Размещено на http://www.allbest.ru/

Прымяненне калiзiйныя нормы

ЗМЕСТ

1.1 Паняцце і сутнасць калiзiйныя нормы

1.2 Структура калiзiйныя нормы

1.3 Віды калiзiйныя нормы

II. Механізм коллизионного рэгулявання

2.1 Межы і ўмовы прымянення калiзiйныя нормы

2.2 Кваліфікацыя юрыдычных паняццяў калiзiйныя нормы

2.3 Зваротная адсылка і дасылка да закона трэцяй краіны

III. Усталяванне зместу замежнага права

3.1 Механізм устанаўлення зместу замежнага права

3.2 Агаворка аб публічным парадку

Асноўныя высновы і прапановы

Спіс выкарыстаных нарматыўных актаў і літаратуры

УВОДЗІНЫ

Важнай складовай часткай жыцця любога сучаснага дзяржавы з'яўляецца яго знешнеэканамічная дзейнасць. Пашырэнне прававых адносін вядзе да таго, што ўзнікаюць пытанні, вырашаць якія неабходна грунтуючыся на нормы права той ці іншай дзяржавы. Такім чынам, узнікае неабходнасць выбару паміж законамі розных краін. Праблема выбару права, якая падлягае прымяненню да таго ці іншага частноправовому адносінах, ускладненай замежным элементам, з'яўляецца прадметам коллизионного права.

Інтэграцыя Расіі ў сістэму міжнародных эканамічных адносін, актыўны ўдзел замежных інвестараў у развіцці айчыннага производст-ва, а таксама дзейнасць расійскіх прадпрыемстваў за мяжой і гандлёвае супрацоўніцтва-часць расійскіх кампаній з замежнымі партнёрамі патрабуе веды норм і прынцыпаў як ўласнага, так і міжнароднага прыватнага права. Такім чынам-зом пытанне аб ужыванні калiзiйныя нормы частноправовых адносін у сучасных менных умовах становіцца найбольш актуальным. Актуальнасць вывучэння калiзiйныя нормы перш за ўсё звязана з разнастайнасцю грамадзянска-прававых адносін, ускладненых замежным элементам, якія неабходна рэгуляваць грунтуючыся на калiзiйныя нормы міжнароднага прыватнага права. Але на практыцы пытанне аб дастасавальныя праве выклікае ў правапрымяняльніка пэўную складанасць, паколькі ён павінен высветліць не толькі якая калiзiйныя нормы падлягае прымяненню і да права якой краіны яна адсылае, але і ў выпадку выбару замежнага права вырашыць справу грунтуючыся на заканадаўства іншай краіны.

Неабходнасць вывучэння праблемы прымянення калiзiйныя нормы обуслов-лена таксама недастатковым узроўнем ведаў у саміх удзельнікаў частноправовых адносін. Нярэдка боку, уступаючы ў перамовы з замежным партнёрам аб заключэнні кантракту, не правяраюць ні прававога статусу партнёра, ні яго фі-нансового становішча, ні паўнамоцтваў яго прадстаўніка на заключэнне кантракту. Не заўсёды прымаецца пад увагу, што рашэнне адных і тых жа спрэчак у праве розных краін ажыццяўляецца па-рознаму.

Недастатковае асвячэнне ў юрыдычнай літаратуры некаторых пытанняў, ка-сающихся прымянення калiзiйныя нормы, негатыўна адбіваецца на правопри-менительной дзейнасці суда. Напрыклад, практычна адсутнічаюць адмысловыя працы, прысвечаныя інстытуту зваротнай дасылкі. Пераважна гэтая праблема-ма разглядаецца ў рамках навучальных курсаў альбо працах, прысвечаных якому-небудзь комплексу праблем міжнароднага прыватнага права. У сувязі з гэтым права-применителю даводзіцца вырашаць ўзніклі пытанні, зыходзячы з уласных пра-вовых перакананняў і грунтуючыся на замежную правапрымяняльную практыку.

Адсутнасць кадыфікаванага заканадаўства па пытаннях прымянення калiзiйныя нормы да частноправовым адносінам, ускладненым замежным элементам з'яўляецца адной з найбольш важных праблем расійскага міжнародных-нага прыватнага права. У цяперашні час калiзiйныя нормы знаходзяцца ў розных міжнародных прававых дагаворах і федэральных законах Расійскай Фе-дерации. Па гэтай прычыне прыняцце Трэцяй часткі Грамадзянскага кодэкса РФ, са-трымае профіль VII "Міжнароднае прыватнае права", магло б стаць важным крокам на шляху уніфікацыі калiзiйныя нормы міжнароднага прыватнага права.

Такім чынам, павелічэнне колькасці спрэчак паміж удзельнікамі частноправовых адносін з замежным элементам і звязаных з гэтым правапрымяняльных праблем, адсутнасць абагульнення ў юрыдычнай літаратуры пытанняў, датычных прымянення калiзiйныя нормы, недасканаласць прававой базы ў галіне паміж-народных частноправовых адносін, а таксама нізкі ўзровень прававых ведаў саміх удзельнікаў грамадзянска-прававых адносін паслужылі прычынай абрання дадзенай тэмы.

У нашай працы мы разгледзім пытанні, якія найбольш часта ўзнікаюць у правапрымяняльніка ў працэсе вырашэння міжнародных частноправовых спрэчак, а таксама праблемы, з якімі сутыкаюцца боку пры заключэнні знешне-эканамічных здзелак. Змест даследуемых пытанняў мы імкнуліся пакуль-зать на аснове параўнальнага аналізу расійскага заканадаўства, законаў шэрагу дзяржаў і міжнародных дагавораў. У працэсе вывучэння праблемы прымяненне-ня калiзiйныя нормы мы выкарыстоўвалі працы такіх вядомых дзеячаў навукі міжнароднага прыватнага права як И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Богуславс-кі, В.П. Звеков, А.М. садкоў, М.Г. Розенберг, Г.К. Дмитриева, А.А. Рубанов; Зару-бежного навукоўцаў Д. Чешир, П. Норт, М. Иссад, Э. Дженкс і г.д. Даследаванне прац гэтых і многіх іншых аўтараў дазволіла абагульніць і сістэматызаваць прававой матэрыял па дадзенай праблеме ў нашай працы.

У першай чале мы разгледзім тэарэтычныя пытанні прымянення коллизион-най нормы: дамо вызначэнне калiзiйныя нормы, пакажам спецыфіку і асаблівасці метаду коллизионного рэгулявання, адлюстраваў структуру і іх віды.

Другая частка прысвечана праблемах, з якімі сутыкаецца правопримени-тэль пры вызначэнні межаў і ўмоў прымянення калiзiйныя нормы. У рамках дадзенай кіраўніка разглядаюцца такія пытанні як: ўзаемнасць, реторсии, кваліфікацыя юрыдычных паняццяў, адсылка да права трэцяй краіны і інш

У трэцяй чале выкладзены матэрыял, які датычыцца прымянення замежнага права, паказана асаблівасць і складанасць ўстанаўлення зместу замежнага права, а таксама роля саміх удзельнікаў міжнародных частноправовых адносін у працэсе ўстанаўлення прымяняецца права.

У заключнай частцы, названай «Асноўныя высновы і прапановы», падводзіцца вынік даследавання абранай тэмы. Коратка выкладаюцца асноўныя пытанні, разгледжаныя ў дадзенай працы, а таксама прапануюцца рэкамендацыі, якія на наш погляд могуць спрыяць ўдасканаленні механізму прымя-нення калiзiйныя нормы.

I. ПАНЯЦЦЕ калiзiйныя нормы

1.1 Паняцце і сутнасць калiзiйныя нормы

У працэсе рэгулявання грамадзянска-прававых адносін з замежным элементам адной з найбольш складаных праблем з'яўляецца выбар прымяняецца права. Суд ці іншай правапрымяняльнай орган, сустракаючыся пры вырашэнні спрэчак і разглядзе іншых спраў з стаўленнем, ускладненым замежным элементам, аказваецца перад неабходнасцю адказаць на пытанне: нормамі якога правы будуць рэгулявацца гэтыя адносіны і заканадаўствам якой краіны павінен кіравацца правапрымяняльніка пры вырашэнні ўзніклі спрэчак.

Неабходнасць рэгулявання вышэйзгаданых адносін абумоўлівае існаванне спецыяльнага віду норм права - калiзiйныя нормы права, якія складаюць аснову міжнароднага прыватнага права любой дзяржавы. Наяўнасць жа замежнага элемента ў гэтых адносінах спараджае з'ява, названае ў айчыннай прававой дактрыне "калізіяй" законаў.

"Калізіі" - слова тое, што адбываецца ад лацінскага collisio, Якое азначае сутыкненне. Гаворачы аб калізіі законаў маюць на ўвазе неабходнасць выбару правы паміж законамі розных дзяржаў. Калізія права абумоўлена двума прычынамі: наяўнасцю замежнага элемента ў частноправовом дачыненні і розным змесце правы розных дзяржаў, з якімі гэта стаўленне звязана. Коллизионная праблема - праблема выбару права, якая падлягае прымяненню да таго ці іншага праваадносін, - тыповая, перш за ўсё, для міжнароднага прыватнага права. Калі ў іншых галінах права пытанні калізіі законаў маюць другараднае значэнне, то тут менавіта коллизионная праблема, а таксама яе ліквідацыю складаюць асноўны змест гэтай прававой галіны, што адбілася ў тым, што ў шэрагу краін яе называюць коллизионным правам (напрыклад, Англія, ЗША, Японія і інш.) Сукупнасць калiзiйныя нормы той ці іншай дзяржавы складае "коллизионное права" гэтай дзяржавы.

Калiзiйныя нормы - Гэта норма, якая вызначае якое права павінна прымяняцца да адносін, якія ўзнікаюць ва ўмовах міжнароднага зносін, калі на рэгуляванне такіх адносін можа прэтэндаваць правапарадак некалькіх краін і неабходна дазволіць якая ўзнікае калізію, падпарадкоўваючы адносіны з замежным элементам праву пэўнай краіны. Адсюль і назва калiзiйныя нормы, якія ў юрыдычнай літаратуры вызначаюцца таксама як канфліктныя, адсылачныя.

Калiзiйныя нормы як правіла адпраўляе правапрымяняльніка да матэрыяльных нормам адпаведнай прававой сістэмы, сама пры гэтым не вырашаючы па сутнасці рэгуляваныя праваадносіны. У сувязі з гэтым становіцца ясна, што паколькі калiзiйныя нормы з'яўляецца нормай адсылачных характару, то ёю можна кіравацца толькі разам з якімі-небудзь матэрыяльна-прававымі нормамі, да якіх яна адсылае, то ёсць нормамі заканадаўства, вырашальнымі дадзенае пытанне. Але нягледзячы на ??тое, што гэтая норма толькі паказвае законы якой краіны падлягаюць прымяненню яе роля не варта недаацэньваць, бо разам з матэрыяльна-прававой нормай, да якой яна адсылае, калiзiйныя нормы выказвае пэўны правіла паводзінаў для ўдзельнікаў цывільнага абароту.

У юрыдычнай літаратуры значэнне калiзiйныя нормы даецца вельмі не адназначна. Шэраг навукоўцаў выказвае меркаванне пра тое, што гэтыя нормы ажыццяўляюць дастаткова самастойныя якія рэгулююць функцыі. Так, у сваёй фундаментальнай працы па міжнароднаму прыватнаму праву И.С. Перетерский і С.Б. Крылов сцвярджаюць, што "... калiзiйныя нормы рэгулюе дазвол пэўнага пытання, але не самастойна, а ў сукупнасці з тым крыніцай права, на які яна спасылаецца "1. М.М. Богуславский кажучы пра ролю калiзiйныя нормы ў сучасным міжнародным прыватным праве адзначае, што дадзеная прававая норма не толькі адсылае правапрымяняльніка да пэўнай прававой сістэме яна таксама адшуквае права, якое найбольш прымальна для рэгулявання разгляданых правоотношений.2

Сустракаюцца таксама і супрацьлеглыя погляды, паводле якіх "нельга лічыць, што калiзiйныя нормы рэгулююць грамадзянскія праваадносіны, ускладненыя замежным элементам, паколькі іх функцыя складаецца толькі ў адным - адправіць гэтыя адносіны да пэўнай прававой сістэме (сваёй або чужы). Уся ж наступная рэгламентацыя дадзеных праваадносін адбываецца па правілах матэрыяльных нормаў гэтай сістэмы ".3

Асаблівасць прымянення калiзiйныя нормы адлюстроўваецца ў наяўнасці спецыфічнага коллизионного метаду прававога рэгулявання, не характэрнага ні для адной іншай галіны права. Коллизионно-прававой метад ўяўляе сабой сукупнасць прыёмаў і сродкаў заканадаўчага размежавання ва ўжыванні ўласнага (нацыянальнага) і замежнага грамадзянскага заканадаўства. Абраная размежаванне ажыццяўляецца выданнем законатворчым органам асаблівых калiзiйныя нормы.

Коллизионный спосаб рэгулявання ажыццяўляецца ў двух прававых формах: нацыянальна-прававой, шляхам выдання нацыянальных калiзiйныя нормы, распрацаваных кожным дзяржавай у сваім праве самастойна, і ў міжнародна-прававой, з дапамогай уніфікаваных калiзiйныя нормы, распрацаваных дзяржавамі сумесна ў міжнародных пагадненнях. Коллизионное рэгуляванне ў міжнародных пагадненнях мае месца ў тых выпадках, калі адпаведнае стаўленне не можа быць урэгулявана непасрэдна і пры гэтым унутраныя калiзiйныя нормы зацікаўленых дзяржаў у значнай ступені адрозніваюцца. Мэтай заключэння міжнароднага дагавора коллизионного характару з'яўляецца максімальнае забеспячэнне так званага міжнароднага адпаведнасці судовага рашэння, гэта значыць такой сітуацыі пры якой судовае рэ-шэнне будзе ідэнтычным (заснаваным на ідэнтычных коллизионных прынцыпах) незалежна ад таго, у якой краіне гэтае судовае рашэнне вынесена.

Айчынная дактрына падае баках, удзельнікам грамадзянскіх адносін з замежным элементам, самім выбіраць права той ці іншай краіны, якое будзе дастасавальна ў выпадку ўзнікнення спрэчак паміж гэтымі бакамі. Так, напрыклад, у артыкуле 166 Асноў грамадзянскага заканадаўства Саюза ССР і рэспублік ад 31 мая 1991 года (далей Асноў) 4, якая з'яўляецца калiзiйныя нормы, якая прымяняецца да абавязацельстваў па знешнеэканамічных здзелках, устаноўлена, што правы і абавязкі бакоў па такіх здзелках вызначаюцца па праву краіны , абранаму бакамі пры здзяйсненні ўгоды, або ў сілу наступнага пагаднення.

Аднак на практыцы пры вырашэнні пытання аб выбары прымяняецца права нярэдка ўзнікаюць цяжкасці, так як кожны з бакоў імкнецца прадугледзець прымяненне да ўгоды правы сваёй краіны і адмоўна ставіцца да "чужога" праву. Гэта тлумачыцца тым, што бакі турбуе не столькі ўтрыманне самога замежнага права, колькі пытанні чыста псіхалагічнага характару: невядомасць, рэгуляванне і прымяненне на замежнай мове і да т.п.

У такіх выпадках боку ці ўвогуле апускаюць пытанне аб дастасавальныя праве ў дамовы ці прадугледжваюць прымяненне права трэцяй краіны, "нейтральнай". Напрыклад, у экспартным кантракце расейская і ангельская фірма могуць прадугледзець прымяненне шведскага або германскага матэрыяльнага права.

У тым выпадку, калі боку наогул не дазволілі пытання аб дастасавальныя праве, то суд або арбітраж, якія разглядаюць спрэчка бакоў, будуць прымяняць калiзiйныя нормы, якую яны палічаць прыдатнаю да спрэчкі, і такая норма дасць магчымасць вырашыць пытанне аб тым, права якой краіны будзе рэгуляваць адносіны бакоў па здзелцы.

У артыкуле 15 Закона РФ "Аб міжнародным камерцыйным арбітражы" 5 гаворыцца, што трацейскі суд дазваляе спрэчку ў адпаведнасці з такімі нормамі права, якія абралі боку. Любое ўказанне на права або сістэму права якой-небудзь дзяржавы павінна тлумачыцца як якое адсылае да матэрыяльнага праве гэтай дзяржавы, а не да яго калiзiйныя нормы. Пры адсутнасці ўказанні бакоў суд прымяняе права, вызначаны ў адпаведнасці з калiзiйныя нормы, якія ён лічыць пpымянімымі. Ва ўсіх выпадках прымяняюцца ўмовы дагавора з улікам гандлёвых звычаяў, прыдатныя да ўгоды.

У зняволенні гэтага пытання адзначым, што калiзiйныя нормы ў айчыннай прававой сістэме ўтрымлівацца толькі ў федэральнай заканадаўстве. Калiзiйныя нормы, крыніцамі якіх з'яўляюцца федэральныя законы, належаць да федэральнага коллизионному праву, якое ў адпаведнасці з пунктам «п» ст.71 Канстытуцыі РФ знаходзіцца ў падпарадкаванні Расійскай Федэрацыі. Калiзiйныя нормы змяшчаюцца ў міжнародных прававых дагаворах дзейнічаюць толькі пасля ратыфікацыі гэтых дагавораў Дзяржаўнай Думай, якая фактычна надае ім юрыдычную сілу федэральнага закона.

У сапраўдны момант у айчынным заканадаўстве адсутнічае адзіны кодификационный прававы акт, які змяшчае нормы, якія б рэгулявалі грамадзянска-прававыя адносіны з замежным элементам. Калiзiйныя нормы змяшчаюцца ў розных міжнародных прававых дагаворах, кодэксах і федэральных законах, што абцяжарвае дзейнасць правапрымяняльніка пры вызначэнні прымяняецца права да названых праваадносін. У гэтых умовах прыняцце Трэцяй часткі Грамадзянскага кодэкса РФ магло б стаць важным крокам на шляху уніфікацыі калiзiйныя нормы міжнароднага прыватнага права.

1.2 Структура калiзiйныя нормы

Калiзiйныя нормы з'яўляюцца найбольш складанымі нормамі, якія прызмяняюцца ў міжнародным прыватным праве.

Другім асноўным элементам калiзiйныя нормы (як было пазначана вы-шэй) з'яўляецца прывязка, Якая паказвае права якой краіны падлягае прымяненню да разглядаемага праваадносін або іх групе. Гэта найбольш важны элемент калiзiйныя нормы, бо дастасавальнае права вызначае канчатковыя вынікі прававога рэгулявання. А так як рэгламентацыя адных і тых жа праваадносін ў многіх дзяржавах розная, то ад таго якая прававая ацэнка будзе дадзена правапрымяняльніка залежыць зыход справы. Прывядзем прыклад. Сустракаюцца выпадкі, калі на тэрыторыі дзяржавы заключаюць дагавор, скажам, аб сумеснай гаспадарчай дзейнасці грамадзянін гэтай дзяржавы і грамадзянін іншага. Выкажам здагадку, што грамадзянін іншай дзяржавы не выконвае свае абавязацельствы. Грамадзянін дзяржавы на чыёй тэрыторыі быў заключаны дагавор падае зыскавую заяву ў суд. У выніку разгляду справы высвятляецца, што па законе дзяржавы, дзе пражывае адказчык, не выканаў абавязацельствы па дагавору, ён яшчэ не дасягнуў ўзросту прававой дзеяздольнасці. Такім чынам, пытанне аб рэчаіснасці дамовы можа быць вырашана па-рознаму.

Фармуляванне коллизионной прывязкі ажыццяўляецца ў двух формах. Воз-можна ўказанне ў якасці прымяняецца права на права пэўнай краіны. Такім звычайна з'яўляецца права краіны, у якой прынята дадзеная калiзiйныя нормы. Але магчыма і ўказанне агульнага прыкметы, на падставе якога вызначаецца дастасавальнае права. Такія агульныя прыкметы зводзяцца да 6 формулах прымацавання (Дадзеная назва часам выкарыстоўваецца ў юрыдычнай літаратуры, пазначаючы коллизионную прывязку), якія маюць кароткія лацінскія абазначэнні: а) асабісты закон удзельнікаў адносін (закон грамадзянства, закон нацыянальнасці юрыдычнай асобы, закон месцажыхарства або месцазнаходжання) - lex personalis; Б) закон месца знаходжання маёмасці - lex rei sitate; в) закон месца здзяйснення акта (Правамернага - пры здзелках, неправамернага - пры деликтах) - lex loci actus; Г) закон месца ажыццяўлення дзейнасці - lex loci activitis; Д) закон суда (арбітражу), што дазваляе спрэчка, - lex fori; е) закон, з якім дадзенае стаўленне найбольш цесна звязана, - lex causae. Сустракаюцца таксама і некаторыя іншыя формулы прымацавання, напрыклад закон валюты доўгу, закон сцяга, закон заключэння шлюбу і г.д. Аднак такія спецыяльныя прывязкі не змяняюць агульнай карціны.

Вышэйназваныя формулы прымацавання так ці інакш ўлічваюць юрыдычную і фактычную сувязь адпаведных адносін з правам краіны, якое будзе ўжывацца да іх. Праўда, сустракаюцца выпадкі неапраўданага падпарадкавання адносін з замежным элементам нормам ўласнага права, што тлумачыцца імкненнем пашырыць рамкі прымянення свайго права і палегчыць дзейнасць і абарону правоў уласных юрыдычных і фізічных асоб.

Прывязка калiзiйныя нормы не можа быць адвольнай і ў вырашальнай ступені залежыць ад утрымання яе аб'ёму. Паміж гэтымі элементамі існуюць пэўныя сувязі, пра што сведчыць ўсё больш шырокае прызнанне мэтазгоднасці звароту да коллизионной формуле, якая адсылае да права краіны, з якім дадзенае стаўленне найбольш блізка звязана.

Некаторыя коллизионные прывязкі могуць выкарыстоўвацца толькі для оп-нага груп адносін. Напрыклад, асабісты закон прыдатны для вызначэння прававога статута суб'ектаў міжнароднага прыватнага права, а закон знаходжання рэчы - для рэчавых правоў на маёмасць, закон месца здзяйснення акта - для праваадносін, якія ўзнікаюць у сілу такога акта.

Да ліку коллизионных прывязак часам адносяць так званую аўтаномію волі, У сілу якой стаўленне можа быць падпарадкавана праву, абранаму ўдзельнікамі гэтага отношения.6 Аднак такое отожествление падобных, але ў той жа час розных прававых інстытутаў не ўяўляецца правільным. Аўтаномія волі не выгляд коллизионной прывязкі, а самастойны інстытут міжнароднага прыватнага права, які мае больш шырокае значэнне і спецыфічныя рысы і ўмовы прымянення. Аўтаномія волі, гэта хутчэй своеасаблівая прававая перадумова для вызначэння коллизионной прывязкі і спосаб яе фіксацыі.

Доўгі час у юрыдычнай літаратуры пераважала меркаванне, што ў структуры калiзiйныя нормы вылучаюцца толькі два элемента - аб'ём і прывязка, аднак у апошнія гады атрымала распаўсюджванне кропка гледжання, згодна з якой у структуры калiзiйныя нормы можа быць выдзелена яшчэ і гіпотэза, Пад якой маюцца на ўвазе ўмовы прымянення дадзенай коллизионной нормы.7

Гіпотэза закладзена практычна ў кожнай калiзiйныя нормы, так як яна лагічна неабходная для прымянення любога нарматыўнага прадпісанні. Але ў сувязі з тым, што ў шматлікіх выпадках такая гіпотэза відавочная або жа з'яўляецца часткай аб'ёму калiзiйныя нормы - у адмысловым славесным яе выдзяленні няма неабходнасці. Аднак па меры ўдасканалення грамадзянска-прававых сувязяў і развіцця коллизионного права ў інтарэсах дасягнення больш дакладных і гнуткіх прававых рашэнняў ўзнікае неабходнасць адмыслова адлюстраваць у калiзiйныя нормы ўмовы яе прымянення.

Прыкладам можа паслужыць артыкул 8 Гаагскай Канвенцыі аб праве, ужываючы-мом да дагаворах міжнароднай куплі - продажу тавараў ад 22 снежня 1986 года, прызначаная для замены Гаагскай Канвенцыі ад 15 чэрвень 1955 года.8 Згодна з гэтым артыкулам да дамовы куплі-продажу, паколькі бакі не абралі права, прымяняецца права краіны, дзе на момант заключэння дагавораў прадавец меў месца сваёй дзейнасці, пры ўмове, што: а) перамовы вяліся і дагавор быў заключаны ў прысутнасці бакоў у гэтай краіне, або б) дагавор прама прадугледжвае, што прадавец павінен выканаць сваё абавязацельства паставіць тавар гэтай краіне, або в) дагавор быў заключаны ў асноўным на ўмовах пакупніка і ў адказ на прапанову пакупніка да трэцім асобам прызначыць цану.

Такім чынам у прыведзеных калiзiйныя нормы ў наяўнасці наяўнасць адмысловых умоў іх прымянення, якія і ўтвараюць гіпотэзу нормы.

З вышэйпададзенага вынікае, што калiзiйныя нормы валодае такім састаўным элементам класічнай (лагічнай) нормы правы, як гіпотэза, якая можа ўяўляць сабой: а) адмыслова сфармуляваныя заканадаўцам ўмовы прымянення калiзiйныя нормы; б) прадугледжаную заканадаўцам магчымасць выбару прымяняецца права бакамі, абмяжоўвалую дзеянне калiзiйныя нормы ў такіх выпадках (прынцып аўтаноміі волі бакоў); в) ўніверсальнае ўмова прымянення коллизионной нормы - наяўнасць у прыватным праваадносін замежнага элемента.

Застаецца адкрытым пытанне аб наяўнасці санкцыі ў калiзiйныя нормы. У айчыннай юрыдычнай літаратуры гэтае пытанне асвятляецца вельмі рэдка. Асаб-бый цікавасць выклікае пазіцыя вядомага расійскага вучонага О.Н.Садикова, у якой сцвярджаецца, што санкцыя калiзiйныя нормы ўяўляе сабой прадугледжаную грамадзянска-прававых законам магчымасць прызнання здзелкі несапраўднай, прывядзення бакоў у першапачатковае становішча, пакрыццё страт і да т.п. 9 Дадзеная пункт гледжання ўяўляецца досыць спрэчнай.

Справа ў тым, што калiзiйныя нормы, мэтай якой з'яўляецца ўказанне на прававую сістэму якая падлягае прымяненню, адрасавана не цураюцца гэтага грамадзянска-прававога адносіны, а непасрэдна правапрымяняльніка. Такім чынам, такія грамадзянска-прававыя санкцыі, як прызнанне здзелкі несапраўднай, пакрыццё страт і г.д. не могуць з'яўляцца наступствамі парушэнні калiзiйныя нормы, з-за таго, што норма не адрасавана уласна баках праваадносіны. Бакі не могуць парушыць калiзiйныя нормы, таму наступствы яе парушэнні не павінны класціся на іх. У гэтым сэнсе парушыць калiзiйныя нормы можа толькі суд, у выпадку не прымянення або няправільнага прымянення норм матэрыяльнага права пры пытанні пра выбар прававой сістэмы якая падлягае прымяненню ў дадзеным праваадносіны. Таму на наш погляд, санкцыю калiзiйныя нормы варта сфармуляваць толькі як магчымасць адмены судовага рашэння ў выпадку яе невыканання.

У цяперашні час у сучаснай прававой дактрыне з'явілася пазіцыя прадугледжвае наяўнасць у структуры калiзiйныя нормы дыспазіцыі прававой нормы. Дыспазіцыя калiзiйныя нормы ўяўляецца як правіла паводзін для правапрымяняльнай органа, непасрэдна несфармуляваныя законам і якое паказвае на дастасавальныя да пэўнага частноправовому адносінах прававую сістэму. Прычым само правіла паводзін на думку аўтара складаецца з двух арганічна узаемазвязаных частак: аб'ёму і привязки.10

Такім чынам прапануецца змяніць традыцыйны погляд доўга існавала ў юрыдычнай літаратуры на калiзiйныя нормы як на асабліва спецыфічнае з'ява, не якое валодае прыкметамі і структурай звычайнай нормы права.

Зыходзячы з вышэйвыкладзенага становіцца відавочна, што структура калiзiйныя нормы міжнароднага прыватнага права, на сучасным этапе зведала досыць вялікія змены. Калі ў савецкай прававой дактрыне пераважала меркаванне аб двучленном будынку калiзiйныя нормы (аб'ёму і прывязкі), то ў сапраўдны момант усё больш навукоўцаў схіляюцца да таго, што неабходна вылучыць асобны трэці элемент - гіпотэзу калiзiйныя нормы, пад якой маюцца на ўвазе ўмовы, пры наяўнасці якіх дадзеная коллизионная норма падлягае прымяненню.

1.3 Віды калiзiйныя нормы

Калiзiйныя нормы міжнароднага прыватнага права шматлікія і досыць разнастайныя. Існуе мноства крытэраў, па якіх можна падзяліць іх на віды. Гэтыя адрозненні адлюстроўваюць асаблівасці асобных груп адносін, якія ўзнікаюць у працэсе міжнародных кантактаў, і маюць важнае значэнне ў працэсе прымянення гэтых нормаў на практыцы.

Перш за ўсё неабходна адрозніваць калiзiйныя нормы, устаноўленыя нацыянальным заканадаўствам і прадугледжаныя міжнароднымі дамовамі, Накіраванымі на дасягненне міжнародна-прававой уніфікацыі. Іх адрозненне выяўляецца як у сферы іх дзеяння, так і парадку прымянення. Сфера дзеяння калiзiйныя нормы, устаноўленых міжнароднымі дамовамі, значна шырэй, бо яны выкарыстоўваюцца ўсімі ўдзельнікамі такіх дагавораў. А адрозненні правапрымяняльных органаў і асаблівасці правапрымяняльнай практыкі яшчэ больш істотна ўзмацняюць іх адрозненне, якое мае месца нават пры поўным тоеснасць рэдакцыі гэтых нормаў. Аднак наяўнасць нормаў ўнутранага заканадаўства і нормаў міжнародна-прававых дагавораў зусім не вядзе да так званай "дваістасці" крыніц, а такім чынам і нормаў міжнароднага прыватнага права, паколькі гэта непазбежна прывядзе да грэбаванню нормамі міжнародна-прававых дагавораў на карысць ўнутранага заканадаўства. Сістэма нормаў міжнароднага прыватнага права, што на нашу думку уяўляецца больш правільным, па сваім характары асабліва нацыянальная. Бо нормы міжнародна-прававых дагавораў дзейнічаюць на тэрыторыі дзяржавы толькі пасля іх увядзення ва ўнутраную сістэму заканадаўства, якое ажыццяўляецца, як правіла, шляхам ратыфікацыі.

Найбольш істотнай з'яўляецца класіфікацыя па форме коллизионной прывязкі. Па гэтай прыкмеце адрозніваюць аднабаковыя і двухбаковыя калiзiйныя нормы. Аднабаковая - гэта такая норма, прывязка якой прама называе права краіны, якая падлягае прымяненню (расійская, нямецкае, шведскае І.Д.). Аднабаковая норма, як правіла, паказвае на ўжыванне правы сваёй краіны. Так, напрыклад, паводле ч.1 ст.165 Асноў 1991 форма здзелак з нагоды будынкаў, якія знаходзяцца на тэрыторыі Расійскай Федэрацыі, ва ўсіх выпадках вызначаецца па расейскім закону. Найбольш распаўсюджанымі ўсё ж з'яўляюцца двухбаковыя нормы. Прывязка двухбаковай калiзiйныя нормы не называе права канкрэтнай дзяржавы. Для яе характэрна наяўнасць агульнага прыкметы, З дапамогай якога выбіраецца права. Прыкладам у гэтым выпадку будзе з'яўляцца норма ч.1 арт. 169 Асноў 1991г., У якім паказаў, што адносіны па ўспадкоўванні вызначаюцца па законе той краіны, дзе спадчынадавец меў апошняе пастаяннае месца жыхарства. Яе прывязка фармулюе агульны прыкмета: "апошняе пастаяннае месца жыхарства спадчынадаўцы". Выбар права тут будзе залежаць ад фактычных абставінаў: калі памерлы пражываў пастаянна, напрыклад, у Швецыі, то варта прымяніць да спадчынных адносінам шведскае права, калі памерлы пражываў у Расеі - то падлягае прымяненню норма расійскага права. Такім чынам, выкарыстоўваючы адзін і той жа прыкмета, можна прыйсці да рознаму выніку і выбраць альбо ўласнае альбо замежнае права.

Па спосабе рэгулявання калiзiйныя нормы падпадзяляюцца на импе-

раты, диспозитивные, і альтэрнатыўныя. Імператыўныя - гэта нормы, якія ўтрымліваюць катэгарычныя загады, якія тычацца выбару права і якія не могуць быць зменены па меркаванні бакоў грамадзянскай праваадносіны (папярэдні прыклад аб атрыманні ў спадчыну). Диспозитивные - гэта нормы, якія, усталёўваючы агульнае правіла аб выбары права, пакідаюць бакам магчымасць адмовіцца ад яго, замяніць іншым правілам. Диспозитивные нормы дзейнічаюць толькі да таго часу, паколькі боку сваім пагадненнем не ўсталявалі іншага правілы. Напрыклад, ч.2 арт.166 Асноў 1991г. прадугледжвае, што да дамоваў аб выкананні будаўнічых, мантажных і іншых работ па капітальнаму будаўніцтву прымяняецца права краіны, дзе такая дзейнасць ажыццяўляецца або ствараюцца прадугледжаныя дагаворам вынікі, калі іншае не ўстаноўлена пагадненнем бакоў. Альтэрнатыўныя - гэта нормы, якія прадугледжваюць некалькі правіл па выбары правы для дадзенага, гэта значыць названага ў аб'ёме гэтай нормы, прыватнага праваадносіны. Правапрымяняльная органы, а так жа боку могуць ужыць любы з іх (часам у норме усталёўваецца пэўная паслядоўнасць ва ўжыванні гэтых правілаў). Аднак дастаткова, каб прыватнае праваадносіны было сапраўдным па адным з устаноўленых правілаў.

Зыходзячы са значэння калiзiйныя нормы вылучаюць: генеральныя (Асноўныя) і субсідыярнасці (Дадатковыя). Генеральная - гэта норма, фармулюе галоўнае правіла выбару права, прызначанага для пераважнага ўжывання. Субсідыярнасці - норма, фармулюецца яшчэ адно ці некалькі правіл выбару права, цесна звязаных з галоўным. Яна ўжываецца тады, калі галоўнае правіла па якіх-небудзь прычынах не было ўжыта, або аказалася недастатковым для ўстанаўлення кампетэнтнага правапарадку.

У залежнасці ад колькасці прывязак калiзiйныя нормы дзеляцца на адназначныя і кумулятыўныя. Да адназначным ставяцца калiзiйныя нормы якія змяшчаюць адну прывязку, якая паказвае на права той краіны, нормы якога падлягаюць прымяненню да разглядаемага праваадносіны. Аднак часам калiзiйныя нормы могуць утрымліваць дзве ці тры коллизионные прывязкі. У гэтым выпадку мае месца кумулятыўнага прывязка. Так, напрыклад, у п.1 арт. 165 Асноў 1991 замацавана, што форма здзелкі, здзяйсняная за мяжой, падпарадкоўваецца закону месца яе здзяйснення, аднак здзелка не можа быць прызнаная несапраўднай з прычыны невыканання формы, калі выкананыя патрабаванні права Расіі. Кумулятыўныя прывязкі таксама накіраваны на прадастаўленне зацікаўленым бакам больш поўнай прававой абароны, і таму іх выкарыстанне ў правапрымяняльнай практыцы ўяўляецца мэтазгодным.

Існуе гэтак жа дзяленне калiзiйныя нормы у залежнасці ад складанасці праваадносін на агульныя і спецыяльныя. Агульныя калiзiйныя нормы паказваюць права, дастасавальнае да сутнасці дадзенага адносіны (вызначаюць яго статут), а спецыяльныя калiзiйныя нормы фіксуюць правапарадак, прыдатныя для вырашэння дадатковых пытанняў, якія ўзнікаюць у працэсе рэалізацыі дадзенага адносіны (дзеяздольнасць бакоў, форма здзелкі, спосабы забеспячэння выканання, парадак прыёмкі выканання ). Неабходнасць выкарыстання сістэмы агульных і спецыяльных калiзiйныя нормы выяўляецца пры разглядзе дагавораў, выкананых на тэрыторыі некалькіх краін, напрыклад дагаворы перавозкі. Натуральна, што правілы прад'яўлення грузаў да перавозкі і парадак іх выдачы ў краіне прызначэння нельга падпарадкаваць адзінага правапарадку. Такім чынам, размежаванне агульных і спецыяльных калiзiйныя нормы грунтуецца не на іх структурна-прававых асаблівасцях, а адлюстроўвае адрозненні ў сферы іх дзеяння (аб'ёме): першыя накіраваны на вызначэнне агульнага рэжыму, другія - ўлічваюць асаблівасці спецыяльных пытанняў.

Сустракаюцца таксама калізіі адмысловага роду, якія адрозніваюцца: Па дзеянні ў прасторы (міжнародныя, міжабласных і г.д.

II. Механізм коллизионного рэгулявання

2.1 Межы і ўмовы прымянення калiзiйныя нормы

Сутнасць ўзаемнасці складаецца ў прадастаўленні фізічным і юрыдычным асобам замежнай дзяржавы пэўных правоў пры ўмове, што фізічныя і юрыдычныя асобы прадастаўляе іх дзяржавы будуць карыстацца аналагічнымі правамі ў дадзеным замежнай дзяржаве. Уводзячы агаворку аб узаемнасці ў міжнародны дагавор, дзяржава мае на мэце забяспечыць сваім арганізацыям і грамадзянам за мяжой карыстанне пэўнымі правамі. Паколькі ў заканадаўствах дзяржаў маюцца значныя адрозненні, у дачыненні да ўзаемнасці ўзнікаюць пэўныя цяжкасці. Яны складаюцца ў наступным: у галіне частноправовых адносін, ускладненых замежным элементам, узаемнасці надаецца значэнне спецыяльнага прававога інстытута, адрозніваюцца "матэрыяльную" і "фармальную" ўзаемнасць.

Матэрыяльная ўзаемнасць азначае прадастаўленне замежным грамадзянам і юрыдычным асобам у краіне знаходжання правамоцтваў, аналагічных тым, якія падаюцца мясцовым грамадзянам і юрыдычным асобам у краіне, да якой належаць гэтыя замежныя асобы.

Фармальная ўзаемнасць мяркуе прадастаўленне замежным фізічным і юрыдычным асобам паўнамоцтваў, якія вынікаюць з мясцовага закона; яны могуць быць пастаўлены ў аднолькавае становішча з мясцовымі грамадзянамі і юрыдычнымі асобамі. У міжнародным прыватным праве пераважае вызначэнне прававога рэжыму замежнікаў на аснове "фармальнай" ўзаемнасці.

З аднаго боку, у сілу прынцыпу "фармальнай" ўзаемнасці замежным грамадзянам у Расійскай Федэрацыі прадастаўляюцца правы, якімі валодаюць расійскія грамадзяне, у тым ліку і тыя правы, якімі яны не карыстаюцца ў сваёй дзяржаве. Гэтыя нормы, у прыватнасці, замацаваны ў ст.62 ч.3 Канстытуцыі РФ. З іншага боку, замежнікі не могуць патрабаваць прадастаўлення ім тых правоў, якімі яны валодаюць у сваёй дзяржаве, калі прадастаўленне такіх правоў не прадугледжана расійскім заканадаўствам.

Немалаважным момантам у адносінах Расеі з замежнымі дзяржавамі з'яўляецца тое, што ў сілу розных прававых сістэм і розных прававых інстытутаў прадастаўленне правоў фізічным і юрыдычным асобам у поўным аб'ёме немагчыма.

Прывядзём канкрэтны прыклад. У большасці дзяржаў існуе права прыватнай уласнасці на зямлю. У нашай краіне хоць такое права і было прадугледжана-мотров (у дачыненні да яе грамадзян у 1990 г.), такое права не прадастаўляецца замежнікам. Такім чынам, "матэрыяльная" ўзаемнасць, г.зн. прадастаўленне замежным грамадзянам, напрыклад, грамадзянам Францыі, правы уласнасці ў Расійскай Федэрацыі на зямельны ўчастак, была б парушэннем асноў нашага ладу. Таму французскі грамадзянін можа валодаць ў нашай краіне толькі такімі правамі, якія маюць іншыя замежныя грамадзяне. Што ж тычыцца расійскага грамадзяніна ў Францыі, то ён павінен мець тыя правы, якія падаюцца ў Францыі замежным грамадзянам. Аб'ём гэтых правоў у Расіі і Францыі можа не супадаць. У гэтым выпадку гаворка можа ісці аб прадастаўленні на пачатках ўзаемнасці альбо нацыянальнага рэжыму, альбо рэжыму найбольшага спрыяння. У канчатковым рахунку, прадастаўленне ўзаемнасці ў галіне адносін грамадзянска-прававога характару, ўскладненага замежным элементам з'яўляецца безумоўным, Што замацоўваецца ў большасці міжнародных дагавораў.

Яшчэ адным прыкладам ўзаемнасці могуць з'яўляцца нормы змяшчаюцца ў федэральных законах, прысвечаных абароне правоў на вынікі інтэлектуальнай дзейнасці, якія надзяляюць замежных грамадзян і юрыдычных асоб правамі на вынікі інтэлектуальнай дзейнасці нароўні з расійскімі грамадзянамі. Так, згодна з арт.36 Патэнтавага закона РФ замежныя фізічныя і юрыдычныя асобы карыстаюцца правамі, прадугледжанымі гэтым Законам, нароўні з фізічнымі і юрыдычным асобамі Расійскай Федэрацыі ў сілу міжнародных дагавораў РФ або на аснове прынцыпу взаимности.11 Замежныя юрыдычныя і фізічныя асобы карыстаюцца правамі, прадугледжанымі Законам РФ "Аб таварных знаках, знаках абслугоўвання і назвы месцаў паходжання тавараў" нароўні з юрыдычнымі і фізічнымі асобамі Расійскай Федэрацыі ў сілу міжнародных дагавораў РФ або на аснове прынцыпу ўзаемнасці, прычым права на рэгістрацыю ў Расійскай Федэрацыі найменняў месцаў паходжання тавараў прадастаўляецца юрыдычным і фізічным асобам дзяржаў, якія прадстаўляюць аналагічнае права юрыдычным і фізічным асобам Расійскай Федерации.12

У больш шырокім плане ўзаемнасць - адно з пачаў міжнароднага супрацоўніцтва, якія дазваляюць забяспечваць на аснове роўнасці і ўзаемнай выгады правы і інтарэсы дзяржаў, іх грамадзян і арганізацый. Шэраг міжнародных дагавораў Расіі надае ўзаемнасці значэнне абавязковай умовы замацавання за грамадзянамі і арганізацыямі Бакоў пэўных паўнамоцтваў. У пагадненні паміж Урадам РФ і Урадам Украіны аб супрацоўніцтве ў галіне аховы прамысловай уласнасці 1993 агаворваецца, што пры падачы заявак на выдачу ахоўных дакументаў, атрыманні ахоўных дакументаў і падтрыманні іх у сіле заяўнікі і патэнтныя павераныя абедзвюх дзяржаў на аснове прынцыпу ўзаемнасці могуць весці справы непасрэдна з патэнтнымі ведамствамі бакоў.

Такім чынам, можна сфармуляваць 3 узаемазвязаных правілы, якія вызначаюць прынцыповае стаўленне да ўзаемнасці у міжнародным прыватным праве: 1) прымяненне замежнага закона не залежыць ад ўзаемнасці (гэта правіла можна разглядаць як прынцып міжнароднага прыватнага права); 2) захаванне ўзаемнасці можа быць прадугледжана асобнымі законамі і тады норма замежнага павінна прымяняцца толькі пры наяўнасці ўзаемнасці; 3) калі прымяненне нормы замежнага права пастаўлена ў залежнасць ад ўзаемнасці, то лічыцца, што ўзаемнасць існуе да таго часу, пакуль не будзе даказана адваротнае (прэзумпцыя наяўнасці узаемнасці).

З пытаннем ўзаемнасці звязана ўвядзенне так званых адказ абмежаванняў - реторсий, Мэтай якіх з'яўляецца, у прыватнасці, аднаўленне прынцыпу ўзаемнасці. Реторсии з'яўляюцца правамернымі з пункту гледжання міжнароднага права прымусовымі дзеяннямі дзяржавы, якія ажыццяўляюцца ў адказ на дыскрымінацыйныя акты (г.зн. акты адмыслова парушаюць правы і інтарэсы грамадзян і арганізацый) іншай дзяржавы.

Реторсии па сваёй сутнасці павінны быць супамерныя, адэкватныя абмежаванняў, уведзеных дыскрымінацыйным актам. У ст.162 Асноў 1991г. реторсии вызначаюцца як ў адказ абмежаванні праваздольнасць ў дачыненні да грамадзян і юрыдычных асоб тых дзяржаў, у якіх маюцца спецыяльныя абмежаванні праваздольнасць расійскіх грамадзян і юрыдычных асоб. Падобныя абмежаванні прадугледжаны таксама ў п.3 арт.210 АПК РФ, якая дазваляе ўсталяванне у адказ абмежаванняў у адносінах да замежных асоб тых дзяржаў, у якіх дапускаюцца спецыяльныя абмежаванні працэсуальных правоў расійскіх грамадзян і арганізацый¹¹³ Арбiтражны працэсуальны кодэкс Расійскай Федэрацыі: ФЗ ад 1995/05/05 г. / / ЗЗ РФ.-1995. - № 19.-Ст.1709.³. Зваротныя меры па абароне эканамічных інтарэсаў Расійскай Федэрацыі, муніцыпальных утварэнняў ў галіне знешнегандлёвай дзейнасці могуць быць уведзеныя ў адпаведнасці з арт.34 Закона "Аб дзяржаўным рэгуляванні знешнегандлёвай дзейнасці" 14. Падставамі для іх увядзення з'яўляецца прыняцце замежнай дзяржавай мер, якія парушаюць эканамічныя інтарэсы Расійскай Федэрацыі, а таксама невыкананне замежнай дзяржавай прынятых ім па міжнародных дагаворах абавязацельстваў перад Расійскай Федэрацыяй.

Права ўстанаўлення у адказ абмежаванняў (ўвядзення мер у адказ) прадастаўлена Ураду Расіі, які ажыццяўляе выканаўчую ўладу ў Расійскай Федэрацыі.

Існаванне такога юрыдычнага інстытута як реторсии акрамя вышэйпералічаных прычын абумоўлена тым цяжкім становішчам, у якім апынуліся нашы суайчыннікі пасля распаду Савецкага Саюза. Негатыўнае стаўленне да расейскамоўнага насельніцтву ў шэрагу дзяржаў (краіны Балтыі, Казахстан) абавязкова цягне за сабой абмежаванне сацыяльна-эканамічных правоў грамадзян. У гэтым выпадку Расія можа ўжываць адпаведныя меры, дапускаюцца сучасным міжнародным правам, да гэтых дзяржавам. Да гэтых мерам ставіцца: скарачэнне гандлёва-эканамічных сувязяў, змена мытнага рэжыму, адмена льгот фізічным і юрыдычным асобам якія ажыццяўляюць сваю дзейнасць на тэрыторыі Расійскай Федэрацыі і т.д.15

2.2 Кваліфікацыя юрыдычных паняццяў

У працэсе прымянення калiзiйныя нормы вельмі важна правільна вырашыць якое права падлягае прымяненню і якія адносіны падлягаюць рэгуляванню. Ад таго, наколькі правільна, дакладна і аднолькава будзе ўжытая калiзiйныя нормы залежыць эфектыўнасць абароны суб'ектыўных правоў удзельнікаў частноправовых адносін.

Разглядаючы змест гэтай нормы неабходна звяртацца да ўсіх яе элементаў і, перш за ўсё, да юрыдычных паняццяў, якія ўтвараюць яе галоўную структуру, - аб'ём і прывязку, гэта значыць, да кваліфікацыі паняццяў калiзiйныя нормы.

У большасці дзяржаў гэтыя паняцці ("форма здзелкі", "рухомую і нерухомую маёмасць", "домицилий" і г.д.) не супадаюць па сваім змесце. Напрыклад, пазоўная даўнасць ў Францыі разглядаецца як паняцце грамадзянскага права, а ў Вялікабрытаніі, ЗША і Фінляндыі - як паняцце працэсуальнага права. Калі французскі суд кваліфікуе даўнасць не па ўласным праве, а па англійскай праве (у выпадку калі да ўгоды падлягае прымяненню ангельскае права), то ўжыць ангельскія правілы аб тэрміне даўніны ён не зможа, паколькі суд наогул не ўжывае замежныя працэсуальныя законы.

Прававая дактрына заходніх дзяржаў зыходзіць з таго, што кваліфікацыя юрыдычных паняццяў павінна праводзіцца па законе суда да таго, як вырашана праблема выбару закона, гэта значыць да таго, як прыменена калiзiйныя нормы. Аднак калі на аснове калiзiйныя нормы павінен прымяняцца замежны закон, то ўсякая далейшая кваліфікацыя магчымая толькі на аснове той прававой сістэмы, да якой адсылае коллизионная норма.16 Варта таксама падкрэсліць, што ва ўсіх выпадках, калі калiзiйныя нормы права замежнай дзяржавы адсылае да нашага закону, суд, ці іншай орган гэтай дзяржавы павінен ўжываць расейскі закон так, як ён ужываецца ў Расіі.

Паколькі калiзiйныя нормы накіравана на прызнанне дзеянні нявызначанага круга замежных прававых сістэм і якія ўзніклі пад іх дзеяннем суб'ектыўных правоў, такім чынам яна можа быць выказана толькі з дапамогай тэрмінаў і паняццяў, якія з'яўляюцца агульнымі па сваім змесце

для адпаведных прававых сістэм. Гэта вядзе да таго, што ў некаторых выпадках паняцці і тэрміны калiзiйныя нормы могуць не супадаць з аднайменнымі паняццямі ўнутранага права гэтай дзяржавы.

Падобныя адрозненні наводзяць на думку, што сфера дзеяння калiзiйныя нормы (яе аб'ём) павінна быць выяўлена з дапамогай "абагульненых" юрыдычных паняццяў - агульных для розных прававых сістэм. Што ж тычыцца кваліфікацыі коллизионных прывязак, то тут становішча некалькі іншае: дакладнасць указанняў аб прымяненні права можа быць забяспечана толькі шляхам прымянення кваліфікацыі прывязкі па законе суда, гэта значыць шляхам выкарыстання тых жа паняццяў, якія па адпаведных прававых інстытутах ўтрымліваюцца ва ўнутраным грамадзянскім праве гэтай краіны .

У практыцы міжнароднага гандлю значныя цяжкасці ўзнікаюць пры тлумачэнні паняццяў, якія ўтвараюць прывязкі калiзiйныя нормы, адсылае да законаў месца жыхарства, месца зняволення дамовы і да т.п. У залежнасці ад тлумачэння гэтыя, досыць простыя для разумення прывязкі, могуць пацягнуць прыняцце неадназначных рашэнняў. Так, месца заключэння кантракта ў многіх краінах кантынентальнай Еўропы разумеецца як месца атрымання акцэпту оферентом. У англійскай праве прымяняецца дактрына так званага "паштовага скрыні", па якой месцам заключэння кантракту лічыцца месца, адкуль быў адпраўлены акцэпт. Такім чынам, зварот да адной і той жа калiзiйныя нормы, падпарадкоўваюцца правы і абавязкі бакоў кантракту праве месца яго заключэння, прывядзе - у залежнасці ад кваліфікацыі паняцці месца зняволення кантракту - да розных вынікаў.

У некаторых выпадках патрабаванне аб кваліфікацыі паняцці калiзiйныя нормы могуць быць сфармуляваны ў самім законе. У расійскім заканадаўстве гэтая цяжкасць ўхіленая дзякуючы ч.2 ст.165 Асноў 1991г. У гэтым артыкуле была ўсталяваная адсылка да законаў месца здзяйснення звычайнай здзелкі. Фактычна тут прама прыменена кваліфікацыя прывязкі па законе суда. Кваліфікацыя месца здзяйснення здзелкі па расейскім праве азначае прымяненне правілы арт. 444 ГК РФ аб месцы заключэння дагавора: калі ў дамове не паказалі месца яго заключэння, дагавор прызнаецца заключаных у месцы жыхарства грамадзяніна або месцы знаходжання юрыдычнай асобы, якая накіравала аферты.

Цікавы падыход да кваліфікацыі юрыдычных паняццяў у практыцы Міжнароднага камерцыйнага арбітражнага суда пры Гандлёва-прамысловай палаце Расійскай Федэрацыі (далей названы МКАС) - аднаго з найважнейшых якія дзейнічаюць у Расіі правапрымяняльных органаў, які спецыялізуецца на вырашэнні спрэчак у сферы міжнароднага гандлёвага абароту.

У працэсе кваліфікацыі МКАС грунтуецца на тлумачэнні юрыдычных паняццяў у адпаведнасці з расійскім правам, калі іншае не прадугледжана законам або не вынiкае з міжнароднага дагавора. Калі міжнародны дагавор прадугледжвае іншыя тэрміны і паняцці, чым прынятыя ў расійскім праве, падлягаюць прымяненню менавіта такія паняцці і тэрміны. Разгледзім канкрэтныя прыклады з практыкі МКАС.17

У справе № 347/1995 (рашэнне ад 15.04.96.) Дагавор бакоў аб выкананні работ з матэрыялаў заказчыка быў кваліфікаваны ў якасці дагавора падраду. Паколькі ў Асновах 1991 адсутнічаюць ўказанні ў дачыненні да гэтага віду дагавораў, МКАС выкарыстаў п.5 арт.166 Асноў 1991 г., згодна з якім да правоў і абавязкаў бакоў па дагаворах, не пералічаных у гэтым артыкуле, прымяняецца права краіны, дзе заснавана, мае месца жыхарства або асноўнае месца дзейнасці бок, якая ажыццяўляе выкананне, якая мае вырашальнае значэнне для ўтрымання такой дамовы. Такім прызнана права Славакіі, на тэрыторыі якой знаходзіцца бакоў, абавязаная па дамове выканаць прадугледжаныя ў ім працы і паставіць іншай краіне тавар, атрыманы ў выніку перапрацоўкі матэрыялаў, прадстаўленых заказчык.

Пры разглядзе спрэчкі паміж расійскай арганізацыяй і германскай фірмай (справа № 360/1994, рашэнне ад 06.02.96.) МКАС прыйшоў да высновы, што паміж бакамі ў ліпені 1992 г. быў заключаны дагавор куплі-продажу, а не камісіі, як сцвярджаў адказчык . Гэтая выснова быў заснаваны на аналізе умоў кантракту, паводле якога адказчык прыняў на сябе безумоўнае абавязацельства аплаціць тавар на працягу пэўнага тэрміну з даты яго паступлення на тэрыторыю Германіі. Паколькі такое абавязацельства ў дамове было прама абумоўлена, адказчык абавязаны яго выканаць незалежна ад таго, які характар ??маюць іншыя умоўныхабтрычнага дамовы.

У дачыненні да дамовы на турыстычнае абслугоўванне, заключанага паміж двума турыстычнымі фірмамі (справа № 407/1994, рашэнне ад 21.01.96), МКАС вызначыў дастасавальнае права на падставе п.5 арт.166 Асноў 1991 г. па месцы ўстановы і асноўным месцы дзейнасці боку , якая ажыццяўляе выкананне, якая мае вырашальнае значэнне для ўтрымання такой дамовы. Ім прызнана месцазнаходжанне прымаючага турыстаў турыстычнай фірмы.

У тых выпадках, калі калiзiйныя нормы вырашана і вызначана дастасавальнае права, наступная кваліфікацыя паняццяў калiзiйныя нормы ("другасная кваліфікацыя") ажыццяўляецца толькі на аснове той прававой сістэмы да якой гэтая калiзiйныя нормы адсылае.

2.3 Зваротная адсылка і дасылка да закона трэцяй краіны

юрыдычный права калiзiйный

На вынікі прымянення калiзiйныя нормы, істотна ўздзейнічае ўтрыманне калiзiйныя нормы таго права, да якога яна адсылае. Гэта замежнае права можа прадугледжваць прымяненне да дадзенага адносінах не свайго, а іншага права: краіны, на падставе калiзiйныя нормы якой замежнае права падлягае прымяненню, ці ж трэцяй краіны. Першы выпадак называецца ў міжнародным прыватным праве зваротнай спасылкай, другі - спасылкай да права трэцяй краіны.

Гэтыя дзьве справы ў сучаснай прававой дактрыне прызнаюцца як асноўныя, якія паслужылі пачаткам ўзнікнення такога прававога інстытута як зваротная адсылка. З разгледжаных спраў відаць, што ўзнікненне зваротнай дасылкі з'яўляецца следствам нацыянальнай прыроды коллизионного права: рознае ўтрыманне нацыянальных калiзiйныя нормы прыводзіць да таго, што замежнае права, абранае на падставе айчыннай калiзiйныя нормы, адсылае назад або да права трэцяй дзяржавы. У такім агульным выглядзе можна даць вызначэнне інстытута зваротнай дасылкі.

Праблема зваротнай дасылкі - гэта адна з праблем прымянення замежнага права, паколькі яно павінна прымяняцца ў сілу дзеяння калiзiйныя нормы. Замежнае права прымяняецца ў Расіі ва ўсіх выпадках, калі калiзiйныя нормы адсылаюць да замежнага праву. Калі расейскі закон адсылае да замежнага закону, а замежны закон сам адмаўляецца ад рэгулявання якіх-небудзь стасункаў, няма падстаў не ўжываць у дадзеным выпадку расейскі закон. Так, калі пасля смерці расійскага грамадзяніна, які пражывае апошнія некалькі гадоў, напрыклад у Германіі, паўсталі спрэчныя спадчынныя адносіны, якія сталі прадметам разгляду ў расейскім судзе, то суд, кіруючыся п.1 ст.169 Асноў 1991 г. ("Адносіны па ўспадкоўванні вызначаюцца па праву краіны, дзе спадчынадавец меў апошняе месца жыхарства ") павінен будзе абраць нямецкае права, на падставе якога ён павінен вырашыць усе спрэчныя пытанні. Аднак п.1 ст.25 ўступнага закона да ГДУ загадвае ўжываць да спадчынных адносінам права дзяржавы, грамадзянінам якога з'яўляўся спадчынадавец на момант смерці.

Паколькі памерлы быў расійскім грамадзянінам, то ў адпаведнасці з нямецкай калiзiйныя нормы варта ўжыць расійскае права для ўрэгулявання спрэчных пытанняў спадчынных адносін.

Расійская калiзiйныя нормы адправіла да нямецкага праву, суд ужыў яго, так як яно павінна прымяняцца па германскім законах нямецкім суддзёй, а нямецкі суддзя, кіруючыся германскай калiзiйныя нормы, ужыў бы расійскае права. Адбылася зваротная адсылка. Такім чынам, зваротная адсылка - гэта вынік сутыкнення, калізіі калiзiйныя нормы розных дзяржаў.

Калізіі калiзiйныя нормы бываюць двух відаў: станоўчыя калізіі і адмоўныя. Станоўчыя азначаюць, што два ці больш дзяржаў разглядаюць канкрэтнае праваадносіны з замежным элементам прадметам рэгулявання свайго ўласнага права. Напрыклад, фірма зарэгістраваная ў Расіі, але гаспадарчую дзейнасць вядзе ў Алжыры. Па расійскага заканадаўства (ст.161 Асноў 1991 г.) яна будзе разглядацца як юрыдычная асоба расійскага права (па месцы рэгістрацыі), у адпаведнасці ж з правам Алжыра (арт.50 ГК Алжыра) яна будзе з'яўляцца яго юрыдычнай асобай (па месцы асноўнай дзейнасці ) .22 Права дзвюх дзяржаў прэтэндуе на прымяненне.

Адмоўныя калізіі азначаюць, што ні адна дзяржава, з якім звязана праваадносіны, не разглядаюць яго як ўласнае, якое павінна рэгулявацца уласным правам. У разгледжаным вышэй прыкладзе аб атрыманні ў спадчыну пасля смерці расійскага грамадзяніна, які пражываў у Германіі, было паказана, што пры разглядзе справы ў расейскім судзе, будзе абраны нямецкае права як права дзяржавы, дзе памерлы пастаянна пражываў у момант смерці. Наадварот, калі б справа разглядалася ў нямецкім судзе (па месцы знаходжання спрэчнага маёмасці) то ён абраў бы расійскае права як права дзяржавы, грамадзянінам якога быў памерлы. Права абедзвюх дзяржаў адмаўляе ва ўжыванні, прызнаючы сябе некампетэнтных. На адмоўных калізіях паўстаў інстытут зваротнай дасылкі.

Механізм дасылкі да права трэцяй дзяржавы падобны з механізмам зваротнай дасылкі. Напрыклад, у мужоў - нямецкага грамадзяніна і расійскай грамадзянкі, якія пражывалі ў Маскве, нарадзілася дзіця, які па дамове паміж бацькамі стаў нямецкім грамадзянінам. Праз некаторы час шлюб быў скасаваны і па вуснай дамоўленасці паміж бацькамі дзіця застаўся з бацькам. Атрымаўшы прызначэнне на працу ў Алжыр, ён пераехаў туды праз нейкі час на пастаяннае месца жыхарства. Маці, страціўшы магчымасць зносін з дзіцем і не здолеўшы дамовіцца з яго бацькам, звярнулася ў расійскі суд з пазовам аб вяртанні дзіцяці і аб устанаўленні месца жыхарства з маці. У сувязі з тым, што бацькі і дзіця не маюць агульнага месца жыхарства, суд, кіруючыся арт.163 Сямейнага кодэкса РФ - "Пры адсутнасці сумеснага месцы жыхарства бацькоў і дзяцей правы і абавязкі бацькоў і дзяцей вызначаюцца заканадаўствам дзяржавы, грамадзянінам якога з'яўляецца дзіця", - выбірае нямецкае права, на падставе якога ён павінен вырашыць усе спрэчныя вопросы.23 Аднак ст.19 п.2 ўступнага закона да ГДУ загадвае ў выпадку, калі шлюб спынены, ўжываць да праваадносiнаў паміж бацькамі і дзецьмі права дзяржавы, у якім дзіця мае пастаяннае месца жыхарства. Дзіця жыве разам з бацькам у Алжыры і, такім чынам, варта ўжываць алжырскае права.