шкода, завдана спільно кількома неповнолітніми особами, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду (ст.1182 ЦК України). Слід зазначити, що домовленості повинні досягти самі неповнолітні, а не їхні батьки (усиновителі) або піклувальники. Останні будуть притягнуті до субсидіарної відповідальності у визначених частках, навіть, якщо вони не згодні з розподілом часток неповнолітніх (ч.2 ст.1179 ЦК України).

Якщо в момент завдання шкоди кількома неповнолітніми особами одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад відшкодовує завдану шкоду у частці, яка визначається за рішенням суду.

У випадках, коли шкоду заподіяно спільними діями підсудного та іншої особи, кримінальну справу щодо якої було закрито з підстав, передбачених п. п.2-10 cm.6, ст. ст.7-7,9,10 КПК України, суд покладає на підсудного обов'язок відшкодувати матеріальну шкоду в повному розмірі і роз'яснює цивільному позивачеві право пред'явити в порядку цивільного судочинства до особи, справу щодо якої закрито, позов про відшкодування шкоди солідарно із засудженим.

Якщо матеріальну шкоду заподіяно підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обов'язок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі на підсудного. При винесенні в подальшому обвинувального вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов'язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим [12, 104].

У мотивувальній частині вироку суд має мотивувати свої висновки щодо розміру сум, які підлягають стягненню, та щодо визначення осіб, які повинні відшкодовувати завдану шкоду. При вчиненні злочину кількома особами, в резолютивній частині вироку має бути зазначено, з кого саме необхідно провадити стягнення і в який спосіб - солідарно чи в частках. Порушення цих вимог тягне подальше скасування вироку в апеляційному чи касаційному порядку в частині вирішення цивільного позову.

Відшкодуванню підлягають матеріальні збитки, спричинені внаслідок заподіяння смерті або каліцтва, витрати на поховання або лікування, а також моральна шкода. Прокурор пред'являє або підтримує поданий потерпілим цивільний позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином, якщо цього вимагає охорона інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права (ч.2 ст.29 КПК). Прокурор, зокрема, може пред'явити позов у зв'язку із заподіянням збитків державі, якщо потерпілий знаходився на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні у державній медичній установі.

Відповідно до ст.93-1 КПК України, кошти, витрачені закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування особи, яка постраждала від злочину, за винятком випадку завдання такої шкоди при перевищенні меж необхідної оборони або в стані сильного душевного хвилювання, що раптом виникло внаслідок протизаконного насильства чи тяжкої образи з боку потерпілого, підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила злочин, у розмірі фактичних витрат. Відповідно до вимог ст.1206 ЦК України особа, яка вчинила злочин, зобов'язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров'я на лікування (амбулаторне чи стаціонарне) потерпілого від цього злочину.

При вирішенні питання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я злочинними діями, слід керуватися ст.1195 ЦК України. Підсудний, який завдав шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я потерпілому, зобов'язаний відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я потерпілого, який на момент вчинення злочину не працював, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.

Слід зауважити, що шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів [32, 85].

Особам, які втратили годувальника у разі смерті потерпілого, шкода відшкодовується у повному обсязі без урахування пенсії, призначеної їм

внаслідок втрати годувальника, та інших доходів. Право на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, мають особи, визначені у ст.1200 ЦК України.

Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'ю, здійснюється щомісячними платежами, а за наявності обставин, які мають істотне значення, сума відшкодування може бути виплачена одноразово, але не більш як за три роки наперед (ст.1202 ЦК України).

Особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов'язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника, ці витрати (ст.1201 ЦК).

У справі мають бути докази, що підтверджують обґрунтованість позовних вимог. Ними можуть бути документи про надання медичних (чеки на придбання ліків, медичне обслуговування у лікарні), або ритуальних послуг (квитанції про придбання труни, місця на кладовищі, спорудження пам'ятнику, проведення поминок).

На відміну від відшкодування матеріальної шкоди, відшкодування моральної шкоди є порівняно новим інститутом, адже цивільне право колишньої соціалістичної. держави такого способу захисту прав та інтересів громадян не передбачало. Його вперше в національному законодавстві було введено Законом України "Про внесення змін і доповнень до положень законодавчих актів України, що стосуються захисту честі, гідності та ділової репутації громадян і організацій" від 6 травня 1993 р. № 3188-ХІІ. Цим Законом до ЦК 1963 року відшкодування моральної шкоди було введено (статті 6, 7 та 440) як новий спосіб захисту цивільних особистих прав.

Аналіз відповідної наукової літератури дає змогу виділити три основні підходи до розуміння поняття моральної шкоди: соціальний, індивідуально-психічний та індивідуально-соціальний.

Згідно з першим із них, моральна шкода розглядається як наслідок порушення суб'єктивних прав людини. Так, М. Шимінова вважає, що немайнова шкода є результатом порушення нематеріальних благ. В. Плаксін вказує, що моральна шкода полягає у порушенні звичного для конкретної людини способу життя, викликаного протиправними діями іншої особи. С. Донцов, В. Глянцев також вважають, що моральна шкода має місце, коли порушені нормальні (такі, які склалися до заподіяння шкоди чи типові для життя громадян) життєві зв'язки потерпілого, його ділова репутація, честь і гідність (включаючи національну честь і гідність).

Згідно з другим - індивідуально-психічним - підходом, моральна шкода розглядається як моральні чи фізичні страждання або інші негативні психічні реакції людини. Так, М. Малеїн під моральною шкодою розуміє немайнову шкоду, яка виражається в заподіянні потерпілому моральних чи фізичних страждань, і вказує, що моральна шкода виражається в порушенні психічного благополуччя, душевної рівноваги особи потерпілого [15, 92].

А. Бєлякова також підкреслює, що моральна шкода виражається у переживаннях і стражданнях, а також у обмеженні особи щодо її участі в активному житті. А. Ерделевський дає визначення моральної шкоди через розкриття змісту таких страждань. Він зауважує, що під моральною шкодою слід розуміти негативні психічні реакції людини, які виражаються у відчуттях та уявленнях.

Згідно з третім підходом, моральна шкода розглядається як психічні страждання, що є наслідком порушення суб'єктивних прав людини. Так, В. Дубрівний вказує, що під моральною шкодою слід розуміти порушення нормального психічного стану людини, викликане посяганнями на охоронювані законом його суб'єктивні права та інтереси, а також інші блага, в результаті чого цій особі заподіюються моральні страждання. Зустрічаємо думку, що заподіяння моральної шкоди означає таке порушення суб'єктивних прав громадянина, яке ображає його честь, принижує його гідність в очах інших людей, дискредитує його і в зв'язку з цим заподіює моральні страждання. В. Паліюк також зазначає, що моральна шкода - це негативні наслідки, які наступили в результаті порушення суб'єктивних (майнових і особистих немайнових) прав потерпілих, які призвели до приниження їхньої честі, гідності і ділової репутації в широкому розумінні цього слова, у зв'язку з чим потерпілим потрібні будуть додаткові зусилля і дії, як у грошовій, так і в іншій матеріальній формі, для компенсації психологічних, моральних переживань і відновлення звичного душевного стану, способу життя.Н. Шімон вважає, що моральна шкода являє собою втрати немайнового характеру, заподіяні фізичними чи душевними стражданнями, які виникли внаслідок дій (бездіяльності), що порушують належні особі від народження чи внаслідок закону права або блага.

Отже, моральна шкода також є складним явищем, що поєднує два елементи: соціально-моральний та індивідуально-психічний. Моральна шкода - це протиправне приниження (або замах на приниження) гідності людини, яке викликає в її психіці негативні процеси і стани. На соціальному рівні вона проявляється як порушення гідності людини, а на особистісному - як негативні психічні процеси і стани. Таке розуміння поняття моральної шкоди можна віднести, з деякою умовністю, до третього підходу.

Індивідуально-психічна складова моральної шкоди становить досить складне явище. В його основі лежить психічний стан людини, який є, у певному сенсі, похідним і від соціальної ситуації, і від стану психічного здоров'я, і від змісту, стилю та специфіки діяльності людини. У иайзагальнішому вигляді поняття психічного стану відображає момент деякої стабільності у сукупності психічних процесів людини, які відбуваються протягом певного часу і які, поряд з поняттями психічних властивостей, описують психічне життя людини [15, 93].

Психічний стан людини є інтегрованим комплексом наявних характеристик тих функцій та якостей людини, які прямо або побічно обумовлюють виконання нею діяльності, задаючи загальний функціональний рівень, на тлі якого розгортаються психічні процеси. З давніх-давен ці психічні процеси поділяють на пізнавальні (когнітивні), емоційні та вольові (регулятивні).

Коли людині заподіяно моральної шкоди, її переживання отримують негативне забарвлення. Починають домінувати негативні емоційні процеси, спектр яких є надзвичайно широким і зумовлюється передусім характером заподіяної шкоди, а також особливостями психічної організації (психічних властивостей) конкретної людини, її поглядами й уявленнями про себе та довколишній світ. Серед них виділяються негативні емоції (страх, гнів, печаль, злість, відчай, горе, роздратування, жах, образа, відраза та ін.), емоційні стани (настрій, фрустрація, афект) та почуття (ненависть, зневіра, розчарування та ін.). Тому можна стверджувати, що з емоційного боку моральна шкода знаходить свій вираз у вигляді негативних емоційних реакцій (процесів) та станів людини.

Когнітивні процеси, задіяні у випадку реакції людини на заподіяну їй моральну шкоду, - це, передусім, сприйняття та мислення. Людина у разі заподіяння їй моральної шкоди сприймає ситуацію як загрозливу, безнадійну, обурливу, що завдає удар по її уявленню "Я - захищений державою", "Я - у правовому полі" і в кінцевому рахунку "Я - у безпеці". Внаслідок цього у потерпілого виникають негативні психічні реакції та стани.

Уже сам факт захисту законом гідності людини шляхом встановлення обов'язку порушника компенсувати моральну шкоду має позитивний вплив на психічний стан потерпілого, і навпаки - якщо право залишає людину без захисту, то це додатково травмує її психіку. Тому право на компенсацію моральної шкоди - це можливість людини, котрій заподіяно таку шкоду внаслідок порушення її загальносоціальних (природних) прав чи свобод, вимагати від порушника виконання його обов'язку вчинити певні дії, спрямовані на усунення або ж послаблення у неї негативних психічних станів та процесів, спричинених приниженням її гідності внаслідок цього порушення; а також її можливість звернутись, у разі потреби, до компетентних національних чи міжнародних органів за примусовим забезпеченням виконання зазначеного обов'язку.

Важливим є й питання юридичного забезпечення права людини на компенсацію моральної шкоди. В Україні це право зафіксовано, як відзначалось, у конституційному, цивільному, трудовому, кримінально-процесуальному праві. Так, Конституцією України право на відшкодування моральної шкоди передбачено у статтях 32, 41, 50, 54, 56, 62, 152. Право на захист гідності та компенсацію моральної шкоди закріплюють також Закони України "Про Президента України", "Про статус народного депутата України", "Про статус суддів" та ін.

Проте у жодному із цих законодавчих актів немає визначення загального поняття моральної шкоди. Таке визначення, що може бути застосоване у разі порушення будь-яких прав громадян, міститься лише у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про компенсацію моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р. зі змінами та доповненнями від 25 травня 2001 року, котра визначає моральну шкоду як втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі діями або бездіяльністю інших осіб [15, 94].

Дана постанова роз'яснює також і зміст поняття "втрати немайнового характеру". Ці втрати (моральна шкода) можуть полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях внаслідок ушкодження здоров'я; у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної); у порушенні прав, наданих споживачам, та інших цивільних прав; у переживаннях у зв'язку із незаконним перебуванням під слідством і судом; у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя; у порушенні стосунків із оточуючими людьми.

Пов'язавши вищенаведене "судове" визначення поняття моральної шкоди із конкретизацією його змісту, отримаємо дуже цікаву ситуацію. Якщо у визначення моральної шкоди замість виразу "втрати немайнового характеру" включити назви перелічених явищ, у котрих ці втрати можуть проявлятися, тоді під моральною шкодою доведеться розуміти, наприклад, переживання у зв'язку з ушкодженням здоров'я внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі діями або бездіяльністю інших осіб. Тобто моральною шкодою доведеться вважати переживання, які виникли внаслідок страждань. Але ж це вже вторинна моральна шкода; безпосередньою ж моральною шкодою є самі страждання чи інші негативні психічні реакції або стани. Тому використання терміна "втрати немайнового характеру" видається зайвим з огляду на те, що зміст позначеного ним поняття вже охоплюється поняттями моральних чи фізичних страждань.

Проблемним питанням, яке виникає при аналізі наведеної дефініції поняття моральної шкоди, є неможливість її застосування щодо юридичної особи. Зауважимо у зв'язку з цим, що право юридичної особи на компенсацію моральної шкоди має певні відмінності від аналогічного права особи фізичної; це слід пов'язувати з об'єктивною неможливістю юридичної особи, із зрозумілих причин, відчувати фізичні чи психічні страждання. Такі відмінності знайшли своє відображення у роз'ясненні Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" від 29 лютого 1996 р. № 02-5/96. Згідно з цим роз'ясненням, моральною шкодою визнається шкода, заподіяна юридичній особі порушенням її законних немайнових прав.

Безперечно, вказана постанова Пленуму Верховного Суду України заповнила існуючу на той час у чинному законодавстві прогалину, дала визначення поняття моральної шкоди, деякою мірою розкрила її зміст, уточнила критерії для визначення її розміру, більш детально роз'яснила порядок розгляду цієї категорії справ [21, 102].

Враховуючи різноманітність існуючих суспільних відносин, закон не перелічує абсолютно всіх випадків, коли потерпілому надавалося б право на компенсацію моральної шкоди. Таке право не може залежати від того, яким саме правопорушенням заподіяна моральна шкода і чи зазначені конкретні обставини у тому чи іншому нормативному акті. Тому слід визнати, що моральна шкода повинна відшкодовуватися на підставі загальної норми.

У зв'язку з цим слід згадати й ст.55 Конституції України, котра передбачає, зокрема, право захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-якими незабороненими засобами (загальнодозвільний принцип). А цінність права людини на компенсацію моральної шкоди якраз і полягає в тому, що воно є ефективним засобом захисту прав і свобод людини від таких порушень і посягань. Оскільки Конституція України є актом найвищої юридичної сили, а її норми мають пряму дію, видається цілком обґрунтованим застосування загально-дозвільного принципу регулювання до використання людиною її права на компенсацію моральної шкоди.

Міністерство юстиції України розробило методичні рекомендації "Відшкодування моральної шкоди" (лист від 13 травня 2004 р. № 35-13/797), в яких містяться роз'яснення і поради щодо підвідомчості та підсудності справ про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, строків позовної давності, підстав відповідальності, розміру грошового відшкодування моральної шкоди, деяких особливостей її відшкодування [21, 103].

Поряд із вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, цивільний позивач може пред'явити вимогу про відшкодування моральної шкоди.

Судові спори про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної фізичній чи юридичній особі, розглядаються у відповідності до норм національного законодавства, зокрема: п.9 ст.16, ст.23, ст.280, п.3 ст.386 та ін. Цивільного кодексу України; ст.49 Закону України "Про інформацію"; ст.24 Закону України "Про захист прав споживачів"; ст. ст.51, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"; ст.10 Декрету Кабінету Міністрів України "Про режим іноземного інвестування"; ст.17 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"; ст. ст.173, 237-1 Кодексу законів про працю України; ст.3 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" та ін.

Слід також зазначити, що перераховані закони введені в дію в різні строки, а тому необхідно в кожному випадку з'ясовувати характер взаємовідносин, які були між сторонами, та якими правовими нормами вони регулювались на той час, чи передбачало відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності відповідний закон, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в даних випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду.

Згідно зі ст.23 ЦК моральна шкода може полягати:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи;

5) в інших формах завдання кривди особі.

Важливим є й питання про коло суб'єктів права на компенсацію моральної шкоди. Оскільки кожній людині притаманна антропна гідність, то й мати право на захист останньої повинна кожна людина, включаючи й право на компенсацію моральної шкоди. Однак при використанні даного права виникають певні обмеження, пов'язані, перш за все, із здатністю людини усвідомити факт завдання шкоди її гідності [52, 16].

Відшкодування моральної шкоди є способом захисту лише права, а не інтересу, А це неминуче звужує коло тих, хто міг би на таке відшкодування претендувати.

Як записано у п.7 постанови Пленуму від 31 березня 1995 р. № 4, моральна шкода відшкодовується особі, щодо якої було вчинено протиправну поведінку.

Наприклад, на Р. було вчинено напад, у результаті якого він протягом місяця перебував у дуже важкому стані.

Страждання батьків Р. були величезні, адже лікарі Не давали надії на його одужання. Однак батькам не надано право на грошове відшкодування за моральну шкоду. Таке право мас формально лише Р. як потерпілий.

Родичі чи інші члени сім'ї відповідно до закону мають право на відшкодування моральної шкоди лише в разі смерті потерпілого.

Наведемо такий приклад: Ц. була заарештована у зв'язку з обвинуваченням у вчиненні злочину. Після заяви слідчому про те, що "сидіти" вона сама не буде (про це вона в той же день сказала адвокатові), на наступний день її виявили повішеною в камері на спинці стільця. Ц. була посмертно виправдана. А згодом її дочці було присуджено 80 тис. грн. на відшкодування моральної шкоди у зв'язку зі смертю матері.

Згідно з ч.2 ст.1168 ЦК моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю. Отже, у цьому випадку предметом захисту є інтерес [52, 18].

Суд у кожному конкретному випадку має виявити мотиви звернення потерпілого з вимогою компенсації моральної шкоди. Юридичного значення може набувати лише таке звернення, якому передував усвідомлений вольовий вибір, що передбачає розуміння потерпілим соціального значення вчинку і прогнозування його результатів. Велику допомогу у вирішенні цього питання може надати проведення судово-психологічної експертизи.

Складним і неоднозначним є також питання про критерії визначення розміру конкретної суми компенсації моральної шкоди. Зважаючи на сутність і зміст такої шкоди, "еквівалентний" підхід до визначення її розміру тут навряд чи може бути застосований, а конкретна сума компенсації не може бути закріплена законодавчо. Тому великого значення у даному випадку набуває визначення суми на розсуд членів суду і вироблення орієнтовних критеріїв, що ними може керуватись суд при визначенні розміру компенсації.

У ч.3 ст.23 ЦК йдеться про "розмір грошового відшкодування моральної шкоди". Така правова конструкція видається кращою з поміж тих, якими оперували науковці та юристи-практики ("розмір моральної шкоди", "заподіяна моральна шкода відшкодовується"). Якби в ній було записано "відшкодування за моральну шкоду", її можна було б вважати ідеальною.

Положеннями ЦК не встановлено ні мінімального, ні максимального розміру відшкодування. І це, з одного боку, - правильно, але з другого - призведе до розмаїття судової практики, зумовить величезні диспропорції розміру присуджених виплат.

Запропоновано різні моделі визначення розміру відшкодування за моральну шкоду, але вони не можуть дати остаточних, оптимальних рішень.

У ч.3 ст.23 ЦК є орієнтири, на які суду належить звертати увагу: характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливості їх реалізації, ступінь вини особи, яка завдала матеріальної шкоди, та інші обставини, що мають істотне значення. Дуже важливим є застереження для суду: при визначенні розміру відшкодування мають враховуватися вимоги розумності та справедливості [52, 20].

Оптимальним видається виокремлення найбільш загальних, "всеохопних" і водночас достатньо конкретних критеріїв визначення розміру такої компенсації. На основі узагальнення пропозицій, висловлених у літературі з цього питання, при визначенні розміру компенсації моральної шкоди доцільно використовувати систему таких критеріїв:

межі заявлених вимог;

характер, обсяг та тривалість заподіяних потерпілому негативних психічних процесів і станів (на основі застосування відповідної експертизи);

стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої йому травми, тілесних ушкоджень (також із можливістю застосування експертизи);

істотність вимушених змін у життєвих і виробничих стосунках потерпілого, ступінь, зниження його особистого престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, його соціального й службового статусу, від часу й зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану);

обставини, які передували правопорушенню, а також мали місце до і після нього;

характеристика учасників конфлікту, мотиви їхньої поведінки, характер правопорушення та ступінь його шкідливості (небезпеки);

ступінь вини як правопорушника, так і потерпілого, а також майновий стан сторін [52, 21].

Особливо слід наголосити на тoмy, що моральна шкода може компенсуватись не лише у грошовій, айв іншій матеріальній чи нематеріальній формах. Серед останніх можна виділити компенсацію у речовій формі; публічне (зокрема друковане) спростування відомостей, що ганьблять честь і гідність особи; визнання права авторства; припинення дій, що порушують право; реабілітацію; сам офіційний висновок про порушення права.

Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням їх ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

При вирішенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди суди керуються також постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 3.1.03.1995р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" із змінами і доповненнями від 25.05.2001р., Методичними рекомендаціями "Відшкодування моральної шкоди" (лист Міністерства юстиції України від 13.05.2004р. №35-13\797).

У позовній заяві має бути зазначено, в чому полягає моральна шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви [52, 23].

Законодавці залишили за судом право вирішувати належність та розмір відшкодування моральної шкоди, оскільки в чинному законодавстві чітких меж такого розміру не передбачено.

Відповідно до Методичних рекомендацій Міністерства юстиції моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою особи. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Джерелами доказів заподіяння потерпілому моральної шкоди можуть бути:

показання потерпілого;

показання свідків, які могли бути очевидцями того, як потерпілий, наприклад, страждав від фізичного болю, після смерті близької людини, приймав заспокоюючі ліки та ін.;

висновок судово-психіатричної чи судово-психологічної експертизи, за допомогою якого можливо не тільки визначити наявність такої шкоди у потерпілого за специфікою його психофізіологічного стану, а і засоби реабілітації щодо її усунення і поновлення нормального стану потерпілого.

Згідно із ч.3 ст.23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Г.В. Єрьоменко вказує, що моральна шкода відшкодовується грішми, але в той же час, потерпілі, які самостійно здійснюють свої цивільні права, мають право дати згоду на пропозицію відповідача про компенсацію шкоди в натуральному вигляді, тобто певними товарами і послугами. Отже, і в законодавстві, і в науці цивільного права провідним визнається грошове відшкодування моральної шкоди [12, 104].

Важливою проблемою, що постає перед судом під час вирішення справи про відшкодування моральної шкоди, є обчислення розмірів грошової (майнової) компенсації. Якщо об'єм і розмір компенсації майнової шкоди або шкоди здоров'ю (в частині майнових наслідків) визначений законом (більш того, розмір майнової шкоди об'єктивно існує у вигляді ціни речі або розміру

витрат), то від регулювання чіткого розміру відшкодування моральної шкоди законодавець відмовився, надавши це право суду.

Моральну шкоду, зважаючи на її сутність, неможливо відшкодувати в повному обсязі, адже немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи тощо. Навіть сама людина, якій завдано моральної шкоди, не завжди може визначити розмір завданої їй шкоди, тим паче у грошовому еквіваленті. А якщо і робить це, то найчастіше розмір бажаної компенсації істотно перевищує розмір завданих ним збитків (хоча, звичайно, може бути і навпаки - коли людина недооцінює розмір завданої їй шкоди). Принцип еквівалентного відшкодування, який взагалі властивий цивільному праву, не застосовується при заподіянні шкоди особистим немайновим правам і благам: обсяг шкоди неможливо точно вирахувати, оскільки моральна шкода не має вартісного еквіваленту.

Як вже згадувалось, ЦК України не визначає розмірів компенсації моральної шкоди, так само він не встановлює меж (мінімального і максимального) розміру компенсації моральної шкоди (хоча деякі вчені вважають за необхідне встановити такі межі. Так, наприклад, Гошовський М.І. й Кучинська О.П., вважають, що розмір компенсації не повинен перевищувати 200 мінімальних заробітних плат). Стаття 23 Кодексу визначає лише критерії, які впливають на визначення цього розміру. Згідно цієї статті, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Отже, як справедливо зазначив Паліюк В.П. дійсного розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди не існує до тих пір, поки суд його не визначив [52, 25].

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо питання про визнання моральної шкоди як юридичного факту, що породжує відносини відповідальності, заперечень не викликає, то питання про можливість її компенсації потерпілому в грошовій формі за рахунок заподіювана шкоди давно є в літературі дискусійним.

Автори, які вважають неможливим відшкодування моральної шкоди, завданої злочином потерпілому, в тому числі через пред'явлення Цивільного позову в кримінальній справі, найчастіше висувають два аргументи: немайнова (моральна) шкода не піддається точній грошовій оцінці; майнове її відшкодування є атрибутом буржуазного суспільства, де все оцінюється у грошах, у тому числі честь і совість. Як слушно з цього приводу зазначила Р. Радєва, за такого підходу до цієї проблеми немайнова школа взагалі не відшкодовується, а тому образа потерпілого, його бажання справедливості залишаються незадоволеними. Якщо розглядати майнове відшкодування немайнової моральної шкоди як бажання викликати в потерпілого позитивні емоції, спричинені фактом вчинення злочину, то ця думка виглядає обгрунтованою і відповідає вимогам справедливості.

На даний момент при обгрунтуванні суми позовних вимог можна скористатись формулою, розроблену визнаним авторитетом в цій галузі права російським юристом професором Ерделєвським А.

Професор Ерделєвський А. встановив максимальний розмір відшкодування моральної шкоди в 720 мінімальних заробітних плат, що відповідає заробітку фізичної особи за 10 років, якщо він одержує зарплату, відповідну 6 мзп. Ця сума абсолютна, розміри ж відшкодування коливаються залежно від тяжкості завданих моральних страждань.

Професор Ерделєвський вивів формулу розрахунку розміру морального збитку, що підлягає відшкодуванню. Виглядає вона так [15, 92]:

де

D - розмір моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню;

d - розмір моральної шкоди, розрахований виходячи з абсолютної суми коефіцієнта;

fv - ступінь вини відповідача, при цьому 0 < fv < 1;

fs - ступінь вини потерпілого, при цьому fs повинна бути не більше 1 і не менше 0;

і - коефіцієнт індивідуальних особливостей потерпілого, при цьому 0 < і < 2;

z - коефіцієнт обліку засуджуючих уваги обставин, при цьому 0 < z < 2;

При fs = 0 максимальний розмір D = 4d.

Для реалізації даної формули краще використовувати наступні ступені вини відповідача (того, хто завдав морального збитку):

fv = 0,25 для недбалості;

fv = 0,5 для халатності;

fv = 0,75 для непрямого умислу

fv = 1 для прямого умислу

Наведемо приклад із судової практики.

У листопаді 2005 р.А. звернулася до суду з позовом. Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 13.02.2005 р. відповідачі Б. і В. вчинили злісне хуліганство в кафе-барах "***" та "****", власником яких вона є, за що В. був засуджений вироком Хустського районного суду від 22.07.2005 р. за ч.2 ст.296 КК України до 3 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України, а Б. постановою цього ж суду від 19.07.2005 р. було звільнено від кримінальної відповідальності згідно з п. "б" ст.1 Закону України "Про амністію". Однак, діями відповідачів їй заподіяна моральна шкода, яку вона оцінює в 10000 грн. і вбачає в приниженні честі і гідності перед відвідувачами та працівниками кафе-барів, погіршенні стану здоров'я, оскільки вона хворіє на церебральний арахноідіт з частими епілептичними припадками, і будь-які негативні емоції погіршують її стан здоров'я. Хуліганські дії відповідачів призвели до того, що вона не може працювати і організовувати роботу своїх торгових точок, оскільки змушена лікуватись. Тому просить стягнути на її користь з Б. і В. на відшкодування моральної шкоди солідарно 10000 грн. Рішенням Хустського районного суду від 23.01.2006 р. позов задоволено частково. Стягнуто з Б. і В. на користь А. солідарно 4000 грн. спричиненої моральної шкоди. В іншій частині вимог А. відмовлено.

В апеляційних скаргах відповідачі Б. і В. просять рішення суду змінити і стягнути з них на користь А. солідарно 1000 грн.

Колегія суддів вважає, що скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

13.02.2005 р.В. і Б. в період з 22 по 24 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в кафе-барах "***" та "****" вчинили хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю і виражалося у тому, що вони з власником кафе А. влаштували сварку, нецензурно ображали її, умисно розбивали посуд, чим спричинили їй матеріальну шкоду на суму 769 грн.60 коп., внаслідок чого було припинено кореальне функціонування кафе. За вчинений злочин В. вироком Хустського районного суду від 22.07.2005 р. був засуджений за ч.2 ст.296 КК України до 3 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України і звільнений від призначеного покарання, а до Б. постановою цього ж суду від 19.07.2005 р. застосований п. "б" ст.1 Закону України "Про амністію" і закрито кримінальну справу.

Згідно з ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Відповідно до ч.1 ст.1190 цього ж Кодексу особи, спільними діями яких було завдано шкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Судом встановлено, що позивачці А. неправомірними діями відповідачів була завдана моральна шкода, між якою і діями відповідачів є причинний зв'язок, та доведена їх вина в її заподіянні. Однак, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд не з'ясував і в матеріалах справи відсутні докази про лікування позивачки, на яке вона посилається, викликане неправомірними діями відповідачів, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, а також причини неможливості організувати роботу торгових точок. За відсутності таких доказів у матеріалах справи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно стягнув на користь А. з відповідачів солідарно суму 4000 грн., оскільки, на думку Колегії, правильним було б визначити розмір спричиненої позивачці неправомірними діями відповідачів моральної шкоди в сумі 1000 грн., який стягнути з відповідачів в солідарному порядку.

. Рішення суду першої інстанції. слід змінити і ухвалити у справі нове рішення, відповідно до якого стягнути солідарно з відповідачів на користь А. моральну шкоду в розмірі 1000 грн., а апеляційні скарги Б. і В. задовольнити. [10, 46].

Хочеться вірити, що такі випадки, коли за опублікування у пресі неправдивої інформації суд присуджує 500 тис. чи навіть 1 млн. грн., а за вбивство дитини - лише 5 тис. грн., відійдуть у минуле.

Потерпілий сам визначає суму позову, але не можна сказати, що він сам визначає розмір завданої йому моральної шкоди. Адже моральну шкоду конвертувати у гроші неможливо. Сума позову - це лише те, що позивач просить для свого заспокоєння.

Отже, з метою забезпечення своєчасного і правильного вирішення справ суди повинні з'ясовувати надійність підстав для відшкодування моральної шкоди, обґрунтовувати її розмір, витребувати від позивачів докази порушення їх законних прав і заподіяння їм моральної шкоди, а від відповідачів за наявності заперечень проти позовів - доказів, що їх підтверджують. Вони мають виявляти і всебічно з'ясовувати причини та умови, що призводять до порушення прав фізичних і юридичних осіб та заподіяння їм моральної шкоди.

1.3 Процесуальний порядок визнання особи цивільним позивачем у кримінальній справі, його статус як учасника процесу

Цивільним позивачем, згідно ст.50 КПК України, визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст.28 КПК. Право пред'явити у кримінальній справі цивільний позов пов'язано з поняттям цивільної процесуальної дієздатності, тобто здатності особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді, яку мають фізичні особи, що досягли повноліття, а також юридичні особи (ч.1 ст.29 ЦПК України). Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом (ч.2 ст.29 ЦПК України).

Про визнання особи цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, суд - ухвалу. Про те, що особа бажає бути цивільним позивачем, від неї відбирається або окрема заява, або у протоколі допиту робиться відповідна відмітка. Якщо злочином заподіяна матеріальна або моральна шкода юридичній особі, слідчий або суд роз'яснюють право вимагати її відшкодування представнику установи чи організації. Інтереси юридичної особи має представляти спеціально уповноважена нею на те особа (зазвичай - юрист підприємства). її права та обов'язки оформлюються дорученням, обов'язково скріпленим гербовою печаткою, за підписом керівника, який має на це повноваження.

Процесуального статусу цивільного позивача особа набуває лише після того, як дізнавач, слідчий, прокурор чи суддя винесли постанову (суд - ухвалу) про визнання її цивільним позивачем у процесі. Така постанова (ухвала суду) може бути винесена після порушення кримінальної справи і лише стосовно особи, яка:

зазнала матеріальної або моральної шкоди;

пред'явила вимогу (цивільний позов) про відшкодування шкоди (компенсацію моральної шкоди).

У постанові (ухвалі) про визнання цивільним позивачем має бути зазначено:

конкретні дії, якими була заподіяна шкода;

її характер (матеріальна, фізична, моральна);

розмір завданої матеріальної шкоди.

Якщо позовні вимоги стосуються компенсації моральної шкоди, то має бути зазначено, які саме заподіяні моральні та фізичні страждання, вказано суму, якою позивач бажає компенсувати завдану йому моральну шкоду. Якщо ступінь фізичних і моральних страждань має зв'язок з індивідуальними особливостями особи (фізичні чи психічні вади, стан тощо), вони також зазначаються в постанові. Цивільний позов може бути пред'явлений особою як під час дізнання і досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства (ч.3 ст.28 КПК України) [41, 235].

За загальними правилами, цивільний позов у кримінальній справі пред'являється до обвинуваченого, підсудного, оскільки він несе відповідальність за заподіяну ним матеріальну, фізичну, моральну шкоду. Закон не вимагає виносити постанову чи ухвалу про притягнення обвинуваченого, підсудного як цивільного відповідача.

Слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані роз'яснити громадянинові, підприємствам, установам і організаціям, які зазнали матеріальної шкоди від злочину, їх право заявляти цивільний позов (ч.2 ст.122 КПК України).

За наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода, орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані вжити заходів щодо забезпечення цивільного позову (ч.1 ст.29 КПК України). Підставою для застосування таких заходів є наявність достатніх даних про те, що злочином заподіяна матеріальна шкода громадянинові, підприємству, установі, організації або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину. Такі заходи слідчий вживає за клопотанням цивільного позивача або за своєю ініціативою, про Що складає постанову. Заходи вживаються для забезпечення як заявленого, так і можливого в майбутньому цивільного позову, незалежно від того, хто є чи, можливо, буде цивільним позивачем (громадянин, підприємство, установа, організація, прокурор).

Підставою для вжиття заходів щодо забезпечення можливої конфіскації майна обвинуваченого є провадження у кримінальній справі про злочин, за який може бути застосована додаткова міра покарання у виді конфіскації майна. Такі заходи повинні бути вжиті слідчими органами одразу після винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого за статтею КК України, санкція якої передбачає конфіскацію майна. Про застосування цих заходів складається постанова [41, 236].

Цивільний позивач або його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; брати участь у судовому розгляді; просити орган дізнання, слідчого і суд про вжиття заходів до забезпечення заявленого ними позову; підтримувати цивільний позов; ознайомлюватися з матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не проводилось, - після призначення справи до судового розгляду; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвалу суду в частині, що стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Цивільний позивач зобов'язаний на вимогу органу дізнання, слідчого, прокурора і суду пред'являти всі необхідні документи, пов'язані із заявленим позовом (ст.50 КПК України).

Розгляд цивільного позову разом з кримінальною справою полегшує позивачеві можливість доводити як наявність, так і розмір збитків, завданих злочином. Істотним є також і те, що цивільний позивач і цивільний відповідач при розгляді позову і, кримінальній справі або позову про відшкодування збитків., завданих особою, щодо якої справу закрито з підстав, зазначених у статтях 7 і 7¹ КПК України, звільняються від сплати державного мита (ч.5 ст.28 КПК України).

У випадках, передбачених ч.1 ст.93¹ КПК України, допускається при розгляді кримінальної справи у суді пред'явлення позову про відшкодування коштів, витрачених закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину. Ці позови можуть пред'являтися закладом охорони здоров'я, органом Міністерства фінансів України або прокурором.

Процесуальний закон вказує на шкоду як на підставу для виникнення фігури потерпілого. Відповідно до ч.1 ст.49 КГІК України потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду [41, 237].

Чинне кримінально-процесуальне законодавство як потерпілого визнає лише фізичну особу. Це випливає з самого тексту ст.49 КПК України, де йдеться про громадянина як про потерпілого.

Юридичні особи, за чинним кримінально-процесуальним законодавством, не можуть бути визнані потерпілими. У разі заподіяння їм майнової шкоди вони визнаються цивільними позивачами. Проте у п.2 ч.1 ст.61 проекту КПК України крім фізичної особи потерпілим також визнається юридична особа, якій злочином чи іншим суспільно небезпечним діянням заподіяно майнову чи моральну шкоду. Передбачено, що права та обов'язки потерпілого (юридичної особи) будуть покладені на її представника.

Визнання особи потерпілою не залежить від її віку, фізичного або психічного стану, а також від її дієздатності. Якщо особа, визнана потерпілим, не є повною мірою дієздатною, то в справі повинен брати участь законний представник такої особи.

При вирішенні питання про визнання особи потерпілою необхідно з'ясувати, яку конкретно шкоду їй заподіяно злочином (моральну, фізичну чи майнову), і вказати про це у постанові чи ухвалі.

Потерпілому може бути заподіяно як одну, так і кілька з вказаних видів шкоди. Про визнання як потерпілого або про відмову у цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Закон не вимагає для визнання особи потерпілим подання ним відповідної заяви; і при відсутності заяви слідчий, суддя, суд зобов'язані за своєю ініціативою прийняти рішення про визнання особи потерпілим, якщо є для цього законні підстави.

У випадках, коли внаслідок злочину сталася смерть потерпілого, брати участь у справі можуть його близькі родичі, яким закон надає такі ж права, як і самому потерпілому (ч.5 ст.49 КПК України). Такими близькими родичами є: батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (п.11 ст.32 КПК України). Перелік цих осіб є вичерпним [47, 187].