт, який має верховенство і пряму дію на всій території держав. В.В. Лазарєв визначає закон як “нормативно-правовий акт, що прийнятий в особливому порядку і має вищу юридичну силу, виражає державну волю з ключових питань суспільного життя.

За С.С. Алексєєвим закон - це “нормативний юридичний акт вищого державного (представницького) органу чи безпосередньо народу, що має вищу юридичну силу та містить первинні (відначальні) правові норми країни. В цілому подібні підходи до розуміння поняття “закон” знаходимо також у роботах А.С. Піголкіна [239, с. 332], Ю.О. Тихомирова [360, с. 26], Ю.М. Тодики та інших вчених.

Ґрунтуючись, в основному, на розробках теоретиків права та конституціоналістів, схоже розуміння поняття закону виявляють сьогодні і криміналісти. Так, кримінальний закон розуміється як “письмовий правовий акт, що має вищу юридичну силу, приймається Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом і містить кримінально-правові норми, які встановлюють підстави і зміст кримінальної відповідальності, визначають, які суспільно небезпечні діяння є злочинами і які покарання можуть застосовуватися до осіб, винних у їх вчиненні, формулюють інші кримінально-правові наслідки вчинення злочину. Підхід до визначення кримінального закону через рід (загальні ознаки будь-якого закону) та видову відмінність (спеціальні ознаки саме кримінального закону) знаходимо у роботах М.І. Бажанова, М.Й. Коржанського, Т.О. Леснієвськи-Костарєвої, А.В. Наумова, А.О. Пінаєва Ю.М. Ткачевського та інших криміналістів.

Проте, відносна єдність (у більшості випадків) відправних засад у визначенні поняття “закон” в роботах теоретиків права, конституціоналістів та криміналістів, як вже відзначалося вище, не стала запорукою досягнення єдності у його розумінні. Кожен з них виділяє різну кількість ознак цього поняття. Так, І.В Процюк у визначення поняття закон, включає шість ознак (форма нормативно-правового акту; прийняття певним суб'єктом; вираження певної волі; спрямованість на регулювання суспільних відносин; вища юридична сила; стабільність). У визначенні А.В. Міцкевича закон має чотири ознаки - прийняття певним суб'єктом, загальнообов'язковість, верховенство і пряма дія на всій території держави. У В.В. Лазарєва закон має п'ять ознак, О.С. Піголкіна - три, С.С. Алексєєва - чотири, Ю.О. Тихомирова - п'ять. Подібний же “різнобій” у визначенні кількості сутнісних ознак закону знаходимо і в роботах криміналістів. Так, на думку М.І. Бажанова, М.Й. Коржанського та А.В. Наумова кримінальний закон має три ознаки - форму правового акту, прийняття законодавчим органом та визначення суспільно небезпечних діянь, які є злочинами і покарань за них. Натомість А.Н. Коміссаров та М.І. Вєтров включають до поняття кримінального закону ще й його структурну єдність, а А.Н. Коміссаров, крім того, ще й вираження кримінальним законом волі народу. Ю.Г. Ляпунов включає до визначення кримінального закону таку його ознаку, як промульгованість Президентом тощо. Іноді, одну й ту ж ознаку закону різні автори розуміють по-різному. Наприклад, І.В. Процюк включає до суб'єктів прийняття закону народ, який може це зробити на референдумі, А.В. Міцкевич - ні. Вказане призводить не лише до зовнішнього різноманіття дефініцій закону, а й, природно, до наповнення його різним смислом. Це, у свою чергу, може мати негативні наслідки при дослідженні окремих більш конкретних питань, у тому числі й питань зворотної дії кримінального закону в часі. Адже невизначеність у відправних положеннях часто породжує неузгодженість позицій, уникнути якої можна, на мій погляд, лише визначившись у загальних проблемах. Разом з тим, не можна нехтувати й іншим боком різноманітності визначення поняття “закон”. На мій погляд, така різноманітність цілком відповідає виведеній Д.А. Керімовим методологічній формулі про прямо пропорційну залежність числа існуючих визначень від складності явища, що визначається. Тим не менше, кількість запропонованих визначень понять закону, у тому числі закону кримінального, має сенс лише для подальших наукових досліджень, однак не для вироблення практичних рекомендацій.

За таких умов існує необхідність аналізу окремих ознак кримінального закону, з тим, щоб дослідивши всі їх сторони, відшліфувавши всі аспекти розуміння, потім зібрати ці ознаки у внутрішньо єдине, логічно вивірене, чітке і якомога більш адекватне визначення поняття закон. Вище викладене свідчить, що, перш за все, практично існує проблема визначення самої кількості ознак закону, які, як того вимагають логічні правила визначення поняття, є необхідними і достатніми для відображення його сутності і відмежування від усіх інших суміжних понять [79, с. 22].

Визначаючи поняття кримінального закону, слід, на мою думку, виходити з того, що він, оскільки даний нам у відчуттях та існує поза межами нашої свідомості, є явищем об'єктивним. Таке його розуміння, у свою чергу, дає можливість зробити висновок про те, що відносно кримінального закону мають справджуватися філософські категорії, які є атрибутами будь-якого об'єкта пізнання. Так, зокрема, кожен об'єкт пізнання з достатньою повнотою може бути визначений та описаний шляхом характеристики його внутрішнього змісту та зовнішньої форми прояву. У вітчизняній правовій науці досить обширну літературу присвячено проблемам форми і змісту права Див., наприклад, роботи П.Б. Євграфова, Д.А. Керімова, А.Ф. Шебанова, Л.С. Явича та інших авторів.. Що ж до питання про форму і зміст закону (і зокрема кримінального закону), то вони ще, на жаль, не стали предметом поглибленого аналізу, на що вже вказувалося у кримінально-правових дослідженнях [38, с. 19, 20].

Не може викликати заперечень той факт, що розроблення загального вчення про зміст і форму закону є прерогативою науки загальної теорії права. В галузевих же юридичних науках можуть досліджуватися лише ті чи інші їх аспекти та прояви, зумовлені специфікою конкретної галузі законодавства. Проте, сьогодні, очевидно, можна стверджувати про відсутність у загальній теорії права цілісної концепції розуміння закону в єдності його змісту і форми, яка могла б задовольнити потреби кримінально-правової науки. Одночасно, дослідження проблем кримінального закону, на мою думку, вже сьогодні знаходяться на тій стадії розвитку, коли, як вказує Д.А. Керімов, конкретні науки можуть виробляти такі категорії, котрі досягають філософського рівня [111, с. 23]. З огляду на це, уявляється за можливе проведення дослідження змісту і форми закону в ракурсі окремого галузевого закону, а саме - закону кримінального. Сказане, однак, не виключає, а, навпаки, зумовлює те, що таке дослідження має проводитися з урахуванням положень загально-теоретичного вчення про закон, а також положень філософських вчень про зміст і форму явищ та предметів.

Часто говорять, що сам “кримінальний закон є лише формою, виразом кримінального права як сукупності понять даного народу в даний період його розвитку про право та неправо” [116, с. 174; 393, с. 35] Така ж позиції проводиться і в роботах із загальної теорії права - див., наприклад: [210, с. 33] . Ця теза не викликає заперечень, якщо розглядати співвідношення права і закону як найбільш загальних категорій юриспруденції. Дійсно, право, як нормативне вираження рівності та справедливості, виражається у певних формах - так званих формах (чи джерелах) вираження права). Однією з таких форм, як відомо, є і закон. Однак, якщо ж розглядати кримінальний закон, як окремий об'єкт пізнання, а не як форму вираження права, то він має власні зміст і форму. Категорія, яка є формою вираження іншої категорії, у будь-якому разі має свої власні зміст і форму. Форма такої категорії відмінна від неї самої, як форми іншої категорії, а зміст - від цієї іншої категорії, як її змісту. Коли говорять про право як зміст закону, а закон, як форму права, то мова саме і йде про співвідношення цих двох різних явищ. Саме виходячи з таких позицій, теоретики права визначають зміст права, попри те, що в описаному вище співвідношенні право само є змістом закону [76, с. 11-24]. Має рацію Д.А. Керімов, коли вказує на співвідносність понять змісту і форми, оскільки у реальній дійсності немає явищ, які виконували б роль лише змісту чи форми [113, с. 202]. Саме тому, розглядаючи зміст і форму закону, слід говорити про діалектику змісту і форми, властивих одному й тому ж явищу (об'єкту пізнання), а не про співвідношення двох різних.

Під змістом того чи іншого явища чи предмета у філософських дослідженнях звичайно розуміється сукупність елементів та проявів, що в єдності своїй утворюють даний предмет чи явище [107, с. 210]. Таке ж розуміння змісту поняття знаходимо і в роботах криміналістів [185, с. 37, 38]. При цьому філософи часто підкреслюють, що зміст є визначальною стороною будь-якого явища чи предмета [418, с. 621]. Досліджуючи проблеми поняття закону, М.В. Цвік [426, с. 10] та Д.А. Керімов [110, с. 21] також дійшли висновку про те, що саме зміст має в ньому вирішальне значення. Отже, розкрити зміст закону - це значить (за визначенням) виявити його складові елементи, їх властивості та прояви, з'ясувати їх зв'язок та залежність. Зміст закону має розумітися як система певних його елементів, які, з одного боку, несуть у собі ознаки соціального призначення закону (тобто його зовнішнього прояву), а з іншого - мають властивості, через які закон саме і визначається як такий.

Конституція України не дає чіткої відповіді на питання про призначення закону. Лише шляхом системного тлумачення низки статей розділу ІІ “Права, свободи та обов'язки людини і громадянина” (зокрема, статей 26, 29-36, 57-59 та інших), а також пункту 3 частини 1 статті 85, відповідно до якого прийняття законів є повноваженням Верховної Ради України, частин 1, 2 та 3 статті 92, якими визначається коло питань, що регулюються виключно законами, можна зробити висновок про те, що соціальним призначенням закону є регулювання від імені держави певного кола суспільних відносин. Більш конкретно формулює власне призначення чинний КК України. Відповідно до частини 1 статті 1 його завданням є “правове забезпечення (курсив мій - Ю.П.) охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку і громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам”. І далі в частині 2 цієї ж статті говориться, що “для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами, та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили”.

Таке визначення соціального призначення кримінального закону уявляється більш точним, ніж те, яке було дане в частині 1 статті 1 КК України 1960 року, відповідно до якої КК мав завданням “охорону (курсив мій - Ю.П.) суспільного ладу України, її економічної та політичної систем, власності, особи, прав та свобод громадян і всього правопорядку від злочинних посягань”. Мета охорони певних суспільних цінностей не може бути метою кримінального закону вже хоча б тому, що самим законом не може бути досягнута За даними різних досліджень лише від 6 до 20 відсотків людей утримуються від заподіяння шкоди цим цінностям, тобто вчинення злочинів, лише тому, що знають про існування кримінального закону і бояться передбаченого ним покарання (Див.: [335, с. 4-5]). Цієї мети можна досягнути лише шляхом конкретних дій, у тому числі й пов'язаних із застосуванням кримінального та інших законів, які, як правильно говориться в частині 1 статті 1 КК України, лише створюють правове забезпечення для таких дій. Отже, призначення кримінального закону, як і будь-якого іншого, слід визначати не через цілі, до яких він прагне “Необхідно, - пише французький професор Ж.Л. Бергель, - по можливості, уникати зазначення цілей у законі, щоб він не перетворився на марну балаканину про право” [21, с. 32], а через засоби, які дає закон для досягнення цих цілей.

Такими засобами, через які досягається соціальне призначення закону, є визначення, встановлення та оголошення певних явищ, подій, процесів тощо (стаття 92 Конституції України). Таке визначення, встановлення чи оголошення відповідно до Конституції України робиться органом законодавчої влади України - Верховною Радою. Таким чином, воно являє собою державне веління з приводу тих чи інших явищ, подій, процесів тощо. Такі державні веління, що вкладені до нормативно-правових актів (у тому числі законів) у правовій літературі дістали назву нормативних приписів. А.В. Міцкевич, який першим ввів до наукового обігу поняття нормативного припису, визначає його як те чи інше логічно завершене положення, прямо сформульоване в тексті акту державного органу, яке містить обов'язкове для інших осіб та організацій рішення державної влади [194, с. 34]. Отже, тими складовими елементами, які виявляють властивості та зовнішні прояви закону, тобто змістом закону є нормативно-правові приписи.

Саме за ознаками змісту закони і розподіляються на окремі галузі. Адже нормативні приписи, які складають зміст різних законів, стосуються різних сфер суспільного життя. Кримінальний закон України, призначений для визначення діянь, які є злочинами, та покарань, яким підлягають особи, що їх вчинили Положення частини 1 статі 1 КК України про те що кримінальний закон визначає злочин та покарання, не уявляється зовсім точним.. А тому соціальна функція, яку виконує кримінальний закон, полягає в установленні та визначенні певних видів поведінки, які є злочинами, та відповідальності за них [425, с. 34]. Таким чином, з урахуванням положень пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України змістом кримінального закону України є система нормативно-правових приписів, що визначають діяння, які є злочинами, та відповідальність за них.

Крім того, кримінальний закон України, в силу різних обставин (юридична традиція, зручність користування, взаємопов'язаність проблем тощо), визначає також окремі питання, що не пов'язані зі злочинністю та караністю діяння, а саме: межі чинності та дії кримінального закону України у просторі і в часі, деякі види обставин, що виключають злочинність діяння, примусові заходи виховного і медичного характеру, що не є покаранням, та випадки їх застосування тощо [204, с. 20-29; 117, с. 8]. Таким чином, лише de lege ferenda кримінальний закон регулює виключно питання злочинності та караності діяння. De lege lato ж кримінальний закон України має своїм змістом і приписи, які не стосуються визначення злочинності та караності діяння.

Розрізнення понять “закон” і “право” [214, с. 29-30; 341, с. 90-95, 100-101] та визнання можливості існування неправового закону дозволяє зробити висновок, що законодавчий припис, як зміст кримінального закону на рівні окремого об'єкта пізнання та кримінально-правова норма як його зміст на рівні співвідношення окремих юридичних категорій, можуть не співпадати між собою. Тобто припис, що становить зміст кримінального закону може бути як правовим, так і неправовим. Однак у кожному з цих випадків він залишається змістом кримінального закону як окремого об'єкта пізнання.

Визначення змісту кримінального закону як нормативно-правового припису держави, вимагає відповіді на питання про те, до кого ж цей припис спрямований? Традиційно у вітчизняній кримінально-правовій літературі вважається, що кримінальний закон звернений до громадян, яким він під загрозою покарання забороняє вчинення визначеного ним кола діянь - злочинів [396, с. 27, 37]. Однак, більш правильною уявляється інша точка зору, яку відстоював, наприклад, В.Г. Смирнов, і відповідно до якої адресатом кримінально-правових приписів є сама держава в особі її органів суду та органів кримінального переслідування [330, с. 34]. Саме державі кримінально-правові приписи велять визнавати злочином те чи інше вчинене особою діяння (гіпотеза припису) та притягувати особу за це діяння до кримінальної відповідальності (санкція припису). Заборон же для громадян щодо вчинення злочину кримінальний закон не містить, на що вказував ще класик німецької криміналістики К. Біндінг, який писав, що кримінальні закони не формулюють власної заборони, а передбачають лише санкцію за порушення тих норм, котрі встановлені іншими нормативними актами Див.: Binding K. Normen und ihre ubertrettung. - Ersten Band - Leipzig, 1922. S. 160-162. Цит. по: [242, с. 13]. Точно так же і Є. Бентам писав, що “закон, який обмежується створенням злочину, і закон, який приписує застосовувати покарання у випадку вчинення такого злочину, суть два різних закони: це не частини … одного й того ж закону. Акти, які вони приписують, цілком різні; особи, до яких вони звертаються, цілком різні. Приклад: “Нехай людина не краде”; і “Нехай суддя повісить всякого, хто викритий у крадіжці” [19, с. 307-308]. Отже, змістом кримінального закону є нормативно-правовий припис, що звернутий до органу державної влади, і який визначає повноваження держави визнати те чи інше діяння злочином та притягнути особу до кримінальної відповідальності за його вчинення.

Зміст будь-якого явища чи предмета не може існувати аморфно, сам у собі, без об'єктивізації зовні. Саме тому нормативно-правовий припис як зміст кримінального закону не може бути позбавлений форми. Кожен законодавчий припис вимагає наявності, за виразом М.І Пікурова, певного “поля-провідника”, що тільки й дозволяє втілити закладені в ньому вимоги у реальну поведінку [241, с. 8]. Іншими словами, зміст кримінального закону вимагає наявності певної форми свого закріплення та виразу зовні. “Система кримінального закону, - пише О.І. Коробєєв, - не може існувати інакше як знакова система. Свою зовнішню оформленість вона отримує за допомогою мови, яка у цьому випадку виконує комунікативну функцію - функцію носія, передавача інформації про зміст кримінального законодавства взагалі і кримінально-правових заборон зокрема (курсив мій - Ю.П.)” [143, с. 117]. Таким чином, приписи, що становлять зміст кримінального закону, об'єктивізуються зовні через мовленнєву знакову систему.

Загальновизнаним у літературі є положення про те, що будь-який закон, у тому числі кримінальний, є видом нормативно-правового акту. Іноді спеціально підкреслюється, що це писаний (письмовий) нормативно-правовий акт.

Саме текст закону, тобто слова і цифри, за допомогою яких законодавець формулює окремі статті кримінального закону, на думку З.А. Тростюк, є формою виразу змісту кримінального закона.

Думки про те, що “текст закону … це словесно виражений та закріплений у документі зміст закону” дотримується і С.С. Алексєєв. М.С. Строгович також вважав, що зміст закону виражається у його тексті - “букві” закону. Про те, що формою будь-якого закону може бути лише текст нормативно-правового акту, хай не прямо, але говорить і Конституція України. Так, у частині 1 статті 94 говориться, що “закон підписує Голова Верховної Ради України і невідкладно направляє його Президентові України”. Про “підписання” закону Президентом України говориться у частинах 2, 3, та 4 цієї ж статті. Очевидно, що процедура підписання (промульгації) може мати місце лише відносно письмового нормативно-правового акту.

Таким чином, законодавчий припис як зміст закону, не може об'єктизуватися інакше, як у його тексті. І навпаки - лише у тексті закону і може бути відображений його зміст. Таким чином, формою кримінального закону є його текст як нормативно-правового акту. Форма вираження закону впливає на його правильне розуміння, усвідомлення, а, врешті-решт, і застосування. Тому закон з точки зору форми його закріплення повинен бути високо інформативним, однозначним, семантично витриманим, чітким, доступним для розуміння, виключати усілякі неясноті та колізії.

Розроблення проблем форми і змісту закону, у тому числі закону кримінального, безумовно, має ще великі перспективи. Вони стосуються, наприклад, визначення окремих характеристик форми і змісту кримінального закону, структури його форми і змісту, переходів їх з одного в інше тощо. Однак, таке дослідження з одного боку, виходить за рамки даної роботи, з іншого - не виправдовується його метою.