Зворотна дія кримінального закону в часі

Виходячи ж з викладеного та беручи до уваги запропоноване розуміння форми і змісту кримінального закону, поняття останнього може бути визначене наступним чином. Кримінальний закон - це письмовий за формою нормативно-правовий акт, змістом якого є визначення діянь, які є злочинами, та встановлення кримінальної відповідальності за них. Цей нормативно-правовий акт приймається органом законодавчої влади за спеціальною процедурою, що визначена Конституцією України та Регламентом Верховної Ради України. Сьогодні в Україні лише один закон є письмовим нормативно-правовим актом, який містить нормативні приписи, що визначають, які суспільно небезпечні діяння є злочинами, і якій відповідальності підлягають особи, що їх вчинили. Такими ознаками форми і змісту володіє тільки Кримінальний кодекс України. І на цьому слушно наголошується в самому кримінальному законі: відповідно до частини 1 статті 3 КК України “законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України”, отже існування інших нормативно-правових актів, які мали б ознаки кримінального закону - виключається.

Викладене дозволяє зробити певні висновки щодо уточнення змісту поняття “кримінальний закон”. По-перше, кримінальним законом є лише Кримінальний кодекс України і не є такими закони про внесення змін і доповнень до нього. Такі закони не мають окремого статусу і з моменту набуття ними чинності стають частиною форми і змісту Кримінального кодексу. Про це свідчить той факт, що застосуванню з моменту набуття чинності таким законом підлягає змінений Кримінальний кодекс, а не закон про внесення змін до нього. Аргументом на користь сказаного є й назва єдиного кримінального закону України - Кримінальний кодекс. Як відомо, кодекс - “це єдиний, юридично і логічно цілісний, внутрішньо узгоджений закон, … що забезпечує повне, узагальнене та системне регулювання даної групи суспільних відносин. Справедливо відзначається, що кодекс є не звичайним законом, а “є єдиним законодавчим актом і одночасно збірником законів з певної галузі права. Саме тому зворотну дію може мати не закон про внесення змін до КК України, оскільки набувши чинності він, власне, перестає бути окремим законом, а сам КК України, як новий кримінальний закон (кримінальний закон у новій, зміненій редакції). Його новизна якраз і полягає у тому, що з набуттям чинності законом про внесення змін до нього, КК в тій чи іншій частині стає новим.

По-друге, з огляду на сказане підлягає критиці й часто вживане у кримінально-правовій науці та в деяких нормативно-правових актах України і термінологічно, і змістовно схоже з поняттям “кримінальний закон” поняття “кримінальне законодавство”. Так, зокрема, у статтях 3, 4, 5, 6, 7, 8 КК України вживається термін “закон про кримінальну відповідальність”. У той же час, в назві та частині 1 статті 3 КК України вживається термін “законодавство про кримінальну відповідальність”. Точно так же стаття 100 Митного кодексу України встановлює, що контрабанда “карається відповідно до кримінального законодавства” [193]; про “діяння, передбачені кримінальним законодавством України” говориться у частинах 1 та 3 статті 67 Кодексу торговольного мореплавства України [124]; на можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише “у випадках передбачених кримінальним законодавством України” наголошується у частині 4 статті 33 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” тощо. Очевидно, що у згаданих нормативно-правових актах різниця між поняттями “кримінальний закон” і “кримінальне законодавство” не проводиться, тобто вони вважаються тотожними.

В літературі склалося три підходи щодо розмежування понять “закон” і “законодавство”. Одні вчені вважають, що різниця між ними виражає більшою мірою кількісні параметри, оскільки законодавство, на їх думку, - є певною сукупністю виключно законів, а не будь-яких інших нормативно-правових актів. Інші навпаки розглядають “законодавство” як більш широку категорію відносно категорії “закон” і розуміють під ним сукупність пов'язаних ієрархією та підпорядкованістю не лише законів, а й інших нормативних актів, які взаємодіють між собою і регулюють суспільні відносини. Ю.О. Тихомиров розглядає “законодавство” у двох аспектах: по-перше він виділяє законодавство як таке, розуміючи під ним сукупність виключно законів У цьому аспекті позиція Ю.О. Тихомирова перегукується з поглядами С.С. Алексєєва, Ю.О. Бойка та П.Б. Євграфова про відмінність “законодавства” і “закону” виключно за кількісними параметрами., і чинне законодавство, до якого відносить сукупність не лише законів, а й інших нормативно-правових актів [360, с. 34]. При цьому він слушно наголошує на неприпустимості “розмивати” різницю між законами та підзаконними актами.

Питання про розмежування понять “закон” і “законодавство” торкнувся в одному з рішень і Конституційний Суд України.

У цьому рішенні Конституційний Суд сформулював висновок про те, що терміном “законодавство” охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Однак, ця правова позиція Конституційного Суду України, на жаль, не знайшла відображення у КК України 2001 року. Статті 3 КК України має назву “Законодавство України про кримінальну відповідальність” і в її частині першій говориться, що “законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України”. Таким чином, у КК України 2001 року, як і в деяких інших чинних законах, фактично ототожнюється ціле (законодавство) і частина (закон), хоча, як відомо, ціле має такі властивості та закономірності, які не притаманні окремим елементам (частинам) у їх розчленованості.

Отже, принаймні в самому кримінальному законі, слід було б відмовитися від поняття “кримінальне законодавство”, внісши відповідні зміни до назви та частини першої статті 3 КК України. Що ж до використання терміну “кримінальне законодавство” в науці кримінального права, то, на мій погляд, воно можливе лише за наявності переконливої аргументації.

Нарешті, по-третє, слід відмовитися і від ототожнення кримінального закону з його частиною, що досить часто зустрічається і в науковій літературі, і в правозастосовчих документах. Так, наприклад, М.І. Бажанов писав, що під кримінальним законом розуміють і окрему статтю КК, і декілька норм, і, нарешті, весь КК [12, с. 8]. Таку ж думку висловлювали П.В. Кобзаренко і П.С. Матишевський [149, с. 23]. Ця позиція часто підтримується і судовою практикою. Зокрема, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі по справі Ф. називає окремими кримінальними законами статті 94 та 106 КК України 1960 року [414, с. 13]. Вважаючи, що Кримінальний кодекс - це результат систематизації законів про кримінальну відповідальність за вчинення злочину, В.М. Куц навіть запропонував назвати цей нормативно-правовий акт Кодексом законів України про кримінальну відповідальність [167, с. 23]. Очевидно, що у даному випадку, як і у випадку ототожнення кримінального закону та кримінального законодавства, ставиться знак рівності між цілим і частиною. Різниця лише в тому, що цілим у даному випадку є кримінальний закон, а його частиною - окрема стаття чи група статей. З огляду на викладені вище аргументи таке ототожнення не може бути сприйнятим як для наукових цілей, так і для практичних. А тому слід погодитися з позицією Верховної Ради України, яка при розгляді у другому читанні проекту КК України 2001 року відхилила внесену народними депутатами України пропозицію змінити назву КК на “Кодекс законів України про кримінальну відповідальність”. Правда, цю позицію Парламентові не вдалося провести до кінця, і в прийнятому остаточному варіанті КК України було збережено термін “закон про кримінальну відповідальність” у назві розділу ІІ Загальної частини, а також у назвах та текстах статей цього розділу. Таким чином у назві кодексу та його тексті для позначення одного й того ж поняття стали вживатися різні терміни. Якщо в назві кодексу говориться про “кримінальний кодекс”, то далі за текстом говориться вже про “закон про кримінальну відповідальність”. Очевидно, що така неузгодженість термінів має бути усунута шляхом заміни терміну “закон про кримінальну відповідальність терміном “кримінальний закон”. На користь цього, окрім наведеного вище аргументу (непослідовність законодавця при відхиленні депутатського зауваження до проекту КК), говорять ще принаймні два наступних міркування. По-перше, кримінальний закон, як відзначалося, визначає два взаємопов'язані явища: злочин та кримінальну відповідальність. Тому, коли говорять, що це “закон про кримінальну відповідальність”, тим самим забувають те, що він ще є й “законом про злочин”. По-друге, термін “кримінальний закон” є традиційним і звичним для вітчизняної правової системи, він також є усталеним в науці, використовується в іноземному законодавстві. Інакше кажучи, він є вже давно звичним, адекватно відображає сутність означуваного ним поняття, недвозначно сприймається переважною більшість вчених та правозастосувачів.

З огляду на викладене, вважаю, що на сьогодні вченим-криміналістам немає підстав відмовлятися від терміну кримінальний закон. Саме тому він використовується і в цьому дослідженні. Що ж до того, що в тексті КК України застосовується інший термін, то це не може бути причиною для зміни наукової термінології. Навпаки, наука на разі повинна довести необхідність уточнення термінологічного апарату КК України.

1.2 Набуття і втрата чинності кримінальним законом

Кримінальний закон, будучи явищем об'єктивної дійсності, з необхідністю існує у часі. Більше того, його темпоральні властивості є предметом правового регулювання, при чому регулюються вони як самим кримінальним законом, так і актами конституційного законодавства України.

Час як такий не є юридичною категорією. Поряд з категорією простору він є особливим загальним співвідношенням явищ дійсності, є одним з видів діалектичного співвідношення матеріальних санів. За своєю суттю час є особливою категорією діалектики, а тому, як зазначає В.І. Свідерський, будь-яке наукове дослідження явищ, пов'язаних з часом, повинне проводитися з урахуванням цих його властивостей [322, с. 141]. На думку Р.А. Аронова та В.В. Терентьєва час, як і простір, не наділені ні геологічними, ні біологічними, ні правовими чи іншими властивостями. “Всі ці властивості, - вказують вони, - притаманні відповідним системам явищ та взаємовідношенням між ними” [7, с. 79]. Дотримуючись цих же відправних положень, П.М. Рабінович справедливо стверджує, що право регулює не час як такий (оскільки діалектичні категорії не підвладні правовому регулюванню), а часові (темпоральні) параметри об'єктивних явищ, функціонуючи як один із засобів, інструментів освоєння часу [300, с. 3-4].

Таким чином, законодавством України регулюються (визначаються) лише межі (початкова та кінцева) існування кримінального закону в часі, а не сам час існування кримінального закону, як абсолютний об'єктивний його атрибут, що є формою послідовних існувань кримінального закону одномірно і односпрямовано від минулого до майбутнього. Час, протягом якого існує кримінальний закон (як, втім, і будь-який інший закон), прийнято називати часом чинності кримінального закону, початковий момент цього часу - моментом (часом) набуття чинності законом, а кінцевий - моментом (часом) втрати чинності законом.

Отже чинність кримінального закону - це той проміжок часу, протягом якого він існує як такий, протягом якого закон “живе”. Для того, щоб встановити час чинності кримінального закону саме й слід визначити початковий та кінцевий моменти його існування: момент “народження” закону та момент його “смерті”.

Кримінальний закон починає своє існування з моменту набуття ним чинності, яке, як відомо, є завершальною стадією законодавчого процесу, що відбувається поза Парламентом і здійснюється Президентом України. Передумовою ж набуття законом чинності є його оприлюднення (частина 3 статті 57 Конституції України). Ідея про необхідність оприлюднення кожного закону перед набуттям ним чинності є визначним досягненням розвинутих демократій. У сучасному розумінні вона з'явилася у період формування ліберально-демократичної парадигми права, яка протистояла середньовічним юридичним канонам, що допускали застосування невідомих суспільству законів. Її обстоювали і арґументували у своїх трудах визначні мислителі XVІІІ-XІX століть. Зокрема Г.В.Ф. Гегель писав: “право торкається свободи - найдостойнішого і найсвященнішого в людині, і вона сама, оскільки воно для неї обов'язкове, повинна знати його” [58, с. 253]. Отже, робив він висновок, “зобов'язання кожного відносно закону містить у собі … необхідність того, щоб закони були доведені до загального відома” [58, с. 252]. З огляду на те, що кримінальні закони встановлюють можливість найбільш сурового обмеження прав людини, а в сфері кримінального права протиріччя інтересів особи та держави набуває найбільшої гостроти, визначні юристи-гуманісти минулого часто спеціально акцентували на обов'язковості оприлюднення саме кримінальних законів. Так, на необхідність визначення злочинів та покарань лише відомими населенню законами неодноразово вказував Ш.Л. Монтеск, а Є. Бентам прямо називав недійсним покарання, призначене хоча й на підставі закону, але такого, що належним чином не доведений до відома осіб, щодо яких він повинен діяти.

Декларуючи свою відданість ідеалам права та демократії, і Конституція України встановлює, що закони повинні бути доведені до відома населення у встановленому законом порядку (частина 2 статті 57) і що не доведений до відома населення закон є нечинним (частина 3 тієї ж статті). Таким чином, Конституцією встановлюється, що будь-який закон, перш ніж набути чинності, обов'язково повинен бути офіційно оприлюдненим. Загальні положення про порядок оприлюднення законів України та набуття ними чинності сформульовані у статті 94 Конституції України. Відповідно до частини 4 згаданої статті “закон набуває чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування”. Перш за все, звертає на себе увагу очевидна термінологічна невиваженість цього конституційного припису. Навряд чи є виправданим включення до нього двох термінів - “оприлюднення” та “опублікування” закону, - які, очевидно, є тотожними за змістом. Адже “оприлюднення” - це український аналог латинізму “опублікування”, який походить від латинського publicatio - “доведення до загального відома”, до відома людей. Саме тому слід, на мою думку, ці терміни у даному контексті розуміти як синоніми.

Офіційне оприлюднення закону полягає у доведенні закону до загального відома уповноваженими на те органами державної влади. Від звичайного оприлюднення (чи публікації) закону офіційне відрізняється тим, що органи влади, які офіційно оприлюднюють закон, одночасно з цим засвідчують ідентичність опублікованого тексту, тому текстові, які затверджений законодавцем. Саме тому, офіційне оприлюднення закону включає в себе два елементи: оприлюднення його тексту та засвідчення правильності цього тексту [74, с. 46]. Сьогодні в Україні закони офіційно оприлюднюються шляхом надрукування їх тексту в офіційних друкованих засобах масової інформації. Пунктом 1 Указу Президента України від 10 червня 1997 р. “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” [289] встановлено, що “закони України … не пізніш як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях, якими є: “Офіційний вісник України”, “Відомості Верховної Ради України”, газета “Урядовий кур'єр”. Таким чином, цим Указом, передбачено, що коло офіційних видань обмежується трьома найменуваннями. Разом з тим, стаття 6.10.3 нині чинного Регламенту Верховної Ради України [306] передбачає, що офіційними є також публікації закону України у газеті “Голос України”. Отож маємо, на жаль, колізію двох нормативно-правових актів, що регулюють порядок офіційного оприлюднення Законів України і набуття ними чинності: Регламенту Верховної Ради України та Указу Президента України.

У преамбулі згаданого Указу Президент посилається на частину 2 статті 102 Конституції України, відповідно до якої він є гарантом додержання Конституції, прав і свобод людини і громадянина. Дійсно, визначення переліку офіційних засобів масової інформації є складовою гарантування прав та свобод людини і громадянина, оскільки оприлюднення закону є запорукою того, що особа ознайомиться з можливими обмеженнями своїх прав та свобод, які передбачені цим законом. Однак, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 92 Конституції України визначення гарантій прав та свобод людини і громадянина відноситься до кола питань, які регулюються виключно законами. Більше того, частина 2 статті 57 Конституції України прямо встановлює, що порядок доведення законів до відома населення визначається саме законом, тобто належить до прерогатив Верховної Ради України. Президент же України нормотворчих повноважень у цій галузі не має [323, с. 64-65]. Тому, очевидно, конституційним було б визначення кола джерел офіційного опублікування законів саме в законі. Іноді говорять, що чинний Регламент Верховної Ради України має силу закону [249, с. 9]. Дійсно, Конституція України містить посилання на закон про регламент Верховної Ради України (частина 5 статті 82). Проте, чинний Регламент, як відомо, був затверджений постановою Верховної Ради України ще за дії Конституції України 1978 року і всі подальші зміни до нього (в тому числі, й після прийняття Конституції України) вносилися лише постановами Верховної Ради України, тоді як закон може бути змінений лише іншим законом. Таким чином, на мій погляд, немає підстав стверджувати про те, що він є законом, і що визначене ним коло джерел офіційного оприлюднення законів є єдино відповідним Конституції.

Вихід з цієї парадоксальної ситуації, коли жоден з двох нормативно-правових актів, що визначають коло джерел офіційного оприлюднення законів, не може бути визнаний єдино вірним, вбачається у наступному. Слід, очевидно, погодитися з тим, що до моменту законодавчого визначення переліку офіційних джерел, вони мають встановлюватися на підставі Указу Президента України. Разом з тим, не можна нехтувати і “Голос України” як джерело офіційного оприлюднення законів. По-перше, він був визнаний таким Верховною Радою України ще тоді, коли Конституція не вимагала законодавчої форми такого визнання. По-друге, офіційним джерелом оприлюднення законів він вважається практично за загальним визнанням органів державної влади і юристів - практиків та науковців України. На тексти Законів, надруковані у цьому виданні, посилається у своїх рішеннях навіть сам Конституційний Суд України [375; 377; 380], що є найвагомішим підтвердженням їх офіційності. Таким чином, джерелами офіційного оприлюднення законів, слід, визнати газети “Голос України” та “Урядовий кур'єр”, часописи “Офіційний вісник України” та “Відомості Верховної Ради України”. Саме з моменту оприлюднення тексту Закону у цих виданнях і повинен вираховуватися строк, що має пройти до моменту набуття ними чинності.

Пунктом 6 цитованого Указу Президента України встановлено також, що якщо нормативно-правовий акт оприлюднено у газеті “Урядовий кур'єр” раніше, ніж у “Офіційному віснику України” та “Відомостях Верховної Ради України”, строк, що повинен сплинути до моменту набуття ним чинності, вираховується з дня публікації в “Урядовому кур'єрі”. Це правило, цілком слушне за своїм змістом, очевидно, має бути сформульоване ширше: строк, який має сплинути для набуття Законом чинності, має вираховуватися з дня його першого офіційного оприлюднення, у якому б джерелі воно не мало місце.

Конституція України ставить за мету шляхом оприлюднення кожного закону довести його до відома населення (частина 2 статті 57). Така мета видається занадто декларативною, оскільки навряд чи колись буде досягнута. Правий Л. Фуллер, коли пише, що “було б безглуздям намагатися просвітити кожного громадянина щодо повного значення кожного закону, який теоретично може бути до нього застосований” [423, с. 53] Разом з тим, Л. Фуллер, з посиланням на Rationale of Judicial Evidence, ch. IV, “Of Preappointed Evidance”, Works, Bowring's ed., 508-585, наводить приклад, коли такі намагання реально мали місце [423, с. 53]. Не довести до відома населення зміст кожного закону, а створити реальну можливість для ознайомлення людей із законом - саме таку мету можна і треба ставити і саме до її досягнення слід прагнути. Саме з метою створення реальної можливості для ознайомлення населення зі змістом нових законів Конституцією і передбачається десятиденний строк, який, за загальним правилом, має сплинути з моменту оприлюднення закону до моменту набуття ним чинності. При цьому Конституція України надає законодавцеві можливість цей термін збільшувати або скорочувати, але не ближче, ніж до дня оприлюднення закону.

Вважається, що протягом десяти днів (за загальним правилом) кожен громадянин має реальну можливість ознайомитися зі змістом закону. Проте, така презумпція, як уявляється, не завжди виправдана. Тим більше невиправданою уявляється відмова від надання десятиденного строку на ознайомлення із законом у випадках, коли він набуває чинності, як це часто має місце, з дня опублікування. Сьогодні в Україні офіційні джерела оприлюднення законів видаються загальним накладом трохи більше 300.000 примірників, що з урахуванням майже п'ятдесятимільйонного населення України складає, в середньому, один примірник більше як на 150 чоловік. Ясно, що не всі законослухняні громадяни сидітимуть і читатимуть нові закони. Це, якраз, і не ставиться за мету. Люди у більшості випадків дізнаються про зміст нових законів, коли “наслідують взірці встановлені іншими, кого вони вважають краще поінформованими ніж самих себе. Це твердження Л. Фуллера має особливе значення саме для кримінального законодавства, яким визначаються види злочинної поведінки. Новий кримінальний закон, перш ніж набути чинності, має увійти у суспільну свідомість як через безпосереднє ознайомлення з ним, його викладом чи коментарями кожного, кого він стосується, так і, головним чином, через передачу інформації про злочини шляхом створення певного суспільного еталону правомірної поведінки тими, чиї дії вважаються за взірці іншими людьми. Навряд чи це можна зробити за 10 днів. І вже абсолютно неможливо цього досягти опівночі тієї доби, коли був оприлюднений закон, що набуває чинності з дня опублікування.

Очевидно, що реальна можливість знати зміст закону, який набуває чинності з дня його опублікування, забезпечується не широким колам населення України, а лише тим особам, які з певних джерел довідалися про нього ще до його опублікування. Цілком ясно, що у такому разі має місце грубе порушення принципу рівності громадян у праві доступу до інформації. Така ситуація викликає справедливе занепокоєння і в окремих країнах стає предметом розгляду Конституційних Судів.

Так, Конституційний Суд Австрії в одному зі своїх рішень сформулював положення, що “опублікування норми та встановлення набрання нею чинності таким чином, що лише особи, які знали про зміст цієї норми ще до її опублікування, можуть отримати користь з даної норми, суперечать принципу правової держави” Див.: Sammlung der Erkenntnisse und Beschlusse des Verfassungsgerihtshofes. - 1993. Nr. 13.329. Цит. по: [48, с. 62].

Щодо аналізованої ситуації досить цікаве рішення знаходимо і в практиці Конституційного Суду Російської Федерації.

В рішенні по одній із справ, яка стосувалася визначення моменту набуття чинності закону, Суд відзначив: “день 11 березня 1996 року, яким датований випуск “Собрания законодательства Российской Федерации” з текстом Федерального Закону “Про внесення змін до Закону Російської Федерації “Про акцизи” не може вважатися днем його опублікування. Вказана дата, як свідчать вихідні дані, співпадає з датою підписання видання до друку, і, отже, з цього моменту ще реально не забезпечується отримання інформації про зміст закону його адресатами” [247]. Тобто, Суд зайняв позицію, відповідно до якої день, яким датоване офіційне джерело публікації закону, не завжди може вважатися тим днем, коли створена реальна можливість для ознайомлення з ним. Подальший розвиток цієї правової позиції Конституційного Суду Росії справедливо підводить до висновку, що оскільки у день оприлюднення не завжди забезпечується реальна можливість ознайомлення з новим законом, то не є виправданою практика набуття законами чинності з дня їх опублікування.

Окрім ситуації, яка описана у цитованому рішенні Конституційного Суду Росії, реальна можливість ознайомлення з новим законом, який набуває чинності з дня оприлюднення, має також місце, наприклад, і тоді, коли джерело офіційного оприлюднення закону доставляється передплатникам не в той день, яким воно датоване. Так, ще декілька років тому передплатники з Харківської області отримували “Голос України” на наступний день після його виходу з друку. Відома також і практика друкування на джерелі офіційного оприлюднення закону не тієї дати, коли це видання було реально віддруковане, а іншої, більш ранньої [304, с. 25].

Саме тому вважаю за доцільне відмовитися від практики набуття чинності кримінальним законами, які криміналізують діяння чи посилюють кримінальну відповідальність, з моменту їх опублікування. Заслуговує, на мій погляд, уваги точка зору Г.С. Курбанова щодо того, що такі кримінальні закони повинні набувати чинності не раніше, ніж через три місяці з дня їх офіційного оприлюднення, а кримінальні закони, що скасовують злочинність діяння, чи пом'якшують кримінальну відповідальність - з дня їх оприлюднення [163, с. 22]. Таке положення Г.С. Курбанов пропонує закріпити у національному кримінальному законі. Однак за всієї своєї привабливості, ця пропозиція не може бути реалізована у кримінальному законі України. Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що винятки з конституційних норм можуть встановлюватися виключно самою Конституцією України, але ніяк не іншими законодавчими актами [375; 381]. Оскільки ж Конституцією встановлено загальний порядок набуття чинності будь-яким законом, то й винятки з цього загального порядку можуть бути встановлені лише в самій Конституції. Саме тому найбільш правильним було б доповнити частину 5 статті 94 Конституції України посиланням на те, що в законодавстві України можуть бути встановлені інші обов'язкові строки, які мають сплинути від дати оприлюднення окремих видів законів, до дати набуття ними чинності, і які можуть перевищувати передбачений Конституцією загальний десятиденний строк. Визначення таких строків є, як уявляється, предметом регулювання Закону України “Про закони і законодавчу діяльність в Україні”, проте не виключене їх визначення і в окремих базових чи єдиних законодавчих актах певних галузей, тобто і в КК України у тому числі.

Що ж до законів, які скасовують чи пом'якшують кримінальну відповідальність, то вони мають набувати чинності з дня їх офіційного оприлюднення. Сказане пояснюється як тим, що необізнаність особи про скасування чи пом'якшення кримінальної відповідальності жодним чином не обмежує її в правах, так і міркуваннями захисту цих прав від можливого їх порушення з боку судів та органів кримінального переслідування, а також міркуваннями економії сил та ресурсів названих органів. Очевидно, що набуття чинності, наприклад, декриміналізуючим кримінальним законом після спливу певного часу з дня його офіційного оприлюднення відкриває шлях до можливих зловживань державних органів. Так, наприклад, наклеп та образа були декриміналізовані в Україні з 1 вересня 2001 року, тобто з дня набуття чинності КК України 2001 року. В той же час сам КК України був офіційно оприлюднений 19 червня 2001 року, а неофіційно - ще раніше. Таким чином, за період з 19 червня до 1 вересня 2001 року органи кримінального переслідування та суди могли порушувати та провадити кримінальні справи за статтями 125 та 126 КК України 1960 року, наперед знаючи, що з 1 вересня такі кримінальні справи будуть закриті. В Російській Федерації подібна ситуація склалася при набутті чинності КК 1996 року, який був офіційно оприлюднений майже за півроку до дня набуття ним чинності. Це створило досить широке коло проблем у правозастосуванні, пов'язаних з тим, що окремі суди застосовували положення ще нечинного КК, інші ж продовжували розгляд справ до останнього дня чинності старого КК, а потім припиняли їх тощо [181, с. 10-11].

Таким чином, початковим моментом чинності кримінального закону є момент, у який закінчується визначений Конституцією України чи самим кримінальним законом строк, що має сплинути з дня його офіційного оприлюднення. При цьому порядок офіційного оприлюднення законів та вирахування вказаного строку потребує на сьогодні суттєвих удосконалень.

Якщо набуття чинності - це початковий момент життя закону, з якого він власне й існує як такий і за формою, і за змістом, то втрата ним чинності - кінцевий момент його існування. Однак, якщо набуття законом чинності більш чи менш повно врегульоване Конституцією та законодавством України, то втрата ним чинності ще, на жаль, не отримала належного законодавчого регулювання, що інколи призводить до певних труднощів у визначенні кінцевого моменту чинності одного закону та початкового моменту чинності іншого, а, отже, і щодо визначення зворотної дії нового закону.

В науці кримінального права давно вже висловлена думка про те, що кримінальний закон є чинним доти, доки він не буде скасований чи змінений у встановленому порядку [119, с. 11]. Однак окремі криміналісти трактують підстави втрати чинності кримінальним законом дещо ширше. Так, на думку О.А. Герцензона “затверджений кримінальний закон, що набув чинності, є чинним до настання однієї з наступних умов: 1) скасування закону, 2) зміни закону в частині, заміни його іншим законом, 3) спливу строку чинності закону, 4) відпадання особливих умов і обставин, що викликали дію цього закону.

Запропоновані О.А. Герцензоном чотири підстави втрати кримінальним законом чинності сьогодні стали практично хрестоматійними, і увійшли до багатьох підручників з кримінального права. Тим не менше, повністю погодитися з ними не уявляється за можливе. Сказане, зокрема, стосується такої підстави, за якої, на думку О.А. Герцензона, кримінальний закон втрачає чинність, як відпадання особливих умов і обставин, на існування яких такий закон був розрахований.

Слід відзначити, що сама ідея про таку підставу втрати законом чинності не є новою. Ще відомий римський юрист Юліан писав: “досить правильно прийнято, що закони скасовуються не лише голосуванням законодавця, але навіть мовчазною згодою всіх шляхом незастосування” (Дигести. 13.32) [251, с. 32], маючи на увазі незастосування закону за змінених обставин суспільного життя. В радянській кримінально-правовій літературі була досить поширеною думка про те, що окремі закони набувають чинності лише при настанні певних обставин і при їх зникненні - втрачають чинність. Часто як приклад цієї підстави втрати чинності кримінальним законом наводилися закони воєнного часу.

Дійсно, за окремими законами особа може бути засуджена лише за діяння, вчинені у військовий час. Однак самі ці закони є чинними як до початку війни, так і після неї: вони не набувають чинності і не втрачають її у зв'язку з війною. Стан війни лише створює підстави для застосування, для дії такого кримінального закону Про поняття “дія кримінального закону” та розмежування цього поняття і поняття “чинність кримінального закону” див. підрозділ 1.3. цієї роботи.. Слід тому погодитися з позицією В.М. Чхіквадзе, який вказував на можливість притягнення до кримінальної відповідальності за законом воєнного часу особи, що вчинила злочин у військовий час, хай би притягнення мало місце після закінчення війни.

Якщо ж мати на увазі закони, видані саме у зв'язку з певними обставинами, то й у даному випадку не можна говорити про втрату цими законами чинності при зникненні відповідних обставин. На користь цього свідчать як вище наведені аргументи, так і історичний досвід. Відомо, що власне закінчення Великої вітчизняної війни не стало підставою для втрати чинності низкою законів, прийнятих у зв'язку з нею. Ці закони були скасовані пізніше, спеціальним Указом Президії Верховної Ради СРСР [410]. Не можна погодитися з В.М. Василашем [44, с. 186] у тому, що втратив чинність у зв'язку з проведенням в Україні грошової реформи [281] Указ Президії Верховної Ради України “Про відповідальність за виготовлення з метою збуту та збут підроблених купонів багаторазового використання. Цей Указ був чинний аж до 1 вересня 2001 року, поки він не був скасований (втратив чинність) відповідно до пункту 2 розділу І Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 року.

Отже, кримінальний закон в тій чи іншій частині може втратити чинність з наступних трьох причин: по-перше, у зв'язку з його скасуванням; по-друге, у зв'язку із заміною його іншим законом (викладенням в іншій редакції); по-третє, у зв'язку зі спливом визначеного законодавцем строку чинності тієї чи іншої статті кримінального закону.

Скасування кримінального закону, поряд із заміною його іншим, є найбільш поширеним способом втрати чинності всім законам чи окремими його частинами. Таке скасування може здійснюватися Верховною Радою України шляхом прийняття закону про скасування (втрату чинності) того чи іншого припису кримінального закону без заміни його іншим. Крім того, відповідно до частини 2 статті 152 Конституції України закон чи окремі його положення також втрачають чинність з дня з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. На перший погляд, Конституція прямо і недвозначно визначає, що скасування кримінального закону як підстава втрати ним чинності може мати місце як за рішенням Верховної Ради України, так і за рішенням Конституційного Суду України. Однак реальне застосування цього конституційного припису щодо кримінального закону України показало наявність певних проблем, пов'язаних з його недвозначним тлумаченням. Так, прийняття Закону України “Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України” [276], яким була скасована стаття 24 КК України 1960 року та скасовані чи змінені положення статей Особливої частини, що передбачали смертну кару як вид покарання, і які до цього були визнані неконституційними за рішеннями Конституційного Суду України [374], знову підняло питання про юридичну природу рішень останнього. Зокрема, чи може Конституційний Суд своїм рішенням скасовуватися повністю чи в частині закон, визнаний неконституційним, чи його рішення є лише підставою для скасування чи зміни такого закону Верховною Радою України? Інакше кажучи, чи є визнання кримінального закону неконституційним самостійним способом його скасування?

Очевидно, що з дня визнання його неконституційним закон не може бути застосованим, він перестає бути загальнообов'язковим до виконання як нормативний акт. Тобто його змістом перестають бути державні владні веління. Таким чином, закон втрачає ознаку свого змісту, він втрачає нормативно-правові приписи, які регулюють ті чи інші суспільні відносини. Як відомо, втрата будь-яким явищем однієї з обов'язкових своїх ознак, властивих класу, мислимому в понятті про це явище, призводить до зникнення самого явища як такого та перетворення його в якісно інше, що відноситься до класу, мислимого під іншим поняттям [79, с. 22; 88, с. 118]. Таким чином, закон, який з дня ухвалення рішення про його неконституційність стає “формою без змісту”, з цього ж самого моменту перестає бути власне законом, оскільки існування беззмістовної форми є неможливим [418, с. 621]. З цього витікає, що такий “закон” не може скасовуватися чи змінюватися Верховною Радою у порядку, передбаченому для скасування чи зміни законів.

Конституційний Суд України фактично підтвердив правильність такої тези, вказавши в одному із своїх рішень, що “втрата чинності окремих положень Закону в цьому разі (у разі визнання їх неконституційними - Ю.П.) безпосередньо пов'язана з ухваленням Рішення Конституційного Суду України, а не з прийняттям правового акта на його підтвердження чи виконання”. І далі в цьому ж рішенні Суд відзначив: “Рішення Конституційного Суду України мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади”. Навіть наявність в таких рішеннях додаткового визначення порядку їх виконання “не скасовує і не підміняє загальної обов'язковості їх виконання. Незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність” [378].

Повноваження Конституційних Судів скасовувати неконституційні закони є традиційним для світової практики конституційного судочинства. Ідеолог сучасної системи конституційного судочинства Г. Кельзен вважав, що парламент не може сам забезпечувати свою підпорядкованість Конституції і відповідність їй всіх своїх актів і “саме тому незалежному від парламенту і, як наслідок, незалежному від будь-якої іншої державної влади органу слід доручити анулювання неконституційних актів, тобто судовому органу чи Конституційному трибуналові” Kelsen H. La garantie juridictionnelle de la Constitution // Revue de la droit public et de la science politique en France. - P., 1928. - # 2. - P. 198. Цит. по: [180, с. 15].. Аналізуючи сутність конституційного контролю в Україні Ю.М. Тодика та О.В. Марцеляк доходять висновку про те, що “з точки зору правових наслідків конституційний контроль в Україні є остаточним, а не консультативним… Адже при консультативному контролі рішенням конституційного суду притаманна моральна, а не юридична сила… Навпаки, рішення, що приймаються в порядку постановляючого контролю є обов'язковим, навіть загальнообов'язковим, і якщо таким рішенням оголошується акт як такий, що не відповідає Конституції, то жодні претензії до нього в цьому разі більше не приймаються. Якщо ж акт визнаний неконституційним, то він втрачає юридичну силу” [362, с. 33-34]. Г. Гаджиєв вважає, що “при новому опублікуванні закону, одне з положень якого визнано неконституційним, скасоване положення не відтворюється, і в примітці зазначається, якою постановою Конституційного Суду зроблено “пролом” у законі” [56, с. 85].

Таким чином, процедура “підтвердження” Верховною Радою України рішень Конституційного Суду не відповідає ні Конституції України, ні світовій конституційній практиці, ні позиціям правової доктрини. Вона підриває статус Конституційного Суду як незалежного авторитетного органу державної влади, перетворюючи його у такий собі дорадчий орган при Парламенті. Саме тому, визнання кримінального закону в цілому чи в окремій частині неконституційним слід вважати окремим способом його скасування, який не потребує жодного “підтвердження”.

Наступною підставою втрати чинності кримінальним законом є його заміна іншим або ж викладення у новій редакції. Такий порядок припинення чинності законів є відомим ще з часів давньоримського права - lex posterior derogat priori (закон наступний скасовує попередній) - і сьогодні знайшов визнання не лише у вітчизняній та зарубіжній правовій науці, а й в актах органів державної влади України. Так, в ухвалі про припинення конституційного провадження у справі за конституційним поданням 48 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Указу Президента України від 29 листопада 1996 р. “Про Державну митну службу України” та Указу Президента України від 8 лютого 1997 р. “Про Положення про Державну митну службу України” Конституційний Суд України відзначив, що “загальновизнаним є те, що з прийняттям нормативно-правового акта в новій редакції, втрачають чинність норми акта в попередній редакції” [234, с. 45]. Таким чином, викладення кримінального закону в новій редакції, навіть якщо про це немає спеціального застереження у самому новому законі, припиняє чинність попередньої редакції точно так же, як припиняє її і скасування закону Верховною Радою України.

Втрата кримінальним законом чинності з підстав спливу строку, визначеного законодавцем при його прийнятті, в історії розвитку кримінальних законів України ще не зустрічалася. Це, однак, не виключає того, що на певному історичному етапі законодавець може вдатися до неї, а, отже, потенційно вона є можливою і тому має розглядатися в системі інших підстав. Відмінність цією підстави втрати кримінальним законом чинності від його скасування шляхом прийняття іншого закону, строк набуття чинності якого віддалений у часі, полягає в двох моментах. По-перше, при втраті кримінальним законом чинності у зв'язку зі спливом визначеного строку, строк його чинності визначається у саме в цьому, а не в іншому законі. По-друге, такий строк визначається законодавцем вже в момент прийняття закону, а не під час його чинності. При недотриманні принаймні однієї з цих умов вже матиме місце втрата чинності законом з підстав його скасування.

Отже, кримінальний закон втрачає чинність у випадках його скасування, зміни іншим законом чи спливу визначенного строку його чинності.

кримінальний зворотний закон час

1.3 Дія кримінального закону в кримінальному правовідношенні

Проблема поняття дії кримінального закону до цього часу залишається мало дослідженою в кримінально-правовій науці. Відчасти це зумовлено тим, що і в загальній теорії права досі ще не досягнуто однозначності в її розумінні. Між тим, розуміння феномену дії закону має принципове значення, оскільки, як слушно зазначає Ю.О. Тихомиров, дозволяє виявити та глибше зрозуміти особливості законодавчого впливу на поведінку людей та ефективність такого впливу [360, с. 222]. Очевидно, що при використанні юристами-науковцями терміну “дія закону” має місце полісемія (багатозначність) терміну, чим, як відомо, часто хибує і законодавство, і правова наука. Так, у багатьох випадках в літературі поняття “дія” закону ототожнюється з поняттям його “чинності”, у зв'язку з чим під “дією” закону розуміється як власне його дія, так і його чинність. Конституційний Суд України в одному зі своїх рішень також фактично ототожнив поняття “дія” і “чинність” закону “Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності” - відзначає Конституційний Суд України Див.: [372].

Навіть у КК України 1960 року ці поняття не розмежовувалися і вживалися в його статті 6 чи то як синоніми, чи як полісеми. Такий стан термінологічної невизначеності, очевидно, був викликаний тим, що вітчизняна правова наука протягом довгого часу розвивалася в “російськомовному варіанті”, а серед вчених, які пишуть російською мовою, дійсно викликає труднощі розмежування понять “чинність” і “дія” кримінального закону. На таку неоднозначність поняття “дія закону” в російськомовній літературі справедливо звертає увагу М.Й. Коржанський [139, с. 30]., оскільки, як відомо, російською і “чинність”, і “дія” перекладаються однаково - “действие”.

Таким чином, першою проблемою, яка постає при визначення поняття дії кримінального закону, є відмежування її від чинності кримінального закону. Навряд чи можна погодитися з В.В. Копейчиковим у тому, що “будь-який закон живе тільки тоді, коли він виконується всіма і повсюдно” [138, с. 9]. Як вже було сказано вище, “життя” закону, тобто його чинність, є його об'єктивною властивістю, пов'язаною з існуванням закону у часі, як об'єктивного явища. Таке існування, тобто чинність кримінального закону у часі, не є залежним від обставин, що зумовлюють його реалізацію, а, навпаки, створює передумови для такої реалізації. Інакше кажучи, не реалізація кримінального закону є передумовою його чинності, а чинність закону є передумовою його реалізації, оскільки реалізований може бути лише існуючий, тобто чинний закон.

В теорії права обгрунтоване положення про те, що закон може бути реалізований шляхом його дотримання, виконання, використання чи застосування. При цьому вважається, що перші три форми реалізації законів здійснюються приватними особами, які дотримують заборон, виконують обов'язки та застосовують права, визначені законом. Четверта ж форма реалізації закону, а саме його застосування, є прерогативою органів державної влади і полягає у їх владній, організовуючій діяльності, що має на меті забезпечити суб'єктам, яких стосуються законодавчі приписи, реалізацію належних їм прав та обов'язків.

Таким чином, реалізація кримінального закону, як закону, що звернутий до судів та органів кримінального переслідування Виключення складають лише положення, які визначають право приватних осіб на вчинення тих чи інших дій та порядок здійснення цього права (наприклад, право на необхідну оборону, на затримання злочинця тощо)., може бути здійснена лише у формі його застосування цими органами. Під час такого застосування, здійснюється логічна операція підведення одиничного під загальне, або, як писав Г.В.Ф. Гегель, загальне визначення закону, зламлюється до окремого конкретного випадку.

Тобто повноваження держави покласти на особу, що вчинила злочин, кримінальну відповідальність, яке загальним чином визначене у кримінальному законі, конкретизується і реалізується для певного випадку вчинення особою злочину.

У зв'язку з цим уявляється за можливе розглядати дію кримінального закону в двох аспектах, або, точніше, на двох рівнях. Перший рівень дії кримінального закону - це його потенційна дія. Вона полягає в тому, що кримінальний закон надає державі повноваження визнати те чи інше конкретне вчинене особою діяння злочином та застосувати за його вчинення кримінальну відповідальність. Отже, для того, щоб в результаті потенційної дії кримінального закону у держави виникло повноваження визнати злочином конкретне діяння конкретної особи та покласти на цю особу кримінальну відповідальність, повинно бути вчинене таке діяння, яке підпадає під ознаки складу злочину, що описані в кримінальному законі. Вчинення такого діяння якраз і виступає тією необхідною умовою, яка забезпечують перехід наслідків, що випливають із закону, з можливості в дійсність [419, с. 155]. Інакше кажучи, вчинення такого діяння породжує у держави дійсне повноваження на визнання вчиненого злочином та покладення на особу, що його вчинила, кримінальної відповідальності. Тобто, кримінальний закон навіть на потенційному рівні не може діяти до вчинення злочину. У зв'язку з цим не уявляється за можливе погодитися з М.Д. Дурмановим у тому, що “кримінально-правова норма … діє і чинить регулюючий вплив на суспільні відносини з моменту набуття чинності кримінальним законом, що містить цю норму, а ніяк не з моменту вчинення винуватцем злочину, закріпленого нормою, чи застосування санкції цієї норми” [303, с. 100-101]. Інші криміналісти були менш категоричними у своїх судженнях, ніж М.Д. Дурманов, і допускали можливість існування дії кримінального закону як до моменту вчинення злочину, так і після його вчинення. Наприклад, Т.В. Кльонова пише, що “до вчинення злочину, яким порушується встановлена заборона, кримінально-правова норма реалізується у формі відносин, що виникають між громадянами та державою у зв'язку з попередженням злочинів на підставі заборон певних видів поведінки… Якщо ж всупереч встановленій забороні злочин вчинюється, кримінально-правова норма реалізується вже у формі відносин, що виникають між державою та злочинцем у зв'язку з вчиненим злочином, коли злочин певним чином кваліфікується, а особі, винуватій у його вчиненні, призначається кримінальне покарання” [117, с. 8].

Така позиція, як і підхід, прибічником якого був М.Д. Дурманов, теж не уявляється виправданою. Дійсно, наявність у суспільстві кримінального закону, який містить перелік видів поведінки, що визнаються злочинами, та заходи кримінальної відповідальності за їх вчинення, є певним стримуючим фактором для окремих членів цього суспільства Деякі криміналісти, визнаючи наявність у кримінального закону певного стримуючого впливу на особу, надають цьому впливу гіпертрофованого значення, стверджуючи, що його здійснення є “провідною метою кримінально-правової норми” [270, с. 4].. Але не можна сказати, що таке невчинення злочину є результатом дії закону. Слід погодитися з Л.І. Спиридоновим у тому, що воно скоріше є результатом ціннісно-орієнтаційного впливу існування кримінального закону на суспільну свідомість, який відбувається поза межами реалізації закону, поза межами його дії [340, с. 240]. Оскільки у випадку вчинення діяння, що підпадає під ознаки складу злочину, описаного в КК України, в результаті потенційної дії кримінального закону у держави породжується, хай і потенційне, але повноваження визнати таке діяння злочином та застосувати за його вчинення кримінальну відповідальність, то слід, очевидно визнати, що з цього ж моменту між особою, яка вчинила таке діяння, та державою складаються певні правовідносини. Як писав С.Ф. Кечек'ян, поява в результаті тієї чи іншої дії або події юридичних наслідків (у виді прав чи обов'язків) вже свідчить про появу правовідношення [114, с. 188].

Питання про момент виникнення і припинення правовідносин, які складаються між державою та особою, яка вчинила злочин, є досить дискусійними у науці кримінального права. Іноді навіть взагалі заперечується можливість існування будь-яких правовідносин у даному випадку. Так, на думку А.І. Загорулька “у самому поєднанні слів “кримінальні” та “правовідносини” закладено суперечність. Якщо це правовідношення, - пише він, - то воно повинно захищатися і охоронятися. Якщо ж це кримінальне відношення, то воно злочинне, підлягає припиненню” [85, с. 23]. Завершуючи цю думку, автор робить висновок, що “застосування до злочинця кримінально-правових покарань здійснюється в рамках кримінально-процесуальних правовідносин, а не якихось особливих матеріальних кримінальних правовідносин” [85, с. 23]. Подібні судження іноді висловлювалися й криміналістами А.Л. Ривлін, наприклад, писав, що “держава ні в які правові відносини зі злочинцем … не вступає” (Див.: [308, с. 11])., однак більшість вчених все ж вважають, що відносини які складаються між державою та особою, що вчинила злочин, є правовими, зокрема - кримінально-правовими, їх об'єктивність достатньо аргументована і на сьогодні практично не дискутується. Що ж стосується зауваження А.І. Загорулька про те, що це, буцім-то “антисуспільні відносини”, то воно також вразливе для критики, оскільки в рамках кримінального правовідношення здійснюється позитивна, соціально корисна діяльність держави по протидії злочинності шляхом покладення кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин. Що ж до моменту виникнення кримінальних правовідносин, то різними авторами обгрунтовувалися різні точки зору. Їх критичний аналіз у сучасній літературі досить повно здійснили В.С. Прохоров, М.М. Кропачов та О.М. Тарбага, що на думку автора цих рядків звільняє його від необхідності повторення.